EPC模式下山西XX项目施工款支付的合同谈判与执行问题探讨

('摘要工程EPC总包项目支付条款是一个项目合同的核心环节，是控制整个项目进度和质量的杀手锏之一。在合同签订和执行过程中，总包方需要与分包方、业主方进行沟通和交流，这就要求总包方本着细致、耐心和严谨的态度，与各方当事人周旋；本文通过分析总包方和业主、总包方和分包人在合同价款谈判过程中需要注意的相关事项，结合对《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）立法本意的探求，力求的同时，较细致地发掘一些理论中不太注意的合同问题。关键词：工程款；合同谈判；合同管理；合同执行宜顺论文网www.13LW.com目录一、现状引起的思考..............................................................................................................41.1《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）立法本意的探求......................................................................41.2现状引起的思考.......................................................4二、“马关条约”与“尼布楚条约”——EPC总包合同中总承包商签订支付条款的技巧..........................................................................................................................................42.1清晰的角色定位——管理者还是承包商...................................42.2良好的沟通技巧——谈判前的准备.......................................42.3魔鬼藏在细节之中——总包合同条款签订技巧.............................4三、缜密的逻辑与长远的眼光——EPC分包合同中总承包商签订支付条款的技巧.........43.1精确制导与无缝对接——谈判前的准备...................................43.2长远的眼光——注意严格控制霸王条款和隐藏风险.........................43.3胡萝卜加大棒——注意运用激励机制条款.................................43.4众人拾材火焰高——必要的三方协议及备忘录............................4四、读万卷书不如行万里路——EPC总承包合同执行与管理中的注意事项.....................44.1不辞辛劳的管家——建立良好的合同管理系统.............................44.2借鸡生蛋——预付款、进度款的收取与发放...............................44.3随机应变与防微杜渐——合同的变更与中止............................................................4五、结语..................................................................................................................................4宜顺论文网www.13LW.com一、现状引起的思考（一）《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）立法本意的探求在国外，自1957年以来，国际咨询工程师联合会(FédérationlnternationaleDeslngénieursConseils)出台了一系列指导性、示范性的合同文本，作为工程建设施工合同订立的标杆；其中1999年的FIDIC银皮书，即FIDIC设计采购施工(EPC)合同条件是总承包领域的代表性文件，被很多国家、地区、企业奉为制定总承包合同的圭臬。因此，随着前述背景条件的成熟，在结合FIDIC银皮书的精髓和我国国情后，经编写委员会专家、住房和城乡建设部市场管理司、国家工商行政管理局，以及部分地方建设行业部门及工商行政管理部门和具有工程总承包经验的业主、承包商等多次审查、网上公示，于2011年7月共进行了15次修改，最终于2011年9月7日公布，自2011年11月1日起试行，文本编号（GF-2011-0216）（详见建市[2011]139号文）。《工程总承包合同示范文本》的出台，旨在规范冶金、电力、机械、建材、石油天然气、纺织、电子、兵器、轻工、城市轨道交通等全国大部分领域的总承包工程，从而调整企业的经营机构，增强综合实力，保障工程项目的质量安全、缩短工期，节省投资，提高工程项目的综合效益，解决当下一些工程总承包项目合同内容不完整、责任不明确、执行不到位，给建设工程的质量安全带来了隐患。