医疗行业经销商模式之反垄断思考及合规建议

('医疗行业经销商模式之反垄断思考及合规建议2021年4月15日，国家市场监督管理局下发了国市监处[2021]29号行政处罚决定书，认定扬子江药业集团有限公司违反了《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第十四条规定，自2015年至2019年，在全国范围内在药品零售渠道与交易相对人达成并实施固定和限定价格的垄断协议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益，因此，国家市场监督管理总局按照扬子江药业集团有限公司2018年度销售额3%处以7.64亿的罚款。由于反垄断的罚款金额以“上一年度销售额百分之一以上百分之十”计算，如果一旦被执法部门认定实施了垄断行为，其处罚往往都是“天价”罚款，因此，垄断的违法成本相当之高。需要提醒的是，对于类似于扬子江药业集团有限公司在经销商模式下构成的上述纵向垄断协议，并不要求该经营者具有市场支配地位，换言之，无论经营者规模大小，只要执法机构发现经营者实施了相关垄断行为即存在被处罚的风险。此外，笔者也注意到，最近拟上市企业在审核上市的反馈问题中也出现了涉及垄断的相关问题，如：上海赛伦生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的第二轮审核问询函，问询问题7（关于垄断）：“根据问询回复，发行人系国内唯一取得抗蛇毒血清生产注册批件、成熟掌握抗蛇毒血清技术、能够规模化生产抗蛇毒血清的企业。报告期内，发行人多次上调主要产品价格。请发行人说明：发行人上述行为是否存在违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规的情形，是否可能受到主管部门处罚或对产品价格予以调整。”因此，笔者对医疗行业采用经销商模式可能涉及的反垄断合规问题进行思考，并在本文中就生产厂商采用经销商模式时应当注意的事项予以提醒，以避免因为经销商不当管理而引起的处罚风险。一、法律分析（一）法律法规《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”其中，《反垄断法》所规制的垄断协议分为横向垄断和纵向垄断，纵向垄断在《反垄断法》第十四条予以明确，系“经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”（笔者注：固定转售价格和限定最低转售价格，本文统称转售价格控制，ResalePriceMaintenance，简称RPM）另，《禁止垄断协议暂行规定》第十二条就构成纵向垄断的RPM行为提供了进一步指引：“禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格；（三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。”因此，直接控制转售价格以及通过价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等间接指标控制转售价格均构成纵向垄断协议。《反垄断法》第十五条中规定了垄断行为的豁免情形，即，如经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，认定不构成垄断协议：“（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。其中，属于前款第一项至第五项情形，不适用反垄断法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”笔者注意到，在扬子江案例（2021）中，扬子江药业集团就符合豁免条件提出申请，但最终被驳回，笔者认为，从实务角度而言，经营者证明其符合以上豁免条件需要承担较高的举证责任。因此，笔者再次提醒，就涉及固定向第三人转售商品的价格等内容的协议本身而言，因其形式上符合纵向垄断协议的构成要件即存在被执法部门立案和处罚的风险，在执法过程中并不以该经营者具有市场支配地位为前提。一旦被执法部门认定为达成并实施纵向垄断协议，经营者可以以符合《反垄断法》第十五条规定提出豁免申请，但经营者将承担较高的举证责任，实务中存在一定难度。（二）进一步分析纵向垄断系指不具有直接竞争关系的经营主体，如上下游（包括生产厂商与经销商）之间达成排除、竞争协议，最常见的方式即为转售价格控制，在医药/医疗器械行业，最为常见的是生产厂商对经销商的销售价格予以限制。