中华人民共和国反垄断法释义,中华人民共和国反垄断法司法解释

('中华人民共和国反垄断法第一部分绪论完善社会主义市场经济体制的重要法律《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日由十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过，国家主席胡锦涛同日签发主席令予以公布，将于2008年8月1日起施行。这部重要法律的制定和施行，是我国社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系日趋完善的重要标志。一、反垄断法的制定竞争是市场经济最基本的特征，市场经济本质上是竞争性的经济。在市场调节能够发挥作用的领域，公平的竞争对于实现资源优化配置，促使经营者创新，增进消费者福利，具有十分重要的作用。正因为如此，实行市场经济的国家都高度重视制定和实施以保护公平竞争、禁止垄断和不正当竞争行为为宗旨的竞争法律制度，以保护正常的市场竞争格局，规范经营者的市场竞争行为。竞争法律制度在市场经济国家的法律体系中占有十分重要的地位。我国实行社会主义市场经济。为了在国家宏观调控指导下，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，我们必须建立健全与我国社会主义市场经济的性质和发展阶段相适应的竞争法律制度，为社会主义市场经济体制的不断完善提供相适应的制度保障。在1992年10月党的十四大提出“建立社会主1义市场经济体制”的改革目标后不久，全国人大常委会就于1993年9月通过了《反不正当竞争法》。同时，有关方面也开始了我国反垄断法的研究起草工作。八届、九届全国人大常委会都把制定反垄断法列入了立法规划，有关方面为此做了大量工作。十届全国人大常委会继续将制定反垄断法列入本届立法规划。2004年2月，商务部将与国家工商总局共同起草的《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》报送国务院。国务院法制办公室组织有关部门、专家在进一步调查研究的基础上，对送审稿进行了反复研究、论证和修改，形成了反垄断法草案，报请国务院常务会议讨论通过。2006年6月16日，温家宝总理签署议案，将草案提请全国人大常委会审议。在分别于2006年6月和2007年6月、8月召开的十届全国人大常委会第二十二次、第二十八次和第二十九次会议上，常委会组成人员对草案进行了三次审议。全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会将草案印发各地、各有关部门和研究机构征求意见，多次召开座谈会，并到一些地方调研，广泛听取地方、部门、行业协会、企业和专家学者的意见，根据全国人大常委会组成人员的审议意见和各有关方面的意见，对草案进行了反复研究修改。在2007年8月30日举行的十届全国人大常委会第二十九次会议的全体会议上，出席会议的153位常委会组成人员，以150票赞成的表决结果，高票通过了这部重要法律。吴邦国委员长在这次会议上发表讲话指出：“会议通过的反垄断法坚持从我国国情和实际出发，并注意研究借鉴国际反垄断的有2益经验，确立了与社会主义市场经济相符合、与我国经济社会发展阶段相适应的预防和制止垄断、保护和促进公平竞争的法律制度。”二、反垄断法的主要内容制定我国的反垄断法，必须从我国国情出发；同时，也要研究借鉴国外反垄断制度中一些通行规则，并为我所用，以构建与我国社会主义市场经济的性质相符合，与我国现阶段经济发展特点相适应，能够对社会主义市场经济的健康发展起保障和促进作用的反垄断法律制度。（一）关于经济活动中的垄断行为国外的反垄断立法，如果从1890年美国的《谢尔曼法》算起，已有一百一十多年的历史，逐渐形成了以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中（即通常所说的反垄断法的“三大支柱”）为基本内容的比较成熟的反垄断法律制度。这三项反垄断法律制度，作为市场经济条件下保护竞争的共同规则，是可以为我所用的。对此，我国反垄断法第三条明确规定，本法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。（二）关于垄断协议按照反垄断法第十三条第二款的规定，垄断协议是指经营者之间达成或者采取的旨在排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，即一些国家所称的“卡特尔”。竞争可以促进技术进步、效率提高、成本降低、服务改善，从而使3消费者获益。但激烈的市场竞争又给经营者造成巨大压力，一些经营者为了消除、减轻市场竞争的压力，便通过相互协商达成协议，或采取共同行动，以联合限价、联合提价等方式操控市场价格，或者联合限制商品的生产数量或者销售数量，或者在彼此间分割销售市场或者原材料采购市场，或者对其他以较低价格销售商品的经营者采取联合抵制与其进行交易等手段，以达到排除或者限制竞争的目的。经营者之间的垄断协议，窒息了竞争带来的市场活力，阻碍了经济发展和消费者福利的提高，成为各国反垄断法予以禁止的主要对象。我国实行社会主义市场经济的时间不长，但各种形式的价格联盟、联合限产协议、生产企业对以较低价格销售产品的经销企业联合抵制供货（如一些地方发生的药品生产企业对“平价”药房联合抵制供货）等达成和实施垄断协议的行为已多有发生，直接影响社会主义市场经济的健康发展，损害消费者利益，应当依法予以禁止。我国反垄断法第十三条、第十四条分别对具有竞争关系的经营者之间的横向垄断协议和处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间的纵向垄断协议，做出了禁止性规定。同时，经济发展的实践表明，对市场竞争的正面作用也不能无限夸大，将其绝对化。在经济生活中，经营者达成的某些协议，虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和公共利益的,反垄断法不应予以禁止。各国反垄断法都对可给予反垄断豁免的限制竞争协议做了规定。我国垄断法根据我国实际情况，也在第十五条对应给予反垄断豁免、不4予禁止的限制竞争协议做了列举规定。（三）关于滥用市场支配地位反垄断法第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”经营者具有的市场支配地位，可以是通过市场竞争取得的，也可以是因为某些行业（如电力电网、铁路路网、城市基础设施管网）所具有的自然垄断特性形成的，或者是因为国家对某些特殊行业或领域实行的特殊市场准入政策形成的。对经营者合法取得市场支配地位，反垄断法不予禁止，也不应禁止。从我国反垄断法的规定看，这一点是明确的。其他许多国家的反垄断法也采取这一态度。但是，如果具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、对条件相同的交易相对人实行差别待遇等排除、限制竞争，损害消费者和其他经营者合法权益的行为的，则应受到严格的禁止。我国反垄断法第十七条对此做了明确规定。我国实行社会主义市场经济。国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重点行业和关键领域中占有控制地位，这对我国经济发展和政治稳定十分重要。党的十六大报告明确指出：“国有经济控制国民经济命脉，对于发挥社会主义制度的优越性，增强我国经济实力、国防实力和民族凝聚力，具有关键作用。”同时，按照中央提出的“推进垄断行业改革，积极引入竞争机制”和十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划提出的“深化石油、电信、民航、邮5政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局”的要求，在国有经济占支配地位的行业中，也要引导、推进不同经营者之间开展竞争。政府对这些行业的经营者应当加强监管，依法禁止个别经营者滥用支配地位，牟取不正当利益，损害消费者权益。为此，我国反垄断法在“总则”中专门规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”并规定，这些行业的“经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。（四）关于经营者集中反垄断法所称的经营者集中,包括经营者之间的吸收合并、新设合并，也包括经营者通过取得其他经营者的股份、资产，或者通过合同等方式，取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中是经济活动中经常发生的现象，其结果具有两面性：一方面，经营者通过集中,有利于形成规模经济，提高竞争力；另一方面,集中后的经营者又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。因此，许多国家的反垄断法都把对经营者集中实行必要的控制作为其基本制度之一。主要做法是：要求达到一定规模6（如经营额、市场份额达到规定标准）的经营者实施集中，须向反垄断执法机构申报，由反垄断执法机关根据该项集中对竞争可能产生的影响进行审查，做出是否允许经营者集中的决定。我国反垄断法根据我国的实际情况，并研究借鉴了有关国家反垄断法控制经营者集中的规定，确立了我国对经营者集中的反垄断审查制度。依照反垄断法第四章的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，由国务院反垄断执法机构依法进行审查。未经申报的，或者国务院反垄断执法机构经审查后决定禁止经营者集中的，不得实施集中。执行反垄断法关于控制经营集中的规定，应当充分考虑我国经济发展的阶段性特点，与国家的产业政策和宏观调控目标相协调。现阶段我国经济发展中存在的主要问题之一，是产业集中度不高，许多企业达不到规模经济的要求，与国外大企业相比更有很大差距，缺乏国际竞争力。党的十六大报告和十六届三中全会的决定都明确提出，要“发展具有国际竞争力的大公司大企业集团”。反垄断法在“总则”中也明确规定：“经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”在对经营者集中进行反垄断审查时，应当注意准确理解、正确执行反垄断法的规定，既要防止因过度集中形成垄断，又要有利于国内企业做强做大、发展规模经济，提高产业集中度，增加企业竞争力。为此，反垄断法第二十八条规定，国务院反垄断执法机构对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，应当予以7禁止；但是，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以对该项经营者集中做出不予禁止的决定。