该文件的出台，在合同支付领域明确定义了施工款支付的流程和环节、规范了支付的方式、周期和违约责任，完善了救济机制和索赔方式，是现阶段项目工程总承包领域最具影响力的支付标准，具有里程碑的意义。（二）现状引起的思考如上文所述，《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》对施工款支付问题进行了很好的诠释，是不可多得的标准性文件。但笔者在从事了几年工程项目法律、商务服务后认识到，在该文件有着其独特魅力的同时，该文件在实践操作过程中存在着以下若干问题：1、这是一份法律文件，因此很多词汇在非法律工作者看来略显艰深晦涩，因此往往一知半解；于是更多的项目经理只注重技术协议和项目报价，对合同本身不予理会；2、这是一份万言书，很多从事实践工作的工程人员不愿意仔细地研读每一条内容；3、这是一个示范文本，分为通用条款和专用条款，但很多人犯了两个错误：一是把这个示范为本当成圣旨，一字不落的原封照搬，二是不顾自己的实际情况，认为通用条件已经很完美了，就不愿意对通用条件进行深入考量，并且在专用条款的处理上极为随意，甚至没有专用条款；4、上一种情况的后遗症，认为示范文本足够完善，于是合同不仔细看，签完后就成为了历史遗留问题，在随后的工程建设过程中随心所欲，导致大量不合规的操作行为出现，最后或是工程无法按期、保质地提交，或是出现本文将要探讨的问题，就是在支付中出现各种“匪夷所思”的问题。宜顺论文网www.13LW.com因此，笔者希望通过分享自己实践参与的大型工程项目山西XX集团XXX工程XX装置EPC总承包项目的经验，将艰涩的条文变成活生生的事实，并将一些重要和一些难以从示范文本条文中解读出来的内容或者示范文本中未能提到问题展现在大家面前，还原一个真实的工程款支付环节合同全过程。二、“马关条约”与“尼布楚条约”——EPC总包合同中总承包商签订支付条款的技巧“《马关条约》是继《南京条约》以来最严重的不平等条约。各帝国主义国家援引片面最惠国待遇，获得了《马关条约》中除割地赔款以外中国给予日本的所有权利。它给近代中国社会带来严重危害，是帝国主义变中国为半殖民地半封建社会的一个重要的步骤。”——九年义务制教育《历史》课本“我们今天继承的这大块版图基本上是康熙皇帝时牢固地确定了的。……他在东北收复雅克萨，组织东北各族人民进行抗俄斗争，和沙俄签订《尼布楚条约》，保证我永戍黑龙江，取得了独立自主外交的胜利，为巩固东北边疆做出了重大贡献。”——毛泽东作为民事法律关系之一的合同关系，应当建立在平等的人身、财产关系的基础上。好的合同就如同公平、平等、公正和诚信的双边条约，为项目的开展带下坚实的基础。以尼布楚条约为例，公平的基本条件就像好的总包合同，为其他的一系列与沙俄的边界协商（你可以看作一系列的分包合同）打下了良好基础；而签订了马关条约类型的不平等合同只能将项目陷入水生火热之中。因此，如何签订一个健康的总包合同是一个总包项目成功与否的核心技巧。（一）清晰的角色定位——管理者还是承包商合同价格，是指在合同协议书中写明的、经商定的工程设计、施工、竣工和缺陷修补的款项，包括按照合同做出的调整（如果有）。作为一个EPC总承包商，在签订合同支付条款时第一个应当注意的问题是什么？不是能拿多少钱，因为一般这个问题在招标的时候已经基本定型；也不是总包费用的各个组成部分，尽管这是核心问题。我要提出的观点，在我签订的总包合同中，譬如以山西热电项目为例，根本就没有提到这个问题——而且很多其他项目基本亦是如宜顺论文网www.13LW.com此，那就是EPC总承包商究竟处于一个什么样的地位？某总包合同支付条款结构如下：1.承包商自合同签订之日起XX日内向业主提交价值合同总价XX%的履约保函；保函有效期截止至XX年XX月XX日；2.预付款，业主在收到承包方提交的如下文件后XX日，向承包方支付价值合同总价XX%的款项共计人民币XX元……3.出厂验收款，业主在收到承包方提交的如下文件后XX日，向承包方支付价值合同总价XX%的款项共计人民币XX元……4.开箱验收款，业主在收到承包方提交的如下文件后XX日，向承包方支付价值合同总价XX%的款项共计人民币XX元……5.调试款，业主在收到承包方提交的如下文件后XX日，向承包方支付价值合同总价XX%的款项共计人民币XX元……6.质保金，业主在收到承包方提交的如下文件后XX日，向承包方支付价值合同总价XX%的款项共计人民币XX元……又，某总包合同的支付条款结构如下：1.保函条款（同上）2.预付款条款：业主在签订合同XX日内，向承包方提交合同总价XX%的款项作为本合同履行之预付款；3.进度款与质保金：业主按进度支付当月完成进度价值费用的XX%，直到支付至合同总价的XX%时止，当本项目全部调试完毕后，向承包方发放合同总价XX%的调试款；剩余价款将在合同缺陷通知期满后XX日向承包方不计利息地一次性支付。以上是项目签订过程中常见的主支付条款格式，但很多缺乏经验的管理人员并不在意为什么会有这两种支付条款的类型，并经常信手拈来其中一种适用。