根据公开渠道查到的行政处罚案例（见本文“二、行政处罚案例”）中，可能受到处罚的RPM方式不限于协议约定、发放调价通知等书面方式限定经销商的销售价格（包括建议零售价、经销商投标价、到医院的最低售价等），值得注意的是，公司内部价格控制相关制度文件、销售人员的口头通知也构成处罚案例中的控制方式。处罚案例中对价格的控制包括直接控制和间接控制，其中，间接控制包括控制价格变动幅度、利润水平（毛利率）或者折扣、手续费等。此外，一般而言，生产厂商在设定价格会辅以考核监督手段（如，巡店、价格监督），并会制定相应的惩罚措施（如，断货、取消经销商资格等），同时一般也将价格稳定作为销售人员的考核标准之一，从各纬度保证价格体系的有效执行。转售价格控制，对生产厂商而言，具备管理市场环境的积极作用，但是，站在监管的角度，生产厂商的纵向垄断剥夺了下游经销商的定价自主权，并会发生一系列的连锁反应：排除和限制品牌内经销商竞争，削弱品牌间的竞争，最终导致由生产商和经销商之间、经销商之间形成的价格让步最终转嫁消费者承担，进而造成损害消费者权益的危害结果。基于产品的特殊性，医疗器械和成品药一直是反垄断执法机构的执法重点。正如美敦力案（2016）的处罚决定书中执法部门提到的：“医疗器械属于特殊商品，一家医院销售同种医疗器械品牌数量有限，而消费者一般在医院购买、使用大部分医疗器械，从而导致其在不同品牌之间的选择空间也极为有限。医疗器械产品的特殊性质导致了这一市场竞争不充分、品牌供应商具有强势地位的特征，为其奠定了易于实施纵向垄断协议的有利地位”。而成品药类似，消费者遵医嘱选择药品，消费者对药品价格敏感度较低，即使利益受损也无法知晓，因此成品药成为了反垄断的监管重镇。除上述纵向价格限制，仍有其他常见的纵向非价格限制手段，包括但不限于：销售地域限制、销售对象限制、销售竞品限制等。区别于执法机构在认定纵向价格限制时，往往以协议是否构成纵向协议的要件为立案和处罚的原则。纵向非价格限制存在一定的特殊性。根据2019年1月4日发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（以下称“汽车反垄断指南”）中就地域限制和客户限制就有过相关表述“地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、形成价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位。但是，有时地域限制和客户限制也能够提高经销效率，比如，在经销商需要为保护和建立品牌形象进行特定投资时，地域限制能产生显著的效率。”因此，对于价格外的纵向非价格限制手段还需基于个案进行具体分析，根据公开渠道查询，从目前处罚案例来看，纵向价格限制仍然是主要的处罚情形。同时，需要特别注意的是，对于有市场支配的经营者[1]，该方面的限制可能会构成反垄断法第十七条[2]关于滥用市场支配地位的行为，因此无论基于何种理由，经营者应当谨慎对待采取订立转售价格控制、实施地域限制和客户限制的条款。（三）法律后果根据《反垄断法》第四十六条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。由于实施垄断协议产生的违法所得较难计算，所以一般执法机构采取罚款为主要处罚手段。目前，执法机构对于罚款比例仍具有较大的自由裁量权，在责任主体认定和罚款基数方面，分别说明如下：（1）责任主体：根据《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》第十九条的规定，“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。”在扬子江案例（2021）中，其行政处罚决定书中提到：“当事人扬子江药业集团有限公司是整个扬子江药业集团（当事人及其下属子公司的集合）的核心和中枢，在垄断协议的达成和实施中是决策者、实施者和监督者。当事人下属药品生产和销售子公司均不同程度参与垄断行为，在垄断行为的决策和实施上均遵从于当事人统一领导和部署，不具有独立意志……，充分说明参与垄断行为子公司意志具有从属性。因此，本机关将违法主体认定为当事人，并将其子公司垄断行为视同为当事人行为。”因此，如果执法部门有证据证明所涉垄断行为由集团母公司参与并具有决定性影响力的，将会将集团母公司作为责任主体，并以集团母公司的销售额作为罚款基数进行计算。