国家对经营者集中实施的审查，除了反垄断审查外，对外资并购国内企业，可能影响国家安全的，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这也是不少国家所采取的做法。我国也已初步建立并正在进一步完善对外资并购国内企业的国家安全审查制度。国务院制定的《指导外商投资方向规定》中明确规定，禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工艺或者技术生产产品”的项目。商务部等六部门2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”，须向商务部申报审查。为使反垄断法的相关规定与国家对外资并购实行国家安全审查的规定相衔接，反垄断法第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”（五）关于禁止滥用行政权力排除、限制竞争在反垄断法草案起草过程中，对本法是否要对行政机关滥用行政权力排除、限制竞争问题，即是否要对所谓行政性垄断问题做出规定，一直有不8同意见。国务院在关于草案的说明中提到，不赞成在本法中对此做出规定的主要理由是：行政性垄断行为属于行政权力的不当使用，这主要应通过进一步深化经济体制和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运用的规范和监督，包括采取党纪、政纪和必要的法律手段在内的综合性措施来解决，而不是主要依靠反垄断法所能解决的问题。赞成在本法中对此做出规定的主要理由是：现实中利用行政权力限制竞争问题较为普遍，妨碍了全国统一、公平的市场体系的建立，社会各界普遍关注。反垄断法应当对禁止行政性限制竞争做出规定，这是现阶段我国国情所决定的。“说明”中说，经“认真分析、研究后认为，两方面的意见都有一定道理”。“从我国实际出发，在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争行为作出明确、具体的规定，既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。”据此，草案“专设一章对禁止行政性限制竞争作了具体规定”。全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会经研究认为，虽然滥用行政权力排除、限制竞争的行为，不同于经营者在市场经济活动中实施的经济垄断行为；本法第三条所规定的垄断行为，也不包括行政性排除、限制竞争的行为。但从我国现实情况看，行政性限制竞争问题确实存在，影响全国统一市场的建立，社会各界对此普遍关注。在反垄断法中对此做出适当的规定，是有必要的。全国人大常委会经过审议，基本保留了草案这一章的规定。这些规定，主9要是重申了《反不正当竞争法》、《产品质量法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律、行政法规的规定。此外，反垄断法还对反垄断执法机构、对涉嫌垄断行为的调查和违反本法规定的法律责任等做了规定。第二部分释义第二部分释义第一章总则第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。【释义】本条是对反垄断法立法目的的规定。制定反垄断法是为了预防和制止垄断行为。本法所称垄断行为，包括经营者达成垄断协议，滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法通过相关的制度安排，明确构成垄断行为的界限，设立相应的禁止性规范和监督检查措施，规定实施垄断行为所应承担的法律后果等，以达到预防和制止垄断行为的目的。制定反垄断法是为了保护市场竞争机制，维持正常的竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，在优胜劣汰机制的作用下，使资源得到优化配置，以提高整体经济效率，提高社会生产力。制定反垄断法要维护消费者合法权益和社会公共利益。反垄断法通过禁止垄断行为，保护市场竞争，促使经营者在竞争机制10的作用下，努力降低生产经营成本，提高产品质量，这显然有利于增进消费者福利，维护消费者的整体利益。同时，反垄断法也将维护社会公共利益作为立法的宗旨之一，兼顾竞争政策和产业政策以及其他经济政策的统一，在若干具体规定上体现了对社会公共利益的保护。促进社会主义市场经济健康发展。建立和完善社会主义市场经济体制，就是要在坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度的基础上，在国家宏观调控指导下，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。市场配置资源的作用是通过竞争来实现的。反垄断法保护市场竞争的规定，为发挥市场配置资源的基础性作用提供了制度保障，对促进我国社会主义市场经济的健康发展具有重要作用。反垄断法作为一部竞争法，与我国已有的反不正当竞争法和消费者权益保护法既有联系又有区别。其区别主要是：（1）与反不正当竞争法相比，反垄断法的目的是维护市场竞争机制而不是直接地保护特定的竞争者。它通过禁止经营者实施排除、限制竞争的行为，以维护市场的竞争格局，解决市场中有没有竞争的问题。而反不正当竞争法则主要解决不当竞争的问题。在反垄断法出台以前，我国的反不正当竞争法根据中国的实际，也规定了若干反对排除、限制竞争的条款，对维护我国的市场竞争机制，保护市场竞争，起到了重要作用。（2）与消费者权益保护法相比，反垄断法并不排除对消费者的直接和具体的保护，但其目的侧重于通过维护市场竞争机制，提11高经济效率，使消费者整体获益。因此，本法对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制，而不以某一行为是否为消费者满意作为判断标准，也不刻意保护某一具体消费者的利益。第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。【释义】本条是对反垄断法适用范围的规定。反垄断法主要适用于我国境内经济活动中的垄断行为，包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。作为规制对象的经营者，是指从事商品生产经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。反垄断法既适用于在中国境内发生的垄断行为，也适用于在中国境外发生的，对国内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。随着经济全球化和我国对外开放的进一步扩大，我国经济与国际经济日益融合，在这种情况下，在我国境外发生的经营者达成和实施垄断协议的行为，滥用市场支配地位的行为，以及企业并购的行为等，都有可能对我国境内的市场竞争产生影响。为了预防和制止境外发生的垄断行为对国内的市场竞争产生不利影响，反垄断法借鉴国际上其他国家的经验，规定了域外效力。反垄断法第五章专章规定了禁止行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。一些行政机关滥12用行政权力，从事地方封锁等行为，排除、限制了正常的市场竞争，阻碍了商品的自由流通，不利于在全国形成统一、有序的市场，应当坚决制止。考虑到行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行为与本法主要规范的经济性垄断行为，在行为主体、表现形式和处理方法上差别较大，难以采用与经济性垄断行为相同的规则加以规范，因此，本法在总则第八条专门规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并通过第五章的具体规定和法律责任一章中的有关规定，对行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争行为加以规范。第三条本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。【释义】本条是对垄断行为的规定。反垄断法所指的垄断行为包括：经营者达成垄断协议的行为，经营者滥用市场支配地位的行为，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议，又称卡特尔，是指两个以上经营者相互间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的排除限制竞争的协议，主要包括：（1）固定或者变更商品价格；13（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易。纵向垄断协议是指经营者与交易相对人（一般不具有竞争关系）之间达成的排除限制竞争的协议，主要包括固定向第三人转售商品的价格协议和限定向第三人转售商品的最低价格协议。垄断协议不仅包括书面形式的协议、决定，也包括口头形式的协议、决定；同时，还包括既没有书面协议，也没有口头协议，但采取了步调一致的排除、限制竞争的行为。确定一个协议是否构成垄断协议，应以其是否排除和限制了竞争为衡量标准。经营者滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的经营者，滥用其支配地位，从事排除、限制竞争的市场行为。它主要包括：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；14（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。确定上述行为是否为滥用市场支配地位行为，应采取合理分析的原则。为便于识别滥用市场支配地位的行为，反垄断法还对市场支配地位的定义及认定市场支配地位应依据的因素做了规定。具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法所称的经营者集中主要是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分控制权。根据本法的规定，经营者集中包括三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式获得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中具有有利于竞争和可能影响竞争的双重效果。