9以承包人名义收取工程款的行为是否构成表见代理

('以承包人名义收取工程款的行为是否构成表见代理？北京中厦公司与北京首建公司签订建筑工程施工合同一份，约定：中厦公司将某工程发包给首建公司施工承包。合同对承包范围、工期、结算办法等均作了约定。其中，对工程款的结算明确约定：工程款必须汇入承包人公司银行账户承包人签订合同的代表为刘云，首建公司加盖了公司印章。刘云与首建公司之间实际系挂靠关系。首批进度款200万元，发包人汇入了首建公司合同约定的银行账户，其后的工程款，首建公司未收到。但刘云以承包人公司名义，分数次领取了工程款现金人民币200万元，转到刘云指定的其它公司账户600万元。工程竣工验收合格后，双方为结算产生了纠纷。争议焦点是，刘云以承包人公司名义，领取工程款800万元之行为，是个人行为，还是承包人公司行为，其法律责任由刘云个人承担，还是承包人公司承担？即是否构成表见代理？律师视点：1、刘云有权代表承包人行使签订合同事项的代理权。刘云以承包人合同签订代表身份在建设工程承包合同上签字，而且承包人在该合同上盖章，此节已足以使发包人有理由相信刘云有权代表承包人行使签订合同事项的代理权。据此如果刘云与发包人就涉案工程签订关于工期、违约金等补充协议，构成表见代理所签补充协议对承包人有约束力。2、刘云个人以承包人名义收取800万元工程款的行为，不构成表见代理。承包人不承担刘云收取工程款行为的法律后果。对于工程款的结算事宜，双方有明确约定，工程款必须汇入承包人指定的专门账户。发包人向刘云个人支付800万元工程款的行为，明显违反了合同约定对刘云以承包人名义收取800万元工程款之行为，首先无承包人公司对刘云个人代领工程款的明确授权；其次，发包人无相应的证据证明：其有理由相信刘云有权代理承包人公司收取工程款。因此，此笔有争议的800万元工程款，不能认定承包人已经收到。承包人不承担刘云收取工程款行为的法律后果。发包人有义务向承包人公司继续支付。3、本案对工程承包人的有益启示。为了依法维护承包人合同权益，建议承包人在合同中约定：（1）对本合同条款任何变更或补充，必须加盖承包人公司印章，才对承包人具有约束力。如仅有合同签约代表签字、而未加盖承包人公司印章，补充文件不构成对承包人公司的约束。（2）在合同中指定专门人员接收对方文件，其他人员无权签收。（3）在合同中明确约定：发包人必须将工程款汇入承包人指定的银行账户。谁动了我的印章？——由一起案例谈企业风险管控与印章管理案例情况：2008年10月，四川人张某在天津承包了河北某建筑公司的某一住宅工程，并以该工程项目部的名义，与天津市某钢材贸易公司签订一份钢材买卖合同，加盖了项目部的公章。随后，由钢材公司送货，工地使用了该公司钢材200余吨折款90余万元。因迟迟不能支付货款，钢材公司遂于2009年1月将建筑公司告上法庭，索要货款本金及违约金1000余万元。经查，2008年，四川人张某在天津承包河北公司工程的同时，还在北京以四川某公司的名义承包了工程，所用钢材700余吨，也由前述天津钢材公司送货。原告诉称，张某代表河北公司与其签订合同并加盖公章，其按指定地点送货并无过错，送往两工地的材料也全部由张某所指派的人员接收，河北公司理应按照合同约定支付货款并承担相应的违约金。虽经被告极力辩解，认为项目部公章属于偷盖，北京张某冒名收货属于诈骗，每日5‰的违约金显属畸高。但经天津法院一审、二审、再审均认定，张某代表河北公司与钢材公司签订合同并加盖了公章，合法有效应严格遵守，故支持原告的诉讼请求。目前，因案中张某涉嫌刑事犯罪，已由公安机关启动追查程序。分析点评：细究这个案件，其实原、被告主要的争议焦点就是张某的代理人身份，关键证据就是合同书上的项目部公章是否真实有效。印章在我国的经济活动中被普遍使用、亦被广泛接受。从普通百姓、经营单位，乃至国家机关，无不‚认章不认人‛。而在大多数经济发达国家，恰恰相反，往往只认签字不认章。这除了与一国的法律有关外，主要还是取决于经济传统与习惯。在我们这个‚认章‛的社会，上述案件至少给我们企业的管理者提出了这样几个问题：如何识别贸易伙伴印章的真实性？如何确保交易安全？如何管理好自己的印章？按照国家规定，企业只能刻制并使用一枚法人印章，根据经营需要还可以刻制部门章、财务专用章、合同专用章、业务专用章等等印章。企业刻制印章应当到当地工商部门履行审批手续，并到经公安部门许可的具有刻制公章资格的刻章单位刻制。同时，国家对企业印章的大小、格式、字体等均作出了明文规定。虽然国家在印章管理方面有较为详尽的规定，但是实际上还是有许多企业没有执行这些规定。有的企业出于特定的目的在使用公章方面比较宽松，更不用说业务章、合同章了。其中企业管理者主观上的确不知道法律规定是一方面，更多企业却是恶意违规。我国《刑法》有关伪造企、事业单位印章罪的规定，尚不能完全制约这种恶意行为。这给我们的经济生活带来了一定的隐患。就目前而言，我们没有特别有效的办法识别相关企业印章的有效性。不排除有些企业，在自己需要时加盖如真的印章；但在逃避责任时，你合同上加盖的印章就成了虚假无效了。为确保交易安全，笔者建议在与贸易伙伴签署合同等法律文书时，可采用以下几种签署方式：——法人代表签字。法人代表是企业的法定代表人。企业营业执照上记载的法人代表的签字(无须另行盖章)对该企业具有法定约束力(如对营业执照的真伪有疑问，可向相关工商部门查询)。——法人代表签字加企业印章。法人代表签字本身就独立地具有法律约束力这种签署方法可以有效地证明企业印章的真实与有效性。