（2）罚款基数：扬子江案例（2021）中以责任主体上一年的营业额作为罚款基数，虽然过去存在以涉案产品销售额为罚款基数的情况（美敦力案例（2016）），但基于扬子江案例发生的时间较近，我们理解，根据目前的执法趋势，罚款基数存在以责任主体上一年度的全部销售额（“全口径”）作为执法案件中的通用基数的可能。二、行政处罚案例三、合规建议基于上述，我们结合执法逻辑和实务经验，就医疗行业经销商模式的反垄断措施提供以下合规建议，供参考，同时需要提醒读者，以下合规建议不穷尽，在实施中需要根据企业实际情况调整，由于合规制度建设的调整涉及到的范围比较广，建议谋定而后动，必要时可以寻求专业人士建议后推进：（一）给予下游经销商合理的自由议价权如上述，纵向垄断协议系对下游经销商转售价格的控制，因此，最本质的合规方式即给予下游经销商合理的自由议价权，具体如下：1、经销合同相关条款整改：一般而言，生产厂商与经销商签订的都是生产厂商制定的格式合同，因此，生产厂商可以自查其经销合同中是否存在控制下游价格的价格条款（包括“建议零售价格”等），如果存在相关条款应当及时修改，且进一步提示，违规的价格限制不仅包括直接价格限制，也包括间接价格限制，如固定经销商利润、通过折扣/返点达到价格控制的效果等。同时，生产厂商也不能通过发调价通知书、促销活动限制要求等直接/间接控制或限定下游经销商/零售终端的销售价格。2、经销商制度建立：除了对外签订的协议中不应当存在相应控价条款，也不应当在公司内部制度（一般主要是经销商制度）中对经销商价格予以限制：（1）对经销商的动态管理制度中不得将“稳定销售价格”等作为考核指标；（2）不应将取消返利、减少折扣、拒绝供货或解除协议等惩罚手段的实施与销售价格予以挂钩，也不应当对稳定销售价格的经销商设置升级加分、返利、优先供货等奖励措施。同时，建议生产厂商可以保留经销合同的单方解除权，如果发现确实存在恶意扰乱市场的经销商，可以确保公司经销商管理的主动权。3、销售人员的管理及合规培训：应当加强销售人员的管理，通过培训等方式增强销售团队的合规意识，避免销售人员由于缺乏合规意识，在与下游经销商及终端零售商的沟通中实施违规行为，如通过口头、微信或邮件等方式提出销售价格的限制要求，在执法过程中以上均是确定的实施违法行为的证据，如果确实存在销售定价方面的市场问题，销售人员应当注意通过合理的方式与经销商或零售商进行协商，以确保经销商的自由议价权。（二）给予下属子公司独立意志及决策权，避免集团母公司被认定为垄断行为当事人根据《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》第十九条的规定，“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。”在扬子江案例（2021）中，可以看到，执法机关认为当事人扬子江药业集团有限公司存在统一领导和部署的职能，在纵向垄断中充当决策者、实施者和监督者的角色，因此，以集团整体的销售额作为罚款基数。因此，对于集团公司而言，应当赋予下属企业在相当的独立意志及决策权，如果发现下属子公司存在垄断行为应当及时制止，以降低集团公司被认定为垄断行为当事人的风险，避免将整个集团的营业额作为罚款基数而承担高额罚款的经济风险。（三）受到反垄断调查时，积极利用承诺制度及时止损如果受到反垄断调查，建议企业积极配合调查，准确判断自身行为的性质，如确实存在涉嫌纵向垄断协议的违法行为，应积极利用承诺制度，制定可供实施的补救措施和维护市场公平竞争的方案，以此降低违法成本。结语经济与法律一直都在共舞。从经济学的角度，竞争的必然结果就是垄断，从某种程度上，垄断是商业成功的表现之一。正因如此，《反垄断法》一直被誉为“经济宪法”，对于垄断的遏制，是法治社会对良性商业社会的一种人为保护。站在生产厂商的角度，笔者认为，转售价格的管理存在一定的商业合理性：由于客户维护等原因，生产厂商需要通过经销商来铺设销售网络并维持客户关系，如果经销商发生恶意竞争等情形会影响相关产品良性发展的市场环境。但是，转售价格控制是基于生产厂商强势的市场地位而形成，其一方面侵犯了经销商的自由议价权，并进一步传导，限制市场竞争，最终容易形成由最弱势的消费者承担相应经济代价的局面，而避免这种局面的发生正是反垄断执法部门的监管初衷。“带着镣铐跳舞”，是法治社会下优质企业发展的必然路径。注释[1]《反垄断法》第十九条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。[1]《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。',)