一方面，经营者集中是形成规模经济，提高市场竞争力的重要手段；另一方面，过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。反垄断法规定经营者集中制度的目的，就是通过对集中的控制，防止出现过度集中的市场力量，避免导致排除、限制竞争的结果。为此，我国反垄断法借鉴国际上多数国家的做法，规定了经营者集中的事前申报制度，除将申报标准授权国务院做出规定外，对审查标准、审查应考虑的因素及审查程序做了规定。15第四条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。【释义】本条是关于反垄断法的一项基本原则的规定。我国实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展为基本经济制度的社会主义市场经济。制定反垄断法，既要研究借鉴其他国家反垄断制度的有益经验，更要从我国国情出发，不能简单照搬西方国家的反垄断制度。我国的竞争规则必须与社会主义市场经济的性质和发展要求相符合，与我国经济发展的阶段性特点相适应。我们必须按照建立统一、开放、竞争、有序的现代市场体系要求，坚决反对同建立和完善社会主义市场经济体制的改革目标相悖的市场垄断行为，维护正常的市场竞争秩序；同时，要在国家宏观调控的指导下，统筹协调反垄断与实施国家产业政策、就业政策等各项经济政策的关系，促进我国社会主义市场经济的健康发展。第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。【释义】本条是对经营者集中的原则性规定。反垄断法意义上的经营者集中，是指为了达到特定的经济目的，通过一定方式和手段而形成的经营者之间的资产、人员等因素的融合。在一些国家和有关国际组织的反垄断立法中，经营者集中又被称为经营者“合并”、“并购”或者“结合”等。本法对经营者集中没有做定义性的规定，只是对其形式进行了列举。按照本法第二十条的规定，经营者集中16包括下列三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式获得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。集中是经营者扩大自身规模，提高竞争能力，以更好地参与市场竞争的一种重要手段。集中可以为经营者带来好处，如实现规模经济，降低单位产品的成本，节约交易费用，提高生产效率，实施多样化生产而降低市场风险。但是，经营者集中也可能减少甚至消灭市场上的竞争者，产生或者加强经营者的市场支配地位，从而对市场的有效竞争造成威胁。正因为经营者集中可能对市场竞争产生不利后果，对于经营者集中的控制，就成为反垄断法的一项重要任务，对于具有或者可能具有排除、限制竞争后果的经营者集中，反垄断法明确禁止。经营者集中对市场竞争的影响，往往是长远的、潜在的，对经营者集中实施控制时需要考虑的因素很多。反垄断法需要根据本国经济的发展阶段、发展情况，本国企业的实际情况、市场竞争情况等因素，决定如何对经营者集中实施控制以及控制到什么程度。我国的反垄断法在对经营者集中做出规定时，也要与我国经济发展的阶段性特点相适应。我国现阶段经济发展中存在的一个主要问题是，产业集中度不高，许多企业达不到规模经济的要求，与国外大企业相比更有很大差距，缺乏国际竞争力。因此，制定反垄断17法，应从我国现阶段经济发展的实际情况出发，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争能力。本条正是依据上述原则，对经营者集中做了原则性的规定。根据本条规定，经营者实施集中的，应遵循以下原则：1.经营者可以通过公平竞争，自愿联合，实施集中。根据我国当前的情况，经营者集中在一定程度上是有利于经济发展的，可以改善我国国内企业规模过小的情况，提高企业的生产效率和市场竞争力。特别是在经济全球化的条件下，鼓励国内企业通过经营者集中做大做强，提高国际竞争力，更有重要意义。因此，本条明确规定，经营者可以依法自愿实施集中。2.经营者集中应当依法进行。首先，经营者集中应当符合本法的规定。本法第四章以专章的形式对经营者集中进行了规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当按照本法规定的程序事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定；国务院反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对本法关于规范经营者集中的规定，经营者在实施集中时，应当严格遵守。其次，经营者集中还要符合其他有关法律、法规的规定。如以公司合并的形式实施集中的，应当符合公司法关于公司合并的规定。又比如，有的行业监管法18律要求特定行业的经营者的重大事项变更应当经过审批，如证券法第一百二十九条规定，证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。证券公司在实施集中时，应依照证券法的上述规定履行审批手续。其他有关法律、法规对集中所做的相关规定，经营者在实施集中时也都要严格遵守。第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。【释义】本条是对具有市场支配地位的经营者的原则性规定。市场支配地位，是对具有控制市场能力的经营者状态的描述。按照本法第十七条的规定，市场支配地位是指经营者在相关的市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从经济效果上看，市场支配地位的产生在一定程度上是有利于经济发展的：（1）市场支配地位的产生，能够发挥生产的规模经济效果。在经济资源有限的前提下，市场支配地位所产生的集聚效应，能集中使用各种资源，减少成本，通过规模经济提高生产效率。（2）市场支配地位的产生，可以增强经营者的经济实力，使经营者拥有更加强大的研发能力，促进科技创新活动的发展，带动19相关行业技术的革新，推动社会的科技进步。但是，市场支配地位的产生也会影响市场竞争，可能给经济发展带来不利影响：（1）具有市场支配地位的经营者，如果滥用其所具有的控制市场的能力，实施排除、限制竞争的行为，将严重扭曲市场的竞争机制，减少甚至消灭竞争，抑制经济的发展；（2）具有市场支配地位的经营者，在市场上缺乏竞争压力，往往会使经营者丧失警觉性，忽略成本控制和生产力提高，降低了资源的使用效率；（3）具有市场支配地位的经营者，仅仅通过提高产品价格就可以获得高额利润，而不必去进行科技创新、提高生产效率，在一定程度上会阻碍科技的发展和技术的进步，不利于整个行业的发展。正因为市场支配地位在带来规模经济好处的同时，会影响、限制市场的竞争，对具有市场支配地位的经营者实施控制，就成为各国反垄断法的一项重要内容。本条也对这一问题做出了原则性规定。本条对具有市场支配地位的经营者实施控制的规定主要包括两方面的内容：第一，反垄断法并不禁止经营者取得市场支配地位。经营者取得市场支配地位，实践中一般是通过以下方式：（1）通过国家授权而取得市场支配地位。对于一些特殊的产品，或者在一些关系国民经济命脉和国计民生的行业和领域，国家有意对其竞争秩序进行适当的控制，只允许一个或者少量的经营者进入该行业或者领域进行竞争，以维护国家安全和社会公共安全。上述行业的经营者，依据国家的授权而自然取得市场支配地位。20（2）因行业的特殊性质而取得市场支配地位。在电力电网、铁路路网等需要通过大规模网络运营的行业，需要大量的基础设施投入才能生产经营，其投资周期长，资金回笼慢，需要大量资金支持，只有通过规模经济，才能降低产品成本，使边际成本低于平均成本。正因为这些行业的特殊性，如果多家企业投资经营，会造成资源的巨大浪费，这些行业的经营者也通常因此而取得市场支配地位。（3）因竞争而产生市场支配地位。在激烈的市场竞争中，经营者通过减少成本、改善经营、改进技术，提高自己的生产效率，从而不断扩大自己的市场份额，并最终取得市场支配地位。这也是在竞争的市场环境中，经营者取得市场支配地位最常见的方式。从经营者取得市场支配地位的方式看，市场支配地位的产生通常是通过合法的途径：基于国家的授权或者是通过合法的竞争。因此，反垄断法对市场支配地位本身不应持反对态度。特别是在经营者通过合法竞争取得市场支配地位的情况下，如果反垄断法反对市场支配地位，就会产生逻辑上的悖论：反垄断法是促进市场竞争的法律，经营者取得市场支配地位是合法竞争的结果，而这种结果又被反垄断法所禁止，这在理论上是说不通的。在实践中，有一种看法认为反垄断法就是反规模经济、反垄断企业，反对经营者取得市场支配地位。这其实是一种误解，市场支配地位的产生是市场竞争、经济发展的必然产物，本身并没有好坏之分，法律也不应予以禁止。许多国家和有关国际组织的反垄断立法也都21采取这一原则，即经营者取得市场支配地位是法律所允许的；反垄断法只是禁止经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。本条的规定也体现了这一原则。第二，反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。反垄断法并不反对经营者取得市场支配地位；但是，具有市场支配地位的经营者，拥有强大的经济实力，能够控制市场上商品的价格、数量和其他交易条件，这种地位对市场竞争是一种潜在的威胁，如果其滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为，将会严重影响市场竞争秩序。因此，各国和有关国际组织的反垄断立法都对经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为予以严格禁止。本条明确规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。至于什么样的行为属于“滥用”，应根据经营者的行为对市场竞争的影响进行判断。本法第十七条对经营者滥用市场支配地位的行为做列举式规定。经营者从事该条规定的行为，就属于滥用市场支配地位，为法律所严格禁止。本条明确表明允许经营者通过合法途径取得市场支配地位，同时又明确规定禁止经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争，这样既可以消除人们对反垄断法是否会不利于促进国内企业做大做强的担心，又可以对具有市场支配地位的经营者起到警示的作用，防止其滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益，损害竞争。