虽然，其中一种的确是EPC合同的规范性支付条款，但由于很多人不了解这两种条款的背后含义，因此即便正确选择，也不见得在实践中正确履行。笔者在这里要说明的是，这两者是有差别的：作为EPC总包方，选择第一种支付方式是有风险的。其实第一种支付条款的格式是EP管理合同的常见格式，它的特点如下：1、伴随支付：每当一个新的分包合同签订后，总包合同的支付条款才起作用，因为总包合同中在每笔进度款中要提交的文件基本上都是分包商文件，在没拿到这些文件前，总包方无款可请；2、适用于分包项目少的总包项目：因为每个分包合同的签订才能发起主合同的请款过程，如果项目多，势必带来非常大的请款工作量；3、只能用在管理合同中：这种伴随支付方式意味着每个分包合同签订后都要向业主申请支付，导致支付周期长，如果业主未能及时放款，可能导致分包合同的违约，因此只有在总承包商为EP管理承包方（而非设计施工一体化）承担管理责任的情况下才能适用。而第二种合同支付格式的特点在于：1.按月支付：无论是否有新的分包合同进来，总承包方均按照整体工程月进度的百分比情况请款，不受单个合同限制；2.享有支配权：由于按照整体进度请款，所以不受分包合同限制，请到的款项可以在总包方手中停留一定时期，意味着可能有新的机会成本的出现；3.无需提交分包商文件：总包方只要提供当月进度以供监理方审核即可请款，宜顺论文网www.13LW.com方便快捷。因此，作为EPC合同的总承包方，起作用注定不仅仅是一个管理者的角色，在签订总包合同过程中必须要摒弃按合同请款这种方式来签订和执行总包合同，防止出现各合同管理脱节、潜在的支付进度风险和违约责任，并能够更早更自主地拿到全部工程的费用，更好地节约本方成本，用业主的前去创造更多的机会，这是一个总包合同支付条款签订前的基本理念！（二）良好的沟通技巧——谈判前的准备任何良好的结果都离不开精心的准备，签订EPC总包合同也不例外；与各部门/各环节的沟通，是合同签订准备阶段的必要工作。1、与招标环节的衔接：《工程建设项目施工招标投标办法》规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”因此，在总包合同签订前，合同相关人员就应当参与到项目活动中去，把握先机。大型EPC项目往往离不开招标环节，但是很多时候，总包方往往只派出技术人员参与招标环节，或者虽然派出项目经理参加，但是一些项目经理并不重视除价格和工期之外的问题，抱着中标第一，其他再谈的原则去参与招标，往往结果是被招标人压低价格后带着一个隐患众多的中标结果回来签字，殊不知很多问题待到合同谈判环节已经无法更改。因此，一个良好的总包项目运作在业主招标环节时就应当就合同问题进行沟通和准备：①应当派遣商务人员参与招标环节。这是合同谈判在招标环节的衍生；②必须研读招标文件的内容，尤其是主要合同条款和合同相关文件的解释顺序；主要合同条款一般都属于项目的实质性内容，如果等到中标后才来考量这些条款，往往于事无补；而合同相关文件的解释顺序有时候可以作为一个技巧性参考，如果合同的效力高于招标或者投标文件的，一些非实质性内容可以考虑在合同谈判过程中提出，有利在评标时减少偏差，提高分数并有利于顺利中标；③必须谨慎对待商务偏差表。虽然过多的商务偏差可能招致评标不利，但必要的偏差，尤其是实质性事项可能隐含的风险，如果在招标时不及时要求对方纠正，在中标后的合同谈判中基本无法再行更改，会给合同的实际履行带来重大风险。因此，合同的谈判其实在招标环节就已经进行。好的商务谈判人员应当积极参与合同的招标环节，并且敢于向业主提出自己的意见，不能因为中标需要就随意放弃自己的原则，尤其是当项目招标文件存在显著隐患的时候，应当向项目负责人提出自己的看法和意见以供参考。2、与技术人员的沟通项目的合同谈判不是一个人完成的，商务人员并不能够独立对一个项目做出完整的判断，就像一个项目只有技术人员也会出现重大风险一样。在合同签订前，商务人员必须与己方及对方技术人员及时沟通，对一些支付上的技术因宜顺论文网www.13LW.com素进行确认：首先，将支付条款中的纯商务条款与商务、技术混合条款区分出来，以便与相关人员进行沟通使用；其次，将涉及技术的条款进行研读，找出需要技术或者设计人员解读的部分，并予以标示；第三步，要求己方技术或者设计人员对相关条款进行阐述，并由商务人员进行复述以确保沟通无误；第四步，与业主方人员确认上述条款的意思解释，并通过书面方式予以确认，并由双方相关人员签章，形成合同附属文件或者备忘录，这些材料将具有法律效力，在将来实际合同履行中将作为规范性文件作为相应事项的考量指标，保证合同履行的稳定性。这些准备工作的开展，是总包合同正式确定支付条款的环节前必须完成的任务。如同评标前的资格审查，这些工作能够很好地确定合同的背景前提，从而使总包方谈判人员在正式签订条款时能够占据制高点，有礼有节的与业主方谈判落实恰当、健康的支付条款。（三）魔鬼藏在细节之中——总包合同条款签订技巧在做好足够的谈判准备之后，总包合同就可以开始谈判签订了。合同的支付条款一般由以下几个部分组成：总价或者单价（EPC总价居多）、支付方式、支付节点、支付条件和违约责任，以下本文就上述几个主要部分进行细节上的分析，务求将那些重要而很少被人注意到的细节展现出来。