在后续的贸易中即使欠缺法人代表签字，该印章的效力仍然不容质疑。——企业高级管理人员签字加企业印章。所谓高管，依据《公司法》是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。当然，前述人员的签署行为应当与其职权相适应。——经授权的人签字加企业印章。这里是否经过有效授权是关键。如无法识别的，可要求企业按照上述三种签署方式之一出具《确认书》或《授权委托书》。总之，只有‚人‛、‚章‛结合才能保证签署行为的有效性，才能确保印章的效力。因为人的签字具有唯一性、不可复制性，而印章不具备这种属性。当然这里的‚人‛只能是特定的人。别人印章的问题可以通过上述办法确保安全。自己企业的印章如何确保安全呢？——只有严格管理。首先，应严格按照国家的印章管理规定刻制、保管和使用印章。印章的遗失刻制、备案均须通过法定部门审批、备案，必要时应当公告并及时通知重要客户同一用途严禁刻制多枚印章。其次，实行印章专管制度，每枚印章必须由专人保管并加盖使用。印章专管员必须是企业在册职工，对企业忠诚并富有责任心，领用印章时签署《专管员保证书》。用章人、审批人与保管人严格分离。第三，企业还应当制订详细具体的印章管理办法，用以规范用章行为、明确用章权限；专管员随印随记，要做到每次用印都有案可查；用印时，一般要求经办人同时在用印处署名，做到‚人‛、‚章‛结合。第四，专管员不得随意变动。如遇特殊情况，外出用印要由专管员亲自跟随加盖。因事、病、休假离岗，应报经领导批准，但必须办理交接记录等手续。项目竣工，所有项目印章全部交回，逐一清点记录。最后，企业要建立常规的与适时的用章检查制度，发现问题及时纠正。严肃责任追究制度，对于擅自刻制、使用公章的，及时移交司法机关追究刑事责任。切实防范有谁‚动‛了你的印章，给企业带来风险。参考预算可以作为结算依据吗？案例情况：2002年，某公开招标工程在招标文件中规定预算及投标报价均执行2001年江苏省单位估价表，且采用‚明标暗投‛方式：即首先发放工程初步预算供投标人核对；然后编标单位对投标人提出的调整意见进行复核，确定正式预算价为1688.8165万元，并向所有投标人公布，最后投标人根据正式预算价结合企业情况自主报价。评标办法采用综合评估法，经济标仅对投标总价进行评审，评审方法为工程正式预算价下浮4%后与所有有效报价相加取平均数后下浮1%为平均成本价，有效投标价与平均成本价相比，每高出或低于0.5%(含0.5%)以内减0.5分，以此类推计算经济标得分。经过评标，某建筑公司中标，中标价为1538.8496万元，下浮率为8.88%，中标后甲乙双方签订了固定总价合同，即除工程变更外合同价款不予调整。工程结算时发现，招标时发放的正式预算中有一子目套用错误，导致该项价款虚高约50万元，投标文件也按错误的子目进行了编制。甲乙双方产生争议，甲方认为应按正确子目结算，乙方认为应按合同执行，即合同价款不予调整。争议焦点：标底(参考预算)的作用是什么，是否应当作为结算时的依据？本案例中施工合同是否有效？是否可以变更或撤销？应当如何追究标底(参考预算)编制单位的相应责任？结论观点：这是一起比较典型和常见的因标底(参考预算)不准确而造成的造价纠纷。(一)对于招投标工程，标底(参考预算)的作用仅仅是为投标单位报价提供参考，不应当作为结算的依据。本工程利用‚明标暗投‛的方法，就是为了解决标底保密难并提高投标投价的准确性。招标文件要求施工企业应对工程标底(参考预算)进行认真核对，否则招标人将视为投标人已认真核对，其漏项或少报已包括在工程量清单项目的其它单价及合价中，结算时不予考虑。因而对于标底(参考预算)的错误，投标人应承担一定责任。(二)本案例中施工合同有效且不可变更或撤销。根据合同法，一般合同无效有以下五种情形：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；2.双方恶意串通，损害国家或集体或第三人利益的合同；3.以合法的形式作为掩盖其非法目的而订立的合同；4.损害社会公共利益而订立的合同；5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同。本案例中合同不符合上述情形，其未违反建筑法、招投标法等强制性法律法规，故本案例中施工合同有效。根据合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一是因重大误解订立的，二是在订立合同时显失公平的。该工程合同未出现重大误解，是否应变更或者撤销，要看订立合同时是否显失公平，不能仅仅根据50万这个额度作为简单的判定标准。经对比同时期同类公开招投标工程的下浮率为7%～10%左右，而该工程下浮率为8.88%，50万的错误并未影响整个施工合同的公平公正，并未显失公平，所以该工程合同不可以变更或者撤销。(三)根据工程造价咨询企业管理办法第五条工程造价企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益，咨询企业应当对标底(参考预算)编制错误导致建设单位受到损失而承担相应责任。一方面根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。同时根据公司法相关规定，咨询企业应承担有限责任的原则，因此对于标底(参考预算)编制错误产生的损失，建设单位可以要求咨询企业进行赔偿。