第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安22全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。【释义】本条是对特定行业经营者的经营行为的规定。我国一些特定的行业和领域，如军工生产、电力电网、铁路路网、长距离输油输气管道等具有自然垄断性质的行业，以及其他关系国家安全和国民经济命脉的重点行业和领域，主要是由国有和国有控股企业经营的。党的十六大报告明确指出：“国有经济控制国民经济命脉，对于发挥社会主义制度的优越性，增强我国经济实力、国防实力和民族凝聚力，具有关键作用。”此外，依照有关法律、行政法规的规定，对与公众健康和国家税收影响重大的烟草制品和盐业，实行专营专卖制度。对这些特定行业经营者依法从事的经营活动，国家当然要给予保护。同时，由于这些行业的竞争受到限制，更需要国家对其经营者的经营行为加强监管和调控，包括依照价格法的规定，实行政府定价或者政府指导价；按照中央提出的“推进垄断行业改革，积极引入竞争机制”和“十一五”规划提出的“深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局”的要求，在这些行业中，引导、推进经营者之间开展竞争，促进技术进步；对经营者滥用23其市场支配地位损害消费者利益的行为，应当依法查处。上述特定行业涉及国民经济命脉，与公众利益关系密切，其经营者的经营行为受到社会的广泛关注。对有些经营者滥用支配地位，制定垄断高价或者服务态度、服务质量较差，损害消费者利益的行为，群众很不满意。为此，本条第二款对这些特定行业经营者的经营行为做出了有针对性的规定，强调这些行业的经营者必须依法经营，严格自律，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。第八条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。【释义】本条是对禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的原则性规定。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，排除、限制竞争的行为（即所谓行政性限制竞争行为，下同），在我国当前的经济生活中仍然存在。有的地方政府为了保护本地的企业，实施地区封锁，限制外地商品进入本地市场；有的行政机关滥用行政权力，以拒绝给予行政许可等方式，在特定市场内限定他人只能购买其指定的经营者的商品，等等。这些行为严重影响了市场竞争，妨碍统一、开放、竞争、有序的全国大市场的建立，不利于资源的优化配置，不利于经济的健康发展，也损害了广大消费者的利益。虽然从理论上来说，行政性限制竞争行为不属于反垄断法所应规范的对象，反垄断法也很难从根本24上解决这一问题。但从我国的国情出发，在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中，重申对行政性限制竞争的禁止性规定，是有必要的。本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为进行了原则规定，本法第五章对实践中比较常见的行政性限制竞争行为做了专章规定。本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争行为的规定包括以下内容：1.本条规范的对象是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。与本法有关经济垄断的规定以经营者为规范对象不同，本条的规范对象不是经营者，而是拥有行政权力、行使行政管理职能的组织，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。行政机关包括各级政府及政府所属的部门。具有管理公共事务职能的组织是指本身不属于行政机关，但通过法律、行政法规和地方性法规的授权而享有行政权力，行使行政管理职能的组织，这些组织经过授权而取得了行政管理的主体资格，可以以自己的名义行使行政管理权，以自己的名义独立承担因行使行政管理权而引起的法律后果。2.本条禁止的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为了履行其职责应当依法正当行使其行政管理职能，包括经济方面的行政管理职能。25但不能滥用行政权力，排除、限制竞争。对于什么样的行为构成滥用行政权力，排除、限制竞争，本法并没有明确界定，一般应考虑以下因素：首先，该行为是否具有排除、限制竞争的效果，只有排除、限制竞争的行为才为反垄断法所禁止；其次，该行为是否有法律或者政策依据，如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为是依照法律或者国家政策做出的，即使具有排除、限制竞争的效果，也不属于滥用行政权力的行为。实践中滥用行政权力，排除、限制竞争行为的表现形式很多，本法第五章对几种常见的行为进行了列举，包括限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争；排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；制定含有排除、限制竞争内容的规定等。第九条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。26【释义】本条是对国务院反垄断委员会的规定。反垄断法的政策性和专业性都很强，合理设置执法机构，对反垄断法的有效实施关系重大。依照本法有关规定，反垄断行政执法工作由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。同时，为了协调反垄断执法，保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性，本条规定设立国务院反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断执法工作，并对国务院反垄断委员会的职责做了明确规定。依据本条规定，国务院反垄断委员会履行下列职责：1.研究拟订有关竞争政策。竞争政策，是指国家为了保护和促进市场竞争而实施的经济政策。国家通过制定和实施竞争政策，确保竞争机制发挥作用，以提高生产效率，发挥市场配置资源的基础性作用。国务院反垄断委员会作为统一组织、协调、指导全国反垄断工作的机构，需要从宏观角度出发，综合分析我国的经济发展状况和市场结构，拟订符合我国国情的竞争政策，保护正常的市场竞争。2.组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告。对于反垄断法规定的垄断行为，在具体定性上，要看其是否排除、限制市场竞争，市场的竞争状况是反垄断执法的重要依据。因此，调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告，为反垄断执法提供参考和依据，是国务院反垄断委员会的一项重要职责。3.制定、发布反垄断指南。反垄断执法工作是一项专业性很强的工作，经营者的行为是否排除、限制竞争，构成垄断行为，需要27根据实际的市场竞争状况，运用经济分析等方法进行判断。从许多国家和有关国际组织的实际做法来看，反垄断法只能是构建起反垄断的基本制度框架，具体的、可操作性的内容还要依靠权威机构制定的反垄断指南来解决。例如，如何具体认定经营者之间的协议是否构成垄断协议，如何认定一项协议是否属于法律规定可以豁免的协议，如何具体认定构成滥用市场支配地位的行为，如何判断经营者的集中是否排除限制竞争，在具体实践中，往往需要靠依照法律规定的原则所制定的反垄断指南来指引。本法将制定、发布反垄断指南的职责赋予了国务院反垄断委员会。国务院反垄断委员会需要按照法律的规定，根据我国的市场竞争状况和经济发展状况，适时地制定、修改有关的反垄断指南，以保证反垄断法在实践中得到正确、有效地贯彻、实施。4.协调反垄断行政执法工作。依照本法规定，承担反垄断行政执法职责的机构由国务院规定。按我国目前的实际状况，有多个部门承担着反垄断行政执法职责。在这种情况下，为了保证反垄断行政执法的统一性、有效性，本条规定，由国务院反垄断委员会负责协调反垄断执法工作，督促各反垄断执法机构按照统一的标准、程序做好反垄断执法工作。同时，在对重大反垄断案件的处理上，如果有关机构的意见发生分歧，国务院反垄断委员会可以进行协调，以保证反垄断执法工作的顺利进行。5.国务院规定的其他职责。除了前面四项职责以外，国务院可以根据实际需要，赋予国务院反垄断委员会其他职责，以更好地执28行反垄断法。本条只是对国务院反垄断委员会的设立和职责进行规定，至于国务院反垄断委员会如何设立，委员会由哪些机构、人员组成，委员会如何履行其职责，委员会的议事方式和工作规则的制定等事项，依照本条第二款的规定，由国务院做出具体规定。第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。【释义】本条是对反垄断执法机构的规定。我国反垄断法关于反垄断行政执法机构设置的规定，要根据我国的实际情况，既要考虑现实的可行性，保证反垄断法的顺利实施；又要有一定的前瞻性，为今后的机构改革留有余地。为此，本法只规定了反垄断执法机构的职责及其工作程序，对于具体承担反垄断执法职责的机构由国务院另行规定。本条第一款明确规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院根据反垄断行政执法工作的需要，可以决定由一个部门或机构统一负责反垄断执法工作，也可以决定由几个部门或机构分别负责不同领域的反垄断行政执法工作。反垄断执法工作的专业性很强，为便于严格统一执法，同时考虑到建立全国统一、开放、竞争、有序的市场体系的需要，本法将反垄断执法作为中央事权，原则上29应由国务院规定的承担反垄断执法职责的部门依据本法行使反垄断执法的职权，地方政府及其部门不行使反垄断法的执法权。同时，考虑到我国的实际情况，所有的垄断案件都由国务院反垄断执法机构亲自处理，可能工作量太大，负担太重，为此，本条第二款规定，国务院反垄断执法机构可以根据工作需要，授权省级政府相应的机构，依照本法规定负责有关的反垄断执法工作。依据该款规定，省级政府相关机构可以在国务院反垄断执法机构授权的范围内，负责有关的反垄断执法工作。该项授权只能给予省级政府的相应机构，不能再下放。第十一条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。【释义】本条是对行业协会在市场竞争中应当发挥的作用的规定。