1、关于合同价格：合同的总价一般在技术谈判时就定下来了，在合同谈判时，更需要关注的就是合同价格的组成范围和弹性程度。首先，合同价格的组成范围：合同的组成部分一般有两种规定方式，一是列举的，如：本合同价格为完成合同项下义务的固定总价，总价为完成合同范围内全部工作的一切费用，包括设备（包括随机的配件、备件、工具、消耗品及耗材等）设计费、制造费，运输费及储存费、安装/指导安装费、技术资料费、出厂检验费、技术服务费、监造配合费、现场服务费、培训费、包装费和邮电通讯费、运输费、运输保险费以及税金等一切费用。如为进口设备还包括商检费以及各种进口手续的费用。二是概括的，如：合同总价涵盖乙方履行和完成本合同工作和服务的所有直接、间接成本和费用，包括但不限于项目成本、管理费、利润、税金和其它费用。宜顺论文网www.13LW.com在签订总包合同时，尽量应当避免出现第二种条文的出现，谈判人应当要求业主方以有限列举的方式对合同价格范围进行概括，并且不能超过技术协议的规定。毕竟总包方的能力是有限的，而“包括但不限于”这类条款往往会导致成本风险的无限放大，可能会引起各方的争议。除了合同表达方式外，合同的价格应当是弹性的，这个问题虽然在很多教课书中都提到了，但是具体的操作也是个技巧。一般而言，合同谈判人应当了解该项目的背景、计价方式和利润空间，尤其是总包方，概因总包方必然将一部分甚至很大一部分的合同转让给下家进行，因此不能不考虑到将来其他合同谈判的空间。因此多数时候总包合同的条款应当是弹性的，比如说支付节点的判断时间：要考虑到装运、检验和分包带来的变化；比如说变更条款，应当考虑到主客观因素给合同带来的不确定性，要求在结算时对必要的变更部分进行结算，重新审计。因此，一个好的总包合同不能是完全包死的，必须要给予一定闪转腾挪的空间。2、关于支付方式这是一个比较容易忽视的问题，但在实际操作中无可避免。很多合同条款中都没有明确的支付方式，一般只会规定货币单位和收款的账户、开户行等信息，这就给将来的支付留下隐患。在现阶段大环境下，施工款的支付形式主要有以下几种：现金、电汇、承兑及跟单信用证，现金交易一般很少见，跟单信用证用的不多，所以常见的方式就是电汇和承兑。其中承兑汇票，作为一种远期汇票，一般都有一个固定贴现率的转化。很多企业不可能在收到承兑汇票后静待到期兑现，而是通过贴现的方式提前预支，这就造成了成本的流失；同时，在总包合同未能规定明确的支付方式时，贸然在分包合同中同意按照现金或者电汇的方式向分包商/供货商支付的，可能导致贴现的损失无法转嫁，从而事实上导致项目的亏损。因此，在签订合同时，应当注意尽量避免接收承兑或者出现不定方式支付的情况，杜绝因此带来的营业外支出。3、支付节点和支付条件EPC总包合同不是单纯的施工合同，因此其支付节点不能规定的太详尽，否则反而导致将来的分包工作无法开展。一个好的总包合同应当层次分明但具有一定的可变空间，同时E、P、C三部分的支付节点应当分开处理。施工款的支付条文除了应当按照前文提到的承包商模式签订外，还应当注意其支付条件。支付节点和支付条件是密不可分的，两者的组合也决定着支付条款和进度条款辩证统一的关系。支付条款各节点都会附带一定的支付条件，最常见的是支付时间——一个工程的支付时间不能是开口的，这可能导致风险的无限扩大，比如说：支付文件的审查工作应当在多长时间完成，某个节点的支付总时长不能超过若干时间；此外，某些不可能保证的支付条件，譬如说取得某些供货商文件，这些都属于不确定因素，应当尽可能避免出现类似字眼。因此支付节点和支付条件条款的签订，应当遵循不过分偏离工程进度、不出现开口条款、不出现不可控条款的原则。4、违约责任违约责任一定是合同各方关注的焦点条款，因此一般而言不会出现严重的风险漏洞。但有些潜在的不公平也经常危害着合同的履行：一是合同的罚款上限：很多合同中规定，合同的罚款和违约金不超过合同的10%，合同一方缴纳违约金后，不再承担其他损害赔偿责任；这貌宜顺论文网www.13LW.com似是一款很合理的条款（确实也是很合理的），但这只是针对总包方违约的情形而言的。对于业主方不支付工程施工款的情况下，更好地还是运用滞纳金条款为宜，这是因为业主迟延支付甚至不支付的后果远远不是罚款上限能够包容的，所以很多时候，用只有罚款上限而没有滞纳金的条款的不可取的二是关于解除合同的规定。有些强势的总包方能够在总包合同中规定滞纳金条款，并且按照差额累进的方式予以明确，但是却并没有拖欠施工款的最长时间。虽然拖欠施工款过久必然会导致合同的法定解除，但法律终究是保护社会关系的最后屏障，真到了使用法定解除条款的地步，也意味着施工款拖欠时间远远超过正常期限，更进一步意味着失去了大量的金融机会——而这些机会往往不是靠滞纳金就能挽回的——而且法律是不保护这类不可期待利益的，因此一般把拖欠施工时间控制在一定时间范围内，才能最大限度地保障总包方的利益。此外，为了不因总包合同条款的拖欠问题导致分包合同执行的僵局，应尽量在合同中规定拖欠施工款的最长期限。