价格卡特尔的认定和规制

('价格卡特尔的认定和规制价格卡特尔由于限制竞争，从而“本身违法”。本文指出，价格卡特尔侵犯的客体是公平自由的竞争秩序；客观方面表现为经营者之间的共谋及协同一致的行为；行为主体是参与价格卡特尔的经营者；主观方面表现为故意并且具有限制竞争的合意。掌握价格卡特尔行为的构成要件对于认定价格卡特尔具有极大的现实意义。关键词：价格卡特尔构成要件本身违法原则价格卡特尔，是指两个或两个以上具有竞争关系的经营者，以合同、协议或其他方式，共同商定商品或服务价格，以限制市场竞争，牟取超额利润所实施的联合。价格卡特尔行为是市场经济发展过程中，经营者出于自身利益的考虑而进行的一种选择。在存在价格卡特尔协议的情况下，其参加者能够获得稳定的利润，能够依靠结合起来的经济力量控制市场。事实上，价格的“商定”只有完全具备了法律规定的构成要件，才构成反垄断法所禁止的价格卡特尔行为。掌握价格卡特尔的构成要件，有助于区分合法与非法的价格联合行为，打击真正限制竞争的价格合谋行为，保护正当合法的企业联合。在大力提倡以企业联合促进经济发展的时代背景下来研究这一问题，具有极大的现实意义。价格卡特尔的规制原则价格卡特尔协议的参加者由于受协议内容的制约，不能根据市场供求来自主地改变生产，自由地确定价格，实现资源的合理配置；而且，在价格卡特尔保护伞的作用下，企业失去了提高技术和促进效率的动力，以一种隐晦的方式对公众进行掠夺，“其最终目的是要限制竞争”，使市场失去自由竞争的基础。因此，在主要市场经济国家，法律规制价格卡特尔的时候无一例外地适用“本身违法原则”，严格禁止价格卡特尔。本身违法原则（Perserule），也译当然违法原则，指不必考虑行为的目的和效果，即认定该限制行为违法。美国联邦最高法院认为，价格卡特尔协议是本身违反《谢尔曼法》的行为。“根据谢尔曼法，在州际或对外商业中，凡以提高、亏售、固定、限制或动摇商品价格为目的或后果而形成的联合均为本身违法……”。在“爱迪斯通铁管与钢铁公司案”中，法院认为价格固定在普通法上不存在任何合理性的问题；在“川通陶瓷案”中，法院从基本经济原理出发，认为价格固定排除了竞争，从而确定任何形式的价格维持都是违法的，应当对价格卡特尔适用本身违法原则。在德国司法实践中，凡涉及限定产品的价格、价格构成、最高限价方面的协议，卡特尔局一般都会认为它们严重限制竞争，从而本身违法。欧盟委员会也历来极力反对价格卡特尔，认为这类协议属于“本身恶”的反竞争协议，几乎不可能豁免。欧盟《罗马条约》第85条规定：“所有可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争的目的或后果的企业间的协议、企业联合组织的决议和共同行为，都是与共同市场相抵触的，应当予以禁止。”日本《禁止垄断法》第2条第6项也规定：“本法所称的不当交易限制，是指事业者不论以契约、协定或其他任何名义，与其他事业者共同决定、维持或提高对价或者限制数量、技术、制品、设备或交易的对方等，相互约束或实行事业活动，违反公共利益，在一定交易领域实质地限制竞争。”价格卡特尔侵犯的客体法律只禁止具有社会危害性的行为，换言之，法律禁止的是侵犯了法律所保护的社会关系的行为，该社会关系就是违法行为所侵犯的客体。价格卡特尔行为具有社会危害性，因为它破坏了法律所积极维护的公平自由的竞争秩序，这种竞争秩序就是价格卡特尔行为所侵犯的客体。公平自由的竞争秩序是市场经济的核心，能确保市场机制正常发挥作用。通过竞争机能，均衡供求，形成市场价格，使经济正常运行。如果这个机能遭到破坏，机制失去作用，价格就不是通过竞争形成，而是市场中具有支配地位的经营者或团体恣意定价；价格一旦不反映市场客观状况，失去规制市场主体经济活动的功能，市场就会服从于具有优势地位的经营者或团体的意愿，那么，这种情形就侵犯了公平自由的竞争秩序。价格卡特尔的参加者缔结协议，其直接目的就是人为地协调和约束经营者的自由竞争，进而直接定价。同时，通过价格卡特尔协议，还可以形成团体形式的市场支配力量，控制协议以外的经营者，操纵市场。因此，价格卡特尔行为对公平自由的竞争秩序的侵犯包括两个方面：一是回避内部竞争行为；二是形成对全体市场价格的支配力。价格卡特尔的客观方面违法行为的客观方面是指该行为的客观外在表现。就价格卡特尔行为而言，指各厂商企业之间的共谋及其此后的协同一致的价格行为。（一）关于共谋的认定共谋，是指“两人或两人以上所签订的旨在损害他人合法权利的协议……”，也指“两人或两人以上旨在诈欺的秘密联合、暗中通谋……”，共谋必须有当事人之间的意思联络。协议的本质是合意双方或者多方的经营行为，因此，协议的成立必须具备两个要素：首先，协议必须是一种合意，即必须是符合签订协议的各方当事人的一致意愿；其次，协议还必须是双方或者多方的经营行为，如果是单方行为，就不能构成价格卡特尔。在实践中，若将价格卡特尔协议按照合同的含义去解释就会大大限制法律的适用效力。当然，在达成价格卡特尔协议前，行为人必须“秘密联合、暗中通谋”。虽然联合或通谋的手段、方法多种多样，但无论如何，事前当事人至少有间接的接触、联络，以达到当事人普遍了解的程度。（二）关于协同一致的价格行为的认定共谋后当事人必须实施共谋的内容，采取一致的行动。没有共谋后的一致行为，共谋其实就等于付诸流水，没有任何法律上的意义。