行业协会是由同一行业的经营者所组成的、以保护和增进全体会员的共同利益为目的、根据章程开展活动的非营利性的社会团体。改革开放以来，我国行业协会发展较快，在提供政策咨询、加强行业自律、促进行业发展、维护企业合法权益等方面发挥了重要作用。党的十六届三中全会指出，要按市场化原则规范和发展各类行业协会等自律性组织；十六届六中全会进一步强调，要坚持培育发展和管理监督并重，完善培育扶持和依法管理社会组织的政策，发挥各类社会组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，为经济社会发展服务。我国正在加快推进行业协会的改革和规范，将逐步建立体制完善、结构合理、行为规范、法制健全的行业协会30体系，充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的重要作用。随着政府职能的进一步转变，各级人民政府及其部门逐步把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会，行业协会作为中介组织和自律性行业管理组织，在促进社会主义市场经济健康发展中发挥的作用也越来越突出。在市场竞争中，行业协会还担负着实施行业自律的重要职责：一方面，要围绕规范市场秩序，健全各项自律性管理制度，制定并组织实施行业职业道德准则，大力推动行业诚信建设，建立完善行业自律性管理约束机制，通过制定章程，规范会员行为，协调会员关系，引导本行业经营者依照本法和价格法、反不正当竞争法等法律、行政法规的规定，开展公平有序竞争，维护公平竞争的市场环境；另一方面，要依法加强自我约束和自我管理，在为会员提供各项服务，维护会员利益的同时，不能为了行业利益而组织实施排除、限制竞争的行为，否则将承担相应的法律责任。第十二条本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。【释义】本条是对本法所称的“经营者”和“相关市场”概念的定义性规定。“经营者”界定了反垄断法的规制对象。本法上的经营者，是指独立参与市场经济活动的各类主体，从主体性质上看包括自然人、法人和其他组织，从营业性质上看包括生产者、经销者和服31务提供者。判断一个主体是否属于反垄断法上的经营者，关键在于它是否作为法律上和经济上独立的行为主体参与市场经济活动，而不在于它的具体组织形式。“相关市场”是指在具体的案件中，竞争关系或者垄断行为所发生的市场。相关市场的界定是分析经营者的市场行为是否构成垄断的基础，在反垄断案件中常常具有决定性的意义。在反垄断调查中涉及被调查对象所占有的市场份额时，相关市场界定得越窄，作为被调查对象的经营者的市场份额就越大，一般认为其行为对该相关市场的竞争状况的影响也越大，因而反垄断执法机构对其进行反垄断审查和规制的可能性也就越大。反则反之。具体而言，界定“相关市场”需要考虑商品、地域和时间三个因素。本条所称就特定商品或者服务进行竞争的“商品范围”，是指相关市场中的商品因素。分析商品因素，需要界定相关商品市场。认定两个或者两个以上的商品是否属于构成竞争关系的相关商品市场范围，即是否属于“同一商品市场”，关键在于消费者认为它们之间是否具有可替代性。这种可替代性首先取决于商品或者服务对于消费者而言具有相同或者类似的性能或者用途。例如，在国外的案例中，作为消暑食品的雪糕和冰淇淋曾被认定为属于同一个商品市场。而对维生素产品，从维生素的特殊性能和不同用途出发，7种维生素曾被认为属于7个不同的商品市场。此外，价格因素也会对可替代性造成影响。如果价格差异过于悬殊，例如，一般市场上出售的便宜香水和高级化妆品店出售的高级香水，虽然性质和用途相同，一般被认为属于不同的商32品市场。本条所称就特定商品或者服务进行竞争的“地域”范围，是指相关市场中的地域因素。分析地域因素，需要界定相关地域市场，即经营者销售特定商品时，消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域范围。具体而言，需要考虑由于政治、经济、文化等原因造成的地区之间的差异，不同地域商品的价格差异，消费者的特殊偏好以及商品的运输费用等。例如，在商品销往全国而运输费用无关紧要的情况下，整个国家可能被界定为一个地域市场；但是，对于对原产地有特殊要求的商品而言，一个很小的区域也可能单独构成一个地域市场。本条所称“一定时期”，指的是相关市场中的时间因素。时间因素的作用体现在它对商品因素和地域因素的影响上。随着时间的推移，昔日的替代商品可能已经被淘汰，新的替代商品会应运而生，相关商品市场随之发生变化；同理，随着时间的推移，地区差异逐渐缩小，交通运输能力逐步提高，相关地域市场也相应发生变化。第二章垄断协议第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；33(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。【释义】本条是对垄断协议概念及横向垄断协议类型的规定。（一）垄断协议的概念本条第二款规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中，“协议”是指两个或者两个以上的经营者通过书面协议或者口头协议的形式，就排除、限制竞争的行为达成一致意见；“决议”是指企业集团或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为；“其他协同行为”是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。各国及国际组织对垄断协议的称谓并不完全相同，如德国将其称为“卡特尔”，法国将其称为“非法联合行为”，日本将其称为“不正当交易限制”，欧盟将其称为“限制竞争协议”。但对垄断协议的定义基本一致，即垄断协议的实施主体是两个以上的独立经营者；垄断协议的表现形式除书面或口头协议、决议外，还包括协同行为；（二）垄断协议的种类按照参与协议的主体，可以将垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间）达成的协议；纵向协议是指在生产或者销售过程中处于不34同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议。本条是对横向垄断协议类型的规定，由于处于同一阶段的经营者之间具有竞争关系，所以，本条对横向垄断协议界定为具有竞争关系的经营者之间达成的协议。（三）横向垄断协议的类型相互处于竞争关系的经营者之间的横向协议，往往会排除、限制竞争，因此多数横向协议都属于反垄断法所规制的垄断协议。本条的具体规定是：1.固定或者变更商品价格。价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式，因此，经营者之间通过协议、决议或者协同行为，固定或者变更商品价格的行为，是最为严重的反竞争行为。2.限制商品的生产数量或者销售数量。产品或者服务的供应数量减少，必然会导致价格上升，损害消费者利益，因此，经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量的协议是典型的垄断协议。3.分割销售市场或者原材料采购市场。经营者之间分割地域、客户或者产品市场的行为限制了商品的供应，限制了经营者之间的自由竞争。4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。开发新技术、新产品，有利于降低成本，提高生产效率，是一种有效的竞争手段，也有利于消费者利益。经营者通过协议对新技术、新设备的购买，以及新技术、新产品的开发做出限制，是减少竞争、破坏竞争的行为。355.联合抵制交易，又称集体拒绝交易，即协议各方联合起来不与其他竞争对手、供应商或者销售商交易。6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。考虑到实践中情况比较复杂，本条在对横向垄断协议做出具体列举的同时，又规定了兜底条款，即授权国务院反垄断执法机构可以对本条列举之外的横向协议是否属于本法规定的垄断协议做出认定。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条列举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议。反之，则不属于。（四）执法实践中对垄断协议的认定原则经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。但是，如果实践中对经营者之间的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。在长期经验积累的基础上，不少国家针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，在执法实践中形成了两种认定原则，即本身违法原则和合理分析原则。1．本身违法原则。经营者之间的一些协议、决议或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，通常对这类协议采取本身违法原则，即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。从一些国家的经验36看，适用本身违法原则的一般都是横向垄断协议，如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场协议等。适用本身违法原则的协议并不是固定不变的，随着情况的变化，对有些协议也适用合理分析原则。2．合理分析原则。即除了适用本身违法原则的协议外，对其他协议是否会排除、限制竞争进行分析，考虑协议所涉及的市场具体情况，协议实施前后的市场变化情况，以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除、限制了市场竞争，才能认定为垄断协议。第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。【释义】本条是对纵向垄断协议的规定。纵向协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议。由于纵向协议的经营者之间多数不具有竞争关系，本条对纵向协议界定为经营者与交易相对人之间达成的协议。相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议，除少数涉及价格的协议外，多数不会排除、限制竞争。因而不属于反垄断法所规制的垄断协议。