三、缜密的逻辑与长远的眼光——EPC分包合同中总承包商签订支付条款的技巧自古不谋万世者,不足谋一时——【清】陈澹然作为一个合格的合同商务人员，在与供货商签订分包合同的过程中，应当把眼光放到整个EPC合同体系中去，必要时还应当衍伸到整个项目的需要和总包方的切身利益上去，这样签订的分包合同才是真正服务于整个项目大局的，能够避免很多的漏洞与风险。（一）精确制导与无缝对接——谈判前的准备分包合同签订前的准备与总包合同签订前的准备有所不同。总包合同签订时，潜在的供货商还是一个模糊的概念，并没有参与到合同中来，因此总包合同签订时，总包方的定位就是合同的承包方。而在分包方（供货商）出现的时候，承包方除了以分包合同的发包人身份出现外，还要考虑到已经签订的总包合同,也就是说，总包方在签订分包合同时候还应当起到居间人的作用。将总包合同与分包合同相对应的条款无缝对接，做到精确制导。分包合同的总体构造与总包合同的相应条款应当保持一致，但分包合同也应当体现其具体和特殊的一面。从总体上而言，分包合同施工款支付条款的支付节点应当与总包合同相对应，支付时间、比例及支付所需提交的资料要求都应当等于或者严格于（但严格不是高于）总包合同的要求。具体而言：1、支付方式和支付节点至少应当与总包合同一致，便于付款；2、支付时间应当宽裕，如果可以签订开口合同就更加完美了；3、支付条件应当高于总包合同，并且应当要求供货方提交总包合同中对应节点要求提供的一切分包商文件；宜顺论文网www.13LW.com4、分包商应当提供足够的履约保函，防止履约风险的存在；5、如果分包商提出的要求可能影响总包合同实现但确实因分包项目的性质和客观事实不方便修改的，或者分包方要求总包方承担延期付款责任的，应当要求业主参与到本合同的签订中来，豁免相应的风险。6、在未经业主签字确认的情况下擅自给业主设置义务的条款是违背合同法精神的，可能导致该条款无效，所以签订合同时不能抱着将来要求业主来承担责任的心理进行谈判。7、注意保函的衔接。总包合同规定的保函内容、期限和兑现条件均应当严格体现在分包合同中。无论总包合同如何规定，分包合同中开立的相关保函必须是无条件见索即付的，一般而言，以建设银行为代表的四大国有银行以及光大银行一般愿意为客户出具无条件见索即付的保函，所以保函最好在上述银行开立为宜。因此，分包合同签订前，总包方应当认真阅读和落实总包合同的精神，对分包合同可能出现对应条款做出相应的应对准备，保证总包合同与分包合同的衔接不出现大的漏洞、断层及风险，防止在项目实施过程中出现因为两造合同不对应而出现的履约僵局。（二）长远的眼光——注意严格控制霸王条款和隐藏风险相对总包合同而言，总包方在分包过程处于主动地位，可能习惯在霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。当然，本文中所述的霸王条款是一个宏观的概念和通俗的说法，因为法律上精确定义的霸王条款要求以格式合同为前提，因违反公序良俗且严重损害他人利益，减轻自己责任的条款。因此，本文中所述的霸王条款，指的是违反合同法规定，可能因欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平给国家、集体、第三人带来损害的合同条款类型，这些条款因为其违法性可能会导致其强制变更、撤销或者认定无效。这些条款除了带来前文所述的法定风险外，也会大大损害总包方的形象及信誉，严重破坏一个企业的无形资产，不利于企业的发展。最常见的霸王条款就是垫资条款，由于这个问题已经有无数人探讨过了，这里不再赘述；此外，有些总包方喜欢在合同中附加条款：因业主原因未能及时付款的，承包人不向分包人/供货方承担迟延付款的责任。在实践中，由于EPC总包方具有较高的自主经营权和其他权利，因此如前文所述，EPC承包方应当承担承包人而不是管理人的责任，因此该条款除非在得到业主的确认签字外，可能因为其显失公平而被撤销。又比如如下条款：如在本合同装置工程竣工之前发生本合同终止，卖方应立即将利用买方已支付款项所形成的任何设备及材料和/或技术文件交付到项目现场，否则，买方宜顺论文网www.13LW.com有权随时进入卖方或其外购厂商的任何场地，自行取走上述设备及材料和/或技术文件，卖方和/或其外购厂商和/或他人不得以任何方式阻挠买方行使上述权利，买方有权向卖方追索由此发生的所有费用。上述条款虽然不属于非常明显的霸王条款，但这种条款隐含很大的风险，因为该条款严重违背风序良俗，一样可能无效；如果真的按照该合同去履行的，那危害可能更大，可能会导致暴力冲突的出现。所以总包方在签订分包合同条款的时候，一定要仔细考虑每条合同条款的合理性，切勿自我感觉良好。除了损人不利己的霸王条款，总包方还要注意不能因为一些蝇头小利而丧失了大局观，这可能招致一些合同无法顾及的隐藏风险。譬如，很多总包方为了赚取差价，严格打压分包商的报价，这是非常不合理的。很多过分的压缩利润空间会导致分包人消极怠工或者偷工减料，从而导致总包方无法保质保量地向业主履行相应的总包义务，进而可能要承担总包合同的违约责任；更严重者，笔者曾经见过因该原因导致某总包公司的上市计划被毁于一旦的情形。此外，由于很多分包商实力不强或者仅仅是代理商，所以一旦总包合同压榨太深，对方可能直接掉头走人，导致项目瘫痪。