企业之间的协同行为需要具备以下三个主要特征：一是在有关的企业之间，本应各自独立的商业活动被一种协同活动的形式或者事实上的合作形式所取代。即企业或者其他经济实体在有关的贸易活动中，不再以独立的行动出现，而是以协同活动或者合作活动的形式出现。二是这种协同或者合作的形式需要通过直接或者间接的接触来实现。即在协同或者合作活动之前，有过各种可能形式的接触。三是其目的旨在预先排除其竞争者未来的价格竞争行动。即具有对企业未来价格行为导向的作用，或者具有维持或者改变有关企业现有价格的行为或效果。总之，“只要是一个独立的企业明知地并且自行地根据其他企业的愿望调整自己的经营行为，就足以构成协同行为”。一般来说，企业之间协同一致的价格行为包括固定价格协议、市场划分和固定价格体系。固定价格协议是指价格卡特尔各方直接就价格、价格构成、价格计算方法等达成一致的意见，或者共同就它们所允许进入市场的产品数量订下额度。市场划分是指相互竞争的企业之间一致同意划出各自独家销售的市场，互不进入对方市场进行竞争，或者划分各自的顾客类型，互不将产品销售给不属于自己的顾客。固定价格体系比较复杂，具体有两种方法：一是可选择的操纵报价的方法；二是到货价格体系。（三）关于损害后果因为价格卡特尔属于本身违法，不管企业或企业联合组织订立协议之初的共同目的是为了限制竞争，还是存在其他利益，只要该协议的订立对同一行业的产品产销或服务的市场产生了限制自由竞争的影响，此协议即属违法行为。所以，价格卡特尔的损害后果要件比其他卡特尔的要简单。事实上，当价格共谋和协同一致的价格行为被确证后，价格卡特尔有无限制自由竞争的后果已变得不再重要，因此，价格卡特尔的客观方面得到证实后，法院无需寻找其损害后果，即可宣判其违法。价格卡特尔的行为主体不同的法律调整一定范围的社会关系，社会关系依靠主体而发生。价格卡特尔的行为主体，是因违反竞争法的规定而应承担法律后果的经营者。美国《谢尔曼法》对价格卡特尔的行为主体使用了没有任何限制的“人”的概念。根据联邦最高法院1886年“南太平洋铁路公司案”中所做的解释，确定此词也包括企业，这样《谢尔曼法》就承认在法律上具有人格的一切自然人和组织都可以成为价格卡特尔的主体。德国《反对限制竞争法》和欧盟《罗马条约》都规定价格卡特尔的主体是“企业”，包括任何独立而持久地从事货物生产、贸易或商业服务的个人或联合。医生、律师、建筑师等自由职业者，如果从事竞争性的市场活动，也被认为是企业。在法律中如何称呼价格卡特尔行为主体是个值得探讨的问题。从国外来看，有三种，即人、企业、事业者。因为“事业”在我国的含义具有特定性，而“人”这个词不能直观表现行为主体的经济意义，“企业”这一概念不能包括我国现存的大量从事竞争性行业的个体工商户，因而均不宜采用。笔者认为，无论是从概念的科学性而言，还是从法律规范的一致性而言，采用《中华人民共和国反不正当竞争法》中的“经营者”概念作为价格卡特尔的行为主体比较合适。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，“……经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”经营者是个机能性的概念，对组织形态没有要求：就自然人而言，包括不具有法人资格的、从事经营活动的一切个人，如个体工商户、私营独资企业、合伙企业等；就法人而言，不论法律形态是公司还是其它企业法人、社会团体法人或事业法人，只要从事经营活动，就有可能成为价格卡特尔的行为主体。而且，经营者的外延是开放的。当原来非竞争性的行业引入竞争机制，发展成为竞争性行业时，为了维护公正自由的竞争秩序，这些行业的经营者就成为该法所调整的经营者。值得指出的是，因为价格卡特尔行为是经营者通过合意，利用结合的力量支配市场、限制竞争的行为，因此卡特尔的行为主体必然是复数。而且这些复数经营者在经济上相互独立、自主经营、自担风险，在法律上也相互独立，各自承担法律责任。价格卡特尔的主观方面满足构成要件的价格卡特尔行为，行为人在主观上必须具有过错，即具有限制竞争的合意。它要求协议的参加人主观上直接或间接地意识到行为的共同性和限制竞争性，这是价格卡特尔行为的主观要件。一般而言，经营者希望得到经营自由，但是如果通过失去一些自由的共同行为而能换得更大利益时，就会产生限制竞争的合意了。国外司法实践均把限制竞争的合意作为价格卡特尔的构成要件。日本在1949年“汤浅木材工业事件”中首次明确提出这一要件，公正交易委员会认为“共同行为的成立，单纯有行为的结果、外形上一致的事实，还不充分，进而，解释行为者之间存在某些意思联络是必要的事情……”。美国联邦最高法院也认为，共谋是由言词或行为证明的、从事非法活动或运用非法手段从事非法活动的两个或多个人的协议，其特征要求数个共谋者在一非法协议中有统一的目的或共同的企图和默契或有意思合意。结论价格卡特尔是一种本身违法行为，无论它是通过直接固定价格，还是通过间接控制产品数量而达成的。与此相关的划分市场、划分顾客与划分产品的做法也同样是本身违法的行为。价格卡特尔规制法律制度作为竞争法的重要组成部分它的完善必须放在整个市场秩序法律完善的基础之上，而不能孤立进行。面对现实生活中层出不穷的价格垄断行为，当务之急是加快制定反垄断法，包括对价格卡特尔行为的规制，做到有法可依。',)