比如，生产商与销售商签订的在一定区域内的独家销售协议，其排除了在该区域其他销售商销售该生产商生产的该种商品的行为，实际上排除了品牌内的竞37争；但另一方面，该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订独家销售协议，因此，独家销售协议虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除甚至加剧了品牌间的竞争，并最终使消费者受益。考虑到多数纵向协议对竞争的危害不像横向协议那么直接或者明显，实践中许多国家对其采取合理分析原则。但是，对涉及价格内容的纵向协议，多数情况下采取本身违法原则。涉及价格内容的纵向协议主要包括：1.固定向第三人转售商品的价格。固定转售商品价格协议，与横向垄断协议中的固定价格协议一样，是最为严重的反竞争行为。许多国家对其采取本身违法原则。2.限定向第三人转售商品的最高价格或者最低价格。限制最高转售价格，即限制了销售商的涨价幅度，有利于保护消费者利益。同时，也可以使销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间竞争。因此，许多国家对其采取合理分析原则，通过分析该协议是否排除、限制竞争而判断是否属于垄断协议。而限制最低转售价格，不利于保护消费者利益，因此，许多国家对其采取本身违法原则，将其作为反垄断法规制的对象。近年来，采取合理分析原则的协议范围越来越宽，在美国已有对“限制最低转售价格”采取合理分析原则的案例。考虑到纵向协议的上述特点，借鉴国外实践经验，本条只对涉及价格的纵向垄断协议类型做了规定，具体是：固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。同时，考虑到实践中情况非常复杂，本条在对纵向垄断协议做出38具体列举的同时，又规定了兜底条款，即授权国务院反垄断执法机构可以对本条列举之外的纵向协议是否属于本法规定的垄断协议做出认定。本身违法原则或者合理分析原则是执法实践中掌握的原则。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条列举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议。反之，则不属于。第十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。【释义】本条是对垄断协议豁免的规定。垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然有排除、限制竞争39的影响，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争的不利影响，因此法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。豁免制度是利益衡量的结果，即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比，在“利大于弊”时，对该垄断协议排除适用反垄断法。在借鉴国外经验，并结合我国实际情况的基础上，本条规定对以下垄断协议予以豁免：1.为改进技术、研究开发新产品的。改进技术、研究开发新产品，可以提高生产率，有利于经济发展和消费者利益，所以本项规定为上述目的达成的垄断协议可以豁免。2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。统一产品的规格、标准，主要是指经营者对各种原材料、半成品或者成品在性能、规格、质量、等级等方面规定统一要求，使商品之间具有可替代性和兼容性；实行专业化分工，是指经营者发挥各自专长，分工协作，使他们从生产多种商品的全能型企业转变为专门化企业，由此实现经济合理化。这两种行为有利于提高产品质量、降低成本、增进效率、实现规模经济，有利于保护消费者利益。所以本项规定为上述目的达成的垄断协议可以豁免。3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。相对于大企业，中小企业处于弱势，在竞争中处于不利地位。为了保护中小企业的合法权益，本项规定为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的垄断协议可以豁免。404.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。节约能源、保护环境、救灾救助等涉及社会公共利益的行为，有利于社会的持续发展，有利于人民群众的利益，为此，本项规定对这类涉及公共利益的垄断协议予以豁免。5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。这主要是针对特定经济时期做的规定。在经济不景气时，市场会严重供大于求，造成销售量大幅度下降，出现生产大量过剩现象。在这种特定情况下，对经营者达成的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，有利于避免对社会资源造成巨大损害，有利于避免造成大量失业，有利于经济的恢复。6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口和劳务输出等活动。为了保障我国对外贸易和经济合作中的正当利益，本项规定对为此而达成的垄断协议予以豁免。7.法律和国务院规定的其他情形。本项规定有两层含义：一是，除本条规定的豁免情形外，如果其他法律对垄断协议豁免的情形做了规定，则应当豁免适用本法；二是，本项还授权国务院可以在本法规定的豁免情形之外，规定其他的豁免情形。同时，本条第二款规定，对属于第一款第一项至第五项情形予以豁免的，经营者还要承担相应的举证责任。即属于第一款第一项至第五项情形的垄断协议，不是当然豁免，还要符合一定的条件，即经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能41够使消费者分享由此产生的利益。垄断协议豁免的程序。以前有些国家对垄断协议的豁免规定了申请程序，即由协议当事人向反垄断执法机构申请，由反垄断执法机构决定是否允许豁免。近些年，欧盟及一些国家开始对垄断协议豁免的申报制度进行改革。根据欧盟2003年第1号条例的规定，自2004年5月1日起，取消垄断协议豁免的申报制度，即垄断协议只要符合条约第81条第3款的规定，就自动得到豁免。至于是否符合法定的豁免条件，由协议当事人自行判断，并由当事人负举证责任。该规定一方面减轻了企业申报的负担，并减轻了主管部门的工作量，但另一方面也增加了企业的自行判断可能与法定条件不符的风险。本条对垄断协议的豁免未规定申报制度。完全由经营者自行判断其协议是否符合本条规定的豁免条件。如果反垄断执法机构在监管过程中发现经营者达成的垄断协议不属于本法规定的豁免情形，经营者将承担达成垄断协议的法律后果。第十六条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。【释义】本条是对行业协会对本法的适用的规定。在市场经济条件下，由同行业经营者组成行业协会或者其他经营者团体，在沟通本行业与政府的关系，为会员企业提供信息等服务，实行行业自律，以及支持企业参与国际竞争等方面，发挥着重要作用。但行业协会的行为也存在限制竞争的可能性，特别是在本行业市场竞争激烈的时候，有些行业协会在会员企业的要求下，以行业“自42律”的形式，组织会员企业签订价格同盟协议等限制竞争的协议，排除、限制竞争。为此，许多国家和有关国际组织都将行业协会等经营者团体实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的规范范围之内。从我国经济生活的实际看，一些行业协会以“行业自律价”的形式搞价格同盟，或者组织会员企业联合限定产量等行为，已屡见不鲜，限制了正常的市场竞争，损害了消费者利益。本条明确规定，行业协会不得组织本行业经营者从事本章禁止的垄断行为，即不得组织经营者达成法律禁止的垄断协议，为依法禁止和查处这类违法行为提供了明确的法律依据。第三章滥用市场支配地位第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；43(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。【释义】本条是对市场支配地位概念及滥用市场支配地位具体情形的规定。（一）市场支配地位的概念市场支配地位是指企业或企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约。即居于市场支配地位的企业不必被迫考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由定价或者自由地做出其他经营决策。本条对市场支配地位概念的规定是：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。简单来讲，就是经营者具有控制相关市场的能力，即控制相关市场交易条件的能力或者阻碍其他经营者进入该相关市场的能力。其中的相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。其中的经营者可以是一个，也可以是数个经营者作为整体共同控制市场。需要强调的是，反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。为此，本法在总则第六条中明确规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞44争。（二）滥用市场支配地位的概念和具体情形1\ue010概念。滥用市场支配地位，是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为，其特点是：（1）行为主体具有特定性，即行为主体是在市场上具有支配地位的企业，而非其他企业。（2）行为目的具有特定性，即实施滥用行为是为了维持或增强其支配地位。（3）行为本身具有反竞争性，即滥用行为是排除、限制竞争的行为。从一些国家反垄断立法看，对禁止滥用市场支配地位行为的规范，采取两种方式。一是概括式，即只做原则性禁止，不具体规定所禁止的滥用行为，美国等国家采取这种方式；二是概括加列举式，即在做出原则性禁止规定的同时，列举一些典型的予以禁止的滥用行为，欧盟等采取这种方式。本条采取的是列举具体的滥用行为的方式。2\ue010本条对滥用市场支配地位具体行为的规定：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。