所以，一个好的总包方应当具有业界良心，应当拥有缜密的逻辑思维和长远的大局观念，不能计较一时的得失，才能在整个项目的运作中纵横捭阖，也能够建立起一个健康的项目运作机制，保障一个企业长久的发展。（三）胡萝卜加大棒——注意运用激励机制条款民事合同终究是平等主体之间的法律关系，凡双务合同，一般而言合同双方的权利义务都是对等的。就当下工程EPC总包合同下总包方、分包人双方的关系来看，由于市场机制、传统观念及总包合同等原因的制约，很多情况下分包合同双方并没能处于一个实质平等的地位，所以往往强势一方（通常是总包方，但不能一概而论）经常自觉或者不自觉加重对方的义务，减轻自己的责任。虽然这种行为普遍且合法，但终究有可能挫伤对方分包单位的积极性，可能在合同的履行过程中偷工减料或者消极被动，对于合同目的的实现带来巨大的隐患。因此，在不能随意削减对方的义务条款的前提下，为了能够更好地激发分包商潜能，提高合同履行的速度和质量，总包方在不严重影响合同利润空间的前提下，可以在合同中约定相应的激励机制，一方面便于合同的谈判，另一方面也便于合同目的的实现。常见的激励机制如下：1、价格构成模式：恰当的使用成本加酬金的报价方式是完全可取得，并不一定要拘泥于理论上的要求，无论市场价格、工程量的波动如何，成本加酬金的模式都是建立在较低成本基础上的，一般不用担心会有巨大的损失。即便是市场价格稳定、工程量也清晰的情况下，规定成本加酬金的报价模式也有一定的市场。好的成本加酬金合同应当以短期支付低成本、长期支付高酬金(当然,这是相对而言的)的方式来实现，一方面能够极大的获取短期内的利润空间，通过低分包成本与高总包报酬间的差价提高一定期间内的资本利用率，另一方面能够通过较长时间的酬金支付周期来分摊和降低酬金支付宜顺论文网www.13LW.com成本（一方面，避免一次性支付酬金能够提高资本周转率；另一方面，除非经济倒退，否则较长的支付周期必然导致支付的同等终值低于同等现值）；2、对于适当提前且保质保量的交付或者完工可以予以奖励。当然，这种奖励前提要求比前一条奖励方式要求严格，适用的时候还是要注意尺度的。一方面，保质保量是工程交付的基本前提，所以不能主次颠倒；其次，这种激励制度偏重于奖励速度，因为质量在短期内是看不出来的，所以提前交货往往才是激励制度的侧重点，但是交货速度太快，可能导致隐蔽质量的风险，同时过早的交货会给总包方或者业主增加仓储的成本，反而得不偿失。所以，一般只有在工程工期紧、同时合同工作量大但详细设计又需要进一步完善的时候，为了能够较好地达到合同要求的目的，防止侵害总包合同结果的出现，杜绝不必要的违约责任时，这种激励是十分有必要的，但必须谨慎使用本激励条款。当然，在使用激励机制的过程中绝对不能放松对合同基本风险的控制，该严格执行的时候必须严格执行，对合同必要条款的放纵不是对对方的激励，而是一种渎职行为，应当予以坚决抵制。（四）众人拾材火焰高——必要的三方协议及备忘录“Don’tcarrytheworlduponyourshoulders”——来自歌曲《Hey，Jude》一个好的总包方应当像一个好的公司骨干一样，上能执行公司领导的要求，下能反应基层职工的心声。作为总包合同和分包合同当事各方中间的桥梁，总包方应当敏锐的察觉和把控一套合同的总体运行情况，及时发现各个合同之间中可能存在的矛盾和误会，及时引导各方当事人澄清和更正。因此，在实际执行合同的过程中，如何更好地在各个合同中灵活进退，纵横捭阖，也是总包方的一大法宝。因此，就像上述歌词所述的，总包方不可能把整个合同全部都担在自己身上，这是因为：1、总包方不是最终决策者，没有义务承担合同的全部后果，当业主有新的指示下达的时候，总包方有权利将必要的责任予以转移：一般而言，一个总包合同对应各若干的分包合同。一方面，所有的分包合同很难与总包合同同时签订，另一方面，有些分包合同签订时，对应的总包预算或者详细施工图还在进一步修改中。因此，任何一个分包合同在尘埃落定前都应当及时跟进业主的动向，而不是总包方和分包方自己关在小黑屋中自说自话。尤其是价格部分，如果在分包前，业主对分包项目的内容进行了进一步调整，或者说是对总包方提交的分包预算予以更正的，总包方应当在分包合同中及时反映出来；而这种情况如果在合同签订后发现但又不属于变更内容的，应当及时与分包方联系签订备忘录以更正已签订的合同；若分包商有异议或者基于上述变化提出相应变更要求且涉及主合同执行的，应当敦请业主出面共同协商解决，切忌擅自未经业主首肯通过补充协议给业主增加新的义务，这在法律上是违背合同相对性原则的，属于无效条款。2、分包方也是合同签订的一方，也享有提出合同条款建议的权利。一个好的合同总包方不会抱着“我的是我的，你的还是我的”的心态去签宜顺论文网www.13LW.com订分包合同，这样只能导致合同履行的僵局，并间接导致一些将来可能存在机会的丧失。一方面，一些分包方的意见对总包合同的履行也有好处；另一方面，一些强势的或者外国分包方也有自身的利益述求，并且难以拒绝。在这种情况下，总包方不能一味抱着合同条款不放，而是应当审时度势，把握住底线的同时也应当考虑合同执行的需要。