论我国反垄断法纵向垄断协议的认定和豁免

('论我国反垄断法纵向垄断协议的认定和豁免【摘要】垄断协议是我国《反垄断法》规制的垄断行为之一。由于垄断协议是一种较为常见的典型的垄断行为，具有限制、排除竞争的直接危害性，并可能损害消费者的利益，所以是《反垄断法》规制的重点。但同时，实践中经营者达成的某些垄断协议虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法大都规定在一定情况下，对经营者达成的某些垄断协议予以豁免。我国《反垄断法》借鉴国际上的通行做法，对垄断协议的豁免也作出了规定。本文主要介绍纵向垄断协议的相关内容，并具体分析了我国纵向垄断协议豁免制度。【关键词】垄断协议；纵向垄断协议；豁免制度垄断协议是一种较为常见的垄断行为，主要分为横向垄断协议和纵向垄断协议，纵向垄断协议对竞争的影响和作用较为间接，相对横向垄断协议来说更不易于引起市场和大众的关注。纵向垄断协议兼具积极效果和负面效果。判断单个纵向垄断协议是否应该被禁止，应该从其制定的目的以及具体的市场占有份额来进行合理分析，才能区分其是否有利于竞争的开展，最终维护消费者的权利。美国和欧盟经验告诉我们，即使是纵向价格垄断协议，也可能起到增加附加值和建设品牌文化的积极作用，具有一定的正当性。一、纵向垄断协议概述（1）纵向垄断协议的定义纵向垄断协议，是指市场上出于不同经营层次的企业之间通过协议、决定或其他协同方式实施的排除、限制竞争行为。[尚明主编，反垄断法理论与中外案例评析[m]，北京：北京大学出版社。2008：211]因为签订此类协议的各方往往不互为直接竞争关系，处于同一产业市场内的不同经济层次，需要进行交易将各层次的企业衔接起来。各阶段按生产-流通-消费的顺序排列，每个环节的前后主体即互为上下游关系。处于前一阶段的，常被称为“上游经营者”；而处于后一阶段的经营者，则常被称为“下游经营者”。[张靖，《论对纵向垄断协议的规制》[j]，湖南师范大学社会科学学报，2008，（6）：82]下游主体通过签订协议，稳定供应和货源；上游主体则通过签订协议，选择合适的出货渠道。纵向垄断协议的签订通常都不对外披露，产生的效果要经过传导才会被觉察到。其对竞争的影响较弱，作用较间接，相对横向垄断协议来说更不易于引起市场和大众的关注。（2）垄断协议的具体形式理论界普遍接受将其归为四大基本形态，分别是纵向非价格限制——地域限制、纵向非价格限——数量限制、排他性交易和纵向价格限制——维持转售价格。[马歇尔·霍华德著，孙南申译，美国反托拉斯法与贸易规则[m]，北京：中国社会科学出版社1991：243]除上述三种，推荐转售价格行为是否被推定为维持转售价格行为尚无定论。第一、地域限制。所谓地域限制，即上游的生产商通过协议划定下游的销售商的转售地区，若有超出地区销售的行为则施以一定程度的惩罚。第二、数量限制。所谓数量限制，即上游的生产商通过协议控制下游的不同类型销售商获得的产品供应量，以达到调控生产商出货渠道的手段。第三、排他性交易。排他性交易又称独家销售，即双方签订协议，约定生产商只向特定的销售商提供产品货源以供销售，或者特定销售商保证为了销售某一种产品只从该生产商处进货，或者两者兼而有之。第四、维持转售价格协议。实践中，多为上游生产商以协议形式，或施加压力、设置条件，对下游销售商的最终销售价格进行固定或者作出不得低于某一价格水平的限制。第五、推荐转售价格行为。也就是我们常常看到各大商品标签上的“建议零售价”。建议零售价到底有没有约束力？根据消费者的心理，该价格往往对产品价格的最高上限起着暗示作用。二、纵向垄断协议的认定原则——合理性原则与本身违法原则（1）合理性原则与本身违法原则所谓合理性原则，在反垄断法领域的内涵指判断行为是否构成垄断，要结合行为主体所拥有的市场地位，动态地分析其对竞争的影响和产生的损益。所谓本身违法原则，是反垄断领域特有的原则，内涵是根据反垄断法的规定和解释，认定市场中竞争者某些行为不必证明其不合理性，当然地认为其违反法律，一律予以禁止。（2）两大原则具体内容的区分本身违法原则是将具有明显垄断性质的行为直接划入违法的范畴，在之后认定行为时，只审查其性质是否与有垄断性质的行为相符。一旦相符，不允许被指控的经营者对该行为提出抗辩，法院也不接受任何声称该行为具有合理性的证据。合理性原则强调认定垄断行为需要结合实际情况而进行个案分析，以免挫伤正常交易信心。其本质目的也是防止垄断，促进竞争。本身违法原则强调垄断行为对竞争的损害是与生俱来的，市场中的主体竞争成功后产生的超额利润累积到一定程度后，忍不住采取某些手段来保持这种累积，其中就包括垄断。所以，某些行为表现出来的意图过于明显，一定会遏制和妨害竞争，那么行为的出现就是违法的，不需要去考虑行为的具体内容、目的以及行为主体的市场势力。三、纵向垄断协议的豁免制度（1）垄断协议豁免的定义垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然有排除、限制竞争的影响，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争的不利影响，因此法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。