这是指具有支配地位的企业违背平等互利原则，凭借其强势在交易活动中以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，损害交易对方利益的行为。（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。即掠夺性定45价行为，是指支配企业持续地以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场以及成功地垄断该市场的行为。这种行为的代价是很高的，但支配企业期待将来实现的利润超过现在的损失，并能得到更多的利润。如果以低于成本的价格销售商品具有正当理由，则不属于本法规定的行为。比如销售鲜活商品、处理有效期限即将届满的商品或者其他积压商品、进行季节性降价。（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。即拒绝交易行为，是指制造商没有正当理由拒绝向购买者，尤其是零售商或者批发商销售商品的行为。制造商通过拒绝供货行为，可以强迫批发商或者零售商按照其规定的价格等条件销售商品，从而限制了该种商品的价格竞争，也会造成其他经营者进入该市场的障碍。（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。即独家交易行为，是指具有支配地位的企业凭借其地位，不合理地要求交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。（5）没有正当理由，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。这是指具有支配地位的企业强迫交易对方购买从性质、交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进入。在判定搭售行为是否违反反垄断法时，首先应考虑46搭售是否是一种不合理的安排，即搭售是否出于该商品的交易习惯；若将被搭售的商品分开销售，是否有损于该商品的性能或使用价值。其次应考虑该搭售行为是否具有反竞争的效果。（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。即歧视待遇行为，是指支配企业没有正当理由而对条件相同的交易对方，比如对购买相同数量、相同质量货物的交易对方提供不同的价格或者其他交易条件，致使有的交易对方处于不利的竞争地位。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。鉴于实践中情况比较复杂，本条在对滥用市场支配地位行为做出具体列举的同时，又规定了兜底条款。即授权国务院反垄断执法机构可以对本条列举之外的其他行为是否属于滥用市场支配地位行为做出认定。第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。47【释义】本条是对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素的规定。由于滥用市场支配地位的主体具有特定性，即不是所有的企业都能成为这一行为的主体，因此，首要问题是对市场支配地位企业的认定。本法对市场支配地位的定义做了规定，即经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在此基础上，本条又对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素做了规定，为反垄断执法机构提供认定的依据。其具体内容是：1.该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。“市场份额”是指特定企业的总产量、销售量或者生产能力在相关市场中所占的比例，又称为市场占有率。市场份额是判定一个企业是否具有市场支配地位的一个重要因素。“相关市场的竞争状况”是指在相关市场有无竞争，竞争是否充分。2.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。这是指该经营者控制销售市场和原材料采购市场的价格、数量或者其他交易条件的能力。3.该经营者的财力和技术条件。这是指该经营者在资金规模和技术等方面与其他经营者相比的情况。4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。这是指该经营者在交易中所处的地位，比如其他经营者是否只依靠其提供货物。5.其他经营者进入相关市场的难易程度。即相关市场的潜在竞争48状况，是指该经营者对相关市场的控制情况，比如其他经营者是否难以进入相关市场从事经营活动。6.与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。本项是兜底条款，是指除前五项之外的与市场支配地位有关的其他因素。第十九条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。【释义】本条是对推定市场支配地位的规定。本法第十八条是对认定市场支配地位应当依据的因素的规定。在具体执法过程中，反垄断执法机构应当根据第十八条规定的各项因素进行判断，对经营者是否具有市场支配地位做出认定。为了节约执法成本和对经营者实行有效监管，本条规定了推定制度，即反垄断执法机构仅根据本条规定的经营者的市场份额，就可推定该经营者具有市场支配地位，因为市场份额是判断经营者是否具有市场支配地位的重要因素。德国、韩国的反垄断法中规定了市场支配地位的推定49制度。比如德国规定，如果一个企业的市场份额不低于三分之一，三个以下企业的市场份额之和为二分之一以上，五个以下企业的市场份额之和为三分之二以上，即推定这些企业具有支配地位。韩国规定，在相关市场的市场占有率符合以下条件者，推定为支配地位：一个经营者的市场占有率在50％以上；三个以下的经营者的市场占有率合计在75％以上，但是该情形中市场占有率不足10％的除外。借鉴国外经验，并结合我国实际情况，本条对推定制度的具体规定是：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。在第2项、第3项规定的情形下，推定这两个或者三个经营者分别具有市场支配地位。同时本条第二款规定，如果其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。这主要是考虑“十分之一”的份额很小，对其忽略不计。将多个企业作为整体推定具有市场支配地位，主要是解决市场寡头垄断问题。如果若干企业占据了一个市场主要的市场份额，其很容易通过实施共同行为控制该市场，但反垄断执法机构却很难掌握其达成垄断协议的证据。为此，将多个企业的市场份额合并计算来推定其中的每个企业都具有市场支配地位，这样的制度安排可以有效地对从事相同行为的50寡头垄断企业（没有达成垄断协议的证据）的行为进行规范和制约。本条第三款规定了经营者对反垄断执法机构的推定予以反证的制度。推定与认定的不同，主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者，而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可，则该推定成立。为此，本条第三款规定被推定的经营者有权反证，即被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。被推定的经营者可以根据本法第十八条规定的因素及其他因素，通过证明他们之间存在实质性的竞争，或者他们与另外的竞争对手相比，不具有突出的优势地位等证据反证其不具有市场支配地位。如果其提供的证据具有说明力，反垄断执法机构不应当认定其具有市场支配地位。第四章经营者集中第二十条经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。【释义】本条是对经营者集中的规定。经营者集中是指经营者通51过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业行为。经营者集中是优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和市场竞争力的有效手段。经营者集中会对竞争产生一定影响，由于经济力量的集中和市场结构的改变，容易导致市场中的竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，也使数量减少了的竞争者之间容易做出协调一致的行为，并且产生和加强市场支配力量，有可能排除和限制竞争，损害消费者利益，所以各国反垄断法都将经营者集中的管制作为其重要内容之一。本条明确了我国反垄断法所调整的三种经营者集中的形式。1\ue010经营者合并。经营者合并是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议，合并为一家企业的法律行为。经营者合并是两个或两个以上企业自愿的共同行为，必须遵守法律规定，通过依法订立的合同来完成，并产生相应的法律后果；有的还须依法经有关部门批准。通过证券交易所集中竞价进行强制收购而形成的企业合并也是本法所称的经营者合并。经营者合并通常有两种方式：一种方式是吸收合并，又称存续合并，指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为，通常是实力强大的企业吸收合并弱小企业；另一种方式是新设合并，是指两个或者两个以上的企业组合成为一家新企业的法律行为，原有的两家企业不再存在，结合成为一家新的企业。2\ue010经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控52制权。有两种方式：一种方式是一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权，该企业成为另一家或几家企业的控股股东并进而取得对其他经营者的控制权；另一种方式是一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或几家企业的资产，该企业成为另一家或几家企业的控股股东或实际控制人，取得对其他经营者的控制权。3\ue010经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制被控制关系或者可以施加决定性影响。也可以通过合同方式直接或者间接控制其他经营者的业务或人事等方面，或者在业务或人事方面施加决定性影响。对与本条第（二）、（三）项相关的内容，我国公司法第二百一十七条做出了如下规定，本法下列用语的含义：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。