比如一些海外合同，分包方要求运用信用证给付，这就意味着可能与主合同支付条款不一样，这就需要总包方仔细计算各总包支付节点是否能够满足信用证支付的要求，若按照总包合同的规定可能导致我方垫资的，应当将该合同作为施工单列合同，请业主与分包方一并签署新的三方协议，考虑在该项单列合同付款事宜上特事特办；也可以要求业主直接与分包方签订该项目分包合同，我方仅负责管理事宜亦可。综上所述，签订分包合同时，总包方应当细致、耐心地衔接好总包合同与分包合同的每个环节，杜绝存在的风险；同时运用恰当的技巧，提高合同的执行效率，并不断与各方当事人保持交流的同步，与时俱进。四、读万卷书不如行万里路——EPC总承包合同执行与管理中的注意事项（一）不辞辛劳的管家——建立良好的合同管理系统合同签订完毕后，总包方将开始履行其总包项目管家的角色——落实和监督落实每一项合同具体内容的实施，尤其是合同的支付进度，是合同履行阶段管理事宜的重中之重。合同支付节点的管理流程主要如下：1、在合同签订完毕后，应当及时制作合同主要要素登记表和预计付款计划表，将合同送交财务、法务和商务人员和业主处存档，并将前述表格交付商务、财务和专工人员各一份，以备实际执行需要；2、编制付款时间进度表，包括应付时间(必要时候可以设置提醒功能)、实付时间、付款方式、收款单位和收款人及其联系电话；3、编制支付环节工作包并结构，确定支付、建造、核对的相关人员，提高工作效率；4、建立进度反馈系统，将每一步执行进度的情况均予以记录，包括支付与否、当月支付请款汇总、支付时遇到的问题、支付材料的提交和保管问题等等；5、保持良好的定期检查习惯，一般以每月为进度，除了核实上述系统运行的情况外，还要注意支付的材料、文件和款项是否完好准确，防止工作失误或一些渎职行为的发生；6、全部门应当每半年一次进行工作汇报和经验交流，提高工作的效率和水平；7、关于业主方面，应当及提交项目周报和月报，提交分包商返提文件，积极与业主协调在工作中出现的各种问题，并拿出合理可行的解决方案。8、关于分包方方面，应当有专员进场建造和检查，对于海外分包方而言，同时应当注重其施工设备的采购和出厂检验环节，防止出现过高的返工成本。9、当合同支付过程全部完成后，应当要求业主方出具两份合同已履行完毕的申明，并交付分包方一份。10、当上述所有工作全部履行完毕后，应当将所有文件交付档案工作人员予以存档，并妥善编制和保管好存档号，因为一个合同从策划到生命结束一般是一个长达十数年甚至数十年的过程，我们应当保证建立起一个经得起百年考验的合同存放机制，这是将来执行中或者后人参考的便利需要所决定的宜顺论文网www.13LW.com只有建立起一个良好可靠地合同管理机制，我们才能在合同执行过程中更加容易暴露问题，发现问题和解决问题，后文所讨论的相关问题都离不开一个良好的合同管理机制，只有确实到位的管理系统才能辅助一个工程项目按期、保质保量的完成和落实。（二）借鸡生蛋——预付款、进度款的收取与发放之所以合同支付条款是一个EPC合同的核心条款，是因为每个EPC合同均以追求项目利润最大化为核心目标。但合同条款再细，也难以对很多细节予以明确。因此，除了认真按照合同条款执行外，总包方在实际合同履行过程中对施工款项的发放也应当注意技巧：1、早报计划早请款：作为一个名符其实的总包方，除业主自身直接控制的项目部分外，总包方应当尽早将合同的款项掌握在自己手中，尤其对于第一笔预付款而言更是如此。鉴于前文所述，EPC合同承包方一般根据进度而非分包合同材料进行请款，业主多只关心完成节点，对起始节点的把控可能不尽严格（比如山西XX项目，在项目审批过程中已经开始执行分包项目了），总包方应当在项目预算完成后、分包合同签订前就可以开始申请进度款项——而第一笔预付款则更应当积极申请——这是因为在第一笔预付款收到时往往整个项目多数主体工程和分包工程还未进入计划内，早点申请到预付款可以使得手头有一笔宝贵的流动资金，一方面可以加强自身的工作底气，另一方面也能够创造出新的融资机会——尽管有违背合同精神之嫌。即便因为合同原因不方便利用这笔资金进行其他项目的投融资，但早请款也有利于分包合同的谈判，也有利于在同时期开展其他项目的时候营造出一种繁荣的景象，提升总包方的信誉和形象。更重要的是，早点获得款项，可以更好地削弱相关项目部分业主的掣肘，有利于争取更大的工作自由，扩大项目的利润空间，掌握合同的主动权，这是一个总包方应当积极需求的有利背景。2、利用各合同时间差和金融工具进行付款。总包方各项目与项目之间、同一项目内各分包项目与分包项目间往往都不是同一模式和同一时间签订的，因此，除非业主极其精明或者总包合同规定地非常严格，否则总包方在向分包方进行付款的时候都能够采取很多灵活机动的方式进行。首先，就合同表象而言，总包方在向分包方支付货款时可以利用合同的一些合理情况延长合同的支付周期：一是注意合同中的支付周期往往是有其他条件限制的，比如要收到经总包方审查合格的XX材料后XX日内，那么可以通过对合同要求的材料的严格审查来变相延长合同的期限；二是支付手段可以多样化，很多合同的支付手段是不确定的，因此可以进行一些变相处理，比如说向对方支付远期汇票、承兑或者转让难以兑现的即期债权（当然，这只是一种技巧，绝不代表笔者推荐，尤其是转让债权的行为存在一定的法律风险）；三是考虑利用各个长期项目和长期项目之间的时间差，在保证不违背合同要求和财务收支平衡的情况下（前者是契约精神，后者是法律规定，二者均不可违背），进行恰当的财务操作，也是一种合法寻求利润空间的手段。