豁免制度是利益衡量的结果，即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比，在“利大于弊”时，对该垄断协议排除适用反垄断法。（2）纵向垄断协议的积极意义纵向垄断协议对于市场交易和经济发展还是具有其明显的积极意义的。首先，这种协议更加有利于推动企业进入市场，尤其是在推动企业进入外国市场方面。如果一个国家的商品或者服务要进入另一个国家的市场，生产商一般需要花费比进入国内市场更大的投资。而生产商通过和销售商订立纵向垄断协议则可以为企业进入外国市场提供一定的保障，减少进入市场的成本。其次，这种协议可以减少生产商和销售商的成本。生产商在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利，使该企业努力推销这种商品，尽量减少商品的运输成本和交易成本，防止了其他销售商搭便车的行为，这样对生产商、销售商和消费者各方都是有利的。最后，纵向垄断协议有助于提高商品的售前、售后服务和相关服务的质量。所以，中国也规定了对纵向垄断协议的豁免制度。（3）我国纵向垄断协议豁免模式的选择第一，我国纵向垄断协议豁免程序的立法考虑。事先确定机制的优点在于豁免权归属确定，当事人风险可控，但是高成本运行难以承受。[李平，垄断协议认定权及其相关问题研究[j]，四川大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：126]我国《反垄断法（送审稿）》本来采取的也是前一种审查程序，可能是觉得欧盟竞争法改革所考虑到的问题也和我国现实相符，便在《反垄断法》正式出台时也改采事后模式。《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。第四十六条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为。这些条文都明确了反垄断执法机构依据职权，针对不同的垄断行为进行调查、认定和处罚。诚然，这种模式也会造成经营者每次签订带有纵向垄断性质的协议都惴惴不安，生怕某天突然被反垄断执法机构处罚。经营者也不能通过事先咨询来确定自己的协议是否违法，而且咨询结果也不能作为法律承认的抗辩证据。第二，尝试结合两种模式。既然两种模式都存在问题，如何扬长避短，有效融合是当务之急。现有反垄断法律体系中，《工商程序规定》和《执法程序规定》都作出规定，对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向主管机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。但这毕竟只是受到调查以后经营者的宽恕政策，而并不是事先模式优点的借鉴。有学者提出，事先申请制度固然存在缺陷，但不妨建立任意性的事前审查制度，使有守法愿望的企业能够获得更为明确的法律预期。[高俊杰，沈佼，美国与欧盟垄断协议豁免制度的比较分析及其借鉴意义[j]，延安大学学报2008（2）：69]即经营者签订相关协议前可以自己选择是否提出事先申请，经批准后获得豁免。而且在此基础上还可进一步规定，市场情况和条件发生变化后，反垄断执法机构可以要求其重新备案，重新启动反垄断调查。如果签订的相关协议涉嫌维护垄断，压制竞争，经营者却不提出申请或怠于备案，则独自承担以后被反垄断执法机构查处后所应承担的法律后果。注释：1、尚明主编，反垄断法理论与中外案例评析[m]，北京：北京大学出版社。2008：211.2、张靖，《论对纵向垄断协议的规制》[j]，湖南师范大学社会科学学报，2008，（6）：82.3、马歇尔霍华德著，孙南申译，美国反托拉斯法与贸易规则[m]，北京：中国社会科学出版社1991：243.4、李平，垄断协议认定权及其相关问题研究[j]，四川大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：126.5、高俊杰，沈佼，美国与欧盟垄断协议豁免制度的比较分析及其借鉴意义[j]，延安大学学报2008（2）：69.【参考文献】[1]尚明主编，反垄断法理论与中外案例评析[m]，北京：北京大学出版社，2008：211.[2]马歇尔·霍华德著，孙南申译，美国反托拉斯法与贸易规则[m]，北京：中国社会科学出版社1991：243.[3]胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[m]，厦门：厦门大学出版社，2007：211-212.[4]w.kipviscusi.theeconomicsofregulationandantitrust[m]，mitpress，2005：213.[1]张靖，.论对纵向垄断协议的规制[j]，湖南师范大学社会科学学报，2008，（6）：82.[2]王长秋.我国“垄断协议”解析[j]，法学杂志，2008（1）：23.[3]高俊杰，沈佼.美国与欧盟垄断协议豁免制度的比较分析及其借鉴意义[j]，延安大学学报2008（2）：69.[4]张海亮.中垄断协议相关问题研究———以我国行业协会为研究对象[j]，经营管理者，2009（20）：145.[5]李平.垄断协议认定权及其相关问题研究[j]，四川大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：126.',)