另一方面根据《江苏省工程造价咨询企业信用管理办法》不良行为第十一条由于造价咨询企业自身过错给当事人造成重大经济损失的，管理部门应对咨询企业进行不良行为记录并公示，同时必须要求咨询企业加以整改。施工企业在竣工结算阶段的法律风险及防范企业风险无处不在，积少成多。而一个企业不管财富多少，相对于社会这个大摇篮而言，都如一个婴儿；而风险，就是推动企业摇篮的双手。只有当我们认识了风险的存在形式，才可能加以较好的预防与控制。建筑施工企业在竣工结算阶段的风险则尤其严重，主要有以下两个方面：一、拖欠工程款的风险及防范一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。对此，笔者建议：施工企业应充分利用‚送审价为准‛这一法宝，更好地维护自己的合法权益。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条规定：‚当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。‛此条规定，体现了充分尊重合同当事人约定的原则，施工企业应该充分利用它，签好施工承包合同，以免后患。而书面约定只是完成了适用‚以送审价为准‛的第一步。施工企业在接下去的结算资料制作及提交过程中，仍需要完善各个环节的工作，主要有以下几点：1.认真及时做好工程竣工验收工作。当施工企业完成本工程所有的合同内容后，应在合同约定期限内向发包人提交完整的竣工资料与竣工验收报告，并按约定份数提供竣工图，以在竣工时间的确定上最大限度地保护自己的利益。2.认真及时做好工程结算书及相关资料的签收。主要有以下几个步骤：1)施工企业须及时提交竣工结算报告及结算资料；2)递交的竣工结算报告及结算资料须完整、齐全，并应严格按照各地的相关规定来递交；3)送审资料必须有发包人的签收，而且必须是发包人中有签收资格的人签收，如合同中规定的工程师、驻工地代表、项目经理签收，最好加盖发包人的单位公章。如果发包人拒绝签收则应当采用公证邮寄送达的方式，如对邮政特快专递采用公证的方式加以送达；4)签收单上要能够反映出总造价，并在签收簿上写明总造价。3.当发包人逾期审价未完毕，施工企业应及时发函要求以送审价为准作为结算造价。一旦施工企业提交竣工结算报告及结算资料后，发包人超过约定审价期限审价未果，而发包人或审价单位又提出要求施工企业提交资料或进行工作量核对要求的，施工企业不应予以同意，而应当直接发函要求发包人按照施工企业提交的送审价为准进行结算。综上，‚以送审价为准‛的适用是需要严格的条件限制的，任何步骤均不允许失误。只有在施工企业完全按合同履行了自己的所有义务，才能在最后的工程结算阶段牵制发包人，避免其通过拖延审价来达到拖欠工程款的目的。二、施工过程中的变更对工程结算的风险及防范施工过程中的变更(包括设计变更和其他变更)，将导致合同价款的调整，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。《建设工程示范文本》第31.2款规定：‚承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。‛实践中，承包方通常不能严格地履行该条款，导致发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求产生不利影响。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项：1.做好签证工作，及时固定工作成果每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证应注意以下几个方面的问题：1)签证内容要具体明确，否则就等于没签。如明确签证事项、完成工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护。2)签证要符合法定程序和约定程序，只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行。3)要有权签收的人签字，并认真审查签证人资格。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证规范、有效。2.保存好书面资料施工企业不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、会议纪要、月形象进度、施工组织设计等。纠纷发生之前，它们是合同履行的证明和结算的依据；纠纷发生之后，它们是重要的法庭证据。因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，施工企业因此遭受损失令人痛心！3.变更协议应及时备案《解释》第21条明确规定：‚当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。‛此规定明确‚黑合同‛将不再受法律保护。在合同履行过程中，双方协商一致变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更协议及时备案。应该说，法律风险并不可怕，它只是企业在生存时的一个不可或缺的舞伴。只要我们掌握其基本规则，就能预防、控制风险产生的祸害、损失，使法律风险可以被评估、被预防、被控制。而提倡认识企业法律风险，也并不是要束缚企业的手脚，而是促进企业在可控的风险范围内运作，增强企业的赢利能力和抗风险能力。',)