（三）随机应变与防微杜渐——合同的变更与中止所有合同的执行均以实现合同目的为核心追求。因此，尽管很多时候为尊重合同的严肃和稳定性，各方当事人在合同中增添了一些变更或者中止的条款，宜顺论文网www.13LW.com但这些变更或者中止的条款一般很少被使用，因为其往往涉及工作量重大变化、债权债务人的变更和不可抗力的情形，但上述情形在实际合同履行过程中并不会经常出现。尽管如此，在合同履行过程中，因各种不可预见的或者行业的惯性导致的状况，可能引起合同执行的偏差。因此，此处笔者想说的变更和中止，指的是在合同实际履行过程中，总包方根据合同的实际履行发出的变更、中止指令或者通过追加其他文件对合同的偏差进行纠正。无论是变更还是中止，总包方在合同的执行中均应当建立起强大的监管系统。除了要求分包方按周期上报周报、月报和进度计划外，还要要求各方及时更新工程施工日志、监理日记，并要跟进对方的基本面状况，尤其要求对方提交重大财产变化和重大涉案报告——这是一个项目执行安全的重要情报之一，也是公司法要求披露的相关内容，应当引起一个成熟总包方的及时注意，防止对方在合同执行过程中可能存在的资金隐患，防微杜渐。当对方资产出现了重大不利变动或者涉及重大案件时，总包方应当以指令或者建议的方式要求对方暂时中止项目履行或者变更履行的方式，常见的如提供新的担保等。同时，应当暂停支付合同价款，等待对方反馈结果。此外，当多个分包方工作界面重叠或者矛盾时，总包方应当及时对合同现有不符合工程实际进度的问题予以更正和解决。此外，总包方对于对方当事人自作主张擅自停止合同履行的行为需要高度重视，但不能随意解除合同。因为一般而言，理智的业主方和分包方都不会擅自停下合同的进度，任何不理智的举动都会给合同各方均造成巨大损害。因此，当发现对方当事人擅自停止合同履行的行为时，总包本人应当要求暂时中止合同的执行，及时与对方沟通具体原因，争取早日达成和解，继续本工程的进度。如果总包方在遇到类似问题时不问缘由直接终止合同的履行，可能会带来极大的隐患。数年前，杭州某单位与湖州某单位在承接海南核电集团某项目的自来水厂的项目时候，分包方突然单方面撤出现场，总包方一怒之下解除合同并将其诉至法院；但直到对簿公堂时，总包方才知道，分包方在钻挖线路时突然卡钻，导致整个开挖工程无法继续进行，分包方在自查时意外的发现，总包方在未通知其的情况下单方面请南京某地勘设计院对水文、地址情况进行勘探，而南京方面违背了国家相关规定在分包方的施工线路上钻孔勘探，导致分包方在不知情的情况下继续施工时，地底岩浆从勘探孔中流出，导致工程卡钻。因此，各方当事人就责任的划分问题纠缠不休，这场官司一打数年，迄今仍然未能结束不说，还导致其中有数位法院工作人员因疑似偏袒甚至收受贿赂而被调查。因此在合同能够中止或者变更的情况下，擅自解除或者终止合同是及其不明智的行为，对各方当事人均可能会造成重大损害。五、结语工程款的支付是一个总包合同的核心环节，所有项目的实施都围绕其展开，也以其为目标，因此每个合格总包方必须抱着十万分的谨慎态度予以对待。虽然《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）对合同的支付问题做出了非常详尽的规定,然而很多施工项目的标的额都非常巨大，细节又错综复杂，所以一个好的总包方除了了解示范文本外,必须足够细致、耐心和灵活机动，这样才能良好地完成自己的使命。本文由于篇幅所限，虽然也点出了一些签订合同履行总承包合同支付条款的注意事项，终究也只是沧海一粟。总包方应当不断地跟进新的项目和服务，与时俱进，才能把理论知识融入到实宜顺论文网www.13LW.com践中去，同时也能在实践中学到更多的经验和技巧，这样才能源于书本，高于书本，既能适应实践的需要，又能把控整体方向。参考文献[1]何红峰.招标投标法研究[M].天津：南开大学出版社，2004[2]何红峰.建设工程施工合同签订与风险控制[M].北京：人民法院出版社，2007[3]何红峰.招标采购案例分析[M].北京：中国计划出版社，2012[4]王伍仁.EPC总承包管理[M].北京：中国建筑工业出版社，2008[5]朱中华.FIDICEPC合同与实务操作——详解比较建议案例[M].北京：中国建筑工业出版社，2013[6]张水波，陈勇强.国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理[M].北京：中国电力出版社，2009[7]阎之大.UCP600解读与例证[M].北京：中国商务出版社.2007[8]李小林.招标采购专业实务[M].北京：中国计划出版社，2012[9]毛林繁、张俊.招标采购理论基础[M].北京：中国建筑工业出版社，2012[10]王川.设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(中英文对照本)[M].北京：机械工业出版社，2013（第九次印刷）[11]GF-2011-0216,建设项目工程总承包合同示范文本（试行）[S].宜顺论文网www.13LW.com',)