这有利于我们理解本条关于控制权、施加决定性影响的规定。第二十一条经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营53者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。【释义】本条是对经营者集中达到国务院规定的申报标准应当事先申报的规定。经营者集中从法律本质上说，大多数情况下是市场经济条件下市场主体的合同自由行为。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，不少国家都对经营者集中有一定的政府管制，主要是采取申报审查制度。从国外的立法和执法实践看，一是采取事前申报，二是采取事后申报，三是采取全部自愿申报，事前事后均可。对前两类申报，一般由国家的法律、法规规定申报标准，达到申报标准的必须申报，即强制申报。我国采用了事前申报的强制申报制度。根据本条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。未申报的不得实施集中。经营者集中在申报标准以下的，既不需要强制性的事前申报，也不需要事后申报。经营者集中的申报标准，是参与集中的经营者作为是否申报并接受反垄断审查的法律依据，各国和有关国际组织规定的标准有所不同。比如，欧盟规定，经营者集中各方的全球总营业额为50亿欧元以上和至少两个合并方在欧盟范围的营业额为2.5亿欧元以上就必须事前申报；日本规定，一家公司的总资产超过100亿日元并且另一家公司的总资产超过10亿日元，两者合并和有商务转移时才须申报。本条没有明确规定经营者集中的申报标准，而是授权国务院对经营者集中的申报标准做出规定。在提请全国人大常委会审议的本54法草案中，曾对经营者集中的申报标准做了规定。草案在全国人大常委会审议过程中，有些常委会组成人员和地方、部门、行业协会、企业对这一规定提出不同意见：有的认为申报标准定得过低；有的认为申报标准不宜定得过高；有的建议分行业规定不同的申报标准；有的建议在申报标准中增加经营者所占市场份额等指标。在研究过程中，考虑到申报标准定得过低，企业合并动辄就要申报、审批，不利于国内企业通过兼并做强做大；申报标准定得过高，又不利于防止因过度集中形成垄断。对此，还需进一步研究论证。鉴于各方面对申报标准的意见很不一致，目前又缺乏实践经验，同时考虑到申报标准需要随着经济发展、情况变化加以适时调整，法律以授权国务院做具体规定为妥。据此，法律未对具体标准做出规定，而是授权国务院做出规定并适时调整。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。这是一条强制性规范，实施集中的经营者不得违反，否则要承担相应的法律责任。还应注意，根据本法的规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权对经营者集中进行审查。第二十二条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；55（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。【释义】本条是对经营者集中的哪些情形可以不向反垄断执法机构申报的规定。本法规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。根据本条的规定，在下列两种情况下，经营者集中即使达到申报标准，也不必向反垄断执法机构申报。一种情况是，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。按照我国公司法的规定，可以理解为，参与集中的一个经营者是其他每个经营者的控股股东或实际控制人，这类情况通常是母子公司、集团公司内部以母公司或集团公司牵头进行的股份或资产的一种重新组合，其所在的市场竞争状况并未发生质的变化，不对市场竞争状况发生重大影响或不发生实质性的影响，本条规定，这类情况不需要申报审查。另一种情况是，参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。这类情况同样也是母子公司和集团公司的内部重新组合，母公司或集团公司的股份或财产不参与经营者集中，而子公司之间或成员公司彼此之间进行股份和资产的重新组合，不影响或不严重影响市场总体的竞争状态，本条规定不需要申报审查。需要指出的是，本条规定的两类经营者集中是经济生活中经常发生的事情，其在微观方面可以提高集团公司或母公司的经济效率，扩大其生产经营规模，56增加内部运营的合理化并加强了自身的竞争能力，有时也可能减少了名义上的市场竞争对手数量，但从宏观的方面考虑，市场结构未发生根本变化，竞争状况没有因集中而改变，所以，法律规定不对其施加申报审查的义务，更不限制其集中。这也是国际上的通行做法。第二十三条经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。【释义】本条是对经营者集中申报应当提交文件、资料的规定。经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交法律规定的文件、资料，便于国务院反垄断执法机构进行审查。本条第一款规定了五类文件、资料，具体如下：1\ue010申报书，有的国家采用格式化表格，有的国家没有规定具体的格式，通常是指参与集中的经营者各方的商业注册情况和表明57经营者参与集中并提请审查的意愿。本条规定了申报书的必备条款，包括参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。应当载明而未载明的属于材料提交不完备。2\ue010集中对相关市场竞争状况影响的说明，是比较简明的对参与集中的经营者所在的市场竞争状况影响的说明性文字或图表等。比如，减少了的竞争对手数量、集中后所占有的市场份额、地域和产品界定及构成、竞争状况的历史和发展前景等，既可以很详细，也可以概略，具体内容可由国务院反垄断法委员会在反垄断指南中规定，也可以由国务院反垄断执法机构规定。3\ue010集中协议。即参与集中的经营者之间订立的合同，应当是合同当事人各方真实意志的体现，遵守法律和行政法规，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益等。从国外的实践看，为了缩短集中时间，加快集中速度，参与集中的经营者往往在集中协议草签阶段即向有关反垄断执法机构申报反垄断审查，在审查过程中，随着协商的不断深入，逐渐形成正式的协议文本。经营者应当在申报审查的同时，先将协议草签稿上报反垄断执法机构，协议正式签订后应立即上报反垄断执法机构。4\ue010参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。这是对参与集中的经营者生产经营的成果和财务状况的总结性书面文件，申报审查时提交这一文件，有利于国务院反58垄断执法机构掌握参与集中的经营者的财务会计信息，从而对经营者的竞争能力和实际竞争状况有准确的数字资料和依据，参与集中的经营者应如实提交。5\ue010国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。这是一个兜底条款，因为经营者集中的申报审查牵涉方方面面的问题，法律不可能规定得非常详细，更因为这是一个新的执法领域，法律不可能提前考虑得非常完备，授权国务院反垄断执法机构根据具体情况，规定其他需要的文件、资料，是必要的。本条第二款对申报书应当载明的内容做出规定，申报书应当载明的内容具有法律强制性。参与集中的经营者名称是经营者区别于其他经营者和市场主体的标志，住所是其主要办事机构所在地。参与集中的经营者的经营范围是指经营者从事的行业和项目种类，是经营者从事业务活动的界限。预定实施集中的日期是指参与集中的经营者协议中所约定的实施集中的日期。最后还有一个兜底条款，国务院反垄断执法机构规定的其他事项，只要有具体规定，都应当具体载明。第二十四条经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。【释义】本条是对经营者集中提交补充文件、资料的规定。本条是程序性规定，前面的条文要求参与集中的经营者向国务院反垄断59执法机构申报集中，应当提交规定的文件、资料。由于文件、资料数量较多，并且对内容也有一定的要求，如果经营者提交的文件、资料不完备，也就是根据法律和有关规定的文件、资料数量不够，缺少规定所要求的项目，或者文件、资料的内容不符合法律和规定的内容，即为提交的文件、资料不完备，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补充文件、资料。这种补充，也是按照规定要求的数量和内容并且在规定的期限内继续提交。经营者逾期未补充文件、资料的，视为未申报。即由于参与集中的经营者逾期未补充有关材料，导致该申报未依法完成，视为未申报。第二十五条国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。【释义】本条是对国务院反垄断执法机构初步审查申报的经营者集中的规定。国务院反垄断执法机构自收到经营者依法提交的文件、资料后，就应当尽快决定其是否批准这次经营者集中。这一方面是为了尽早结束经营者集中协议实施的不确定状态，便于经营者安排自己的经营事业；另一方面作为审查机构的反垄断执法机构面临纷繁复杂的经营者集中问题，又应当有足够的时间进行审60查。所以一些国家通常将经营者集中审查分为两个阶段，初步审查和进一步审查。初步审查阶段通常为一个月左右，反垄断执法机构对经营者集中是否对竞争造成威胁进行初步审查，本条也是这样规定的，初步审查阶段是三十天，与一些国家的规定大致相同。初步审查导致两种结果，一是情况清楚，经营者参与的集中对竞争没有影响或影响不大，不需要进一步审查，反垄断执法机构做出决定并书面通知申报参与集中的经营者，可以进行经营者集中；二是反垄断执法机构认为该集中有可能影响竞争或对竞争造成威胁，将开始进行进一步审查，反垄断执法机构也应做出决定并书面通知申报集中的经营者。在国务院反垄断执法机构做出上述决定前，经营者不得实施集中。本条第二款规定，国务院反垄断执法机构做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的，经营者可以实施集中。本条款是为保护参与集中的经营者的利益而做出的规定，根据本条第一款的规定，一般来说，法律要求国务院反垄断执法机构在初步审查的三十日内做出是否实施进一步审查的决定，如果国务院反垄断执法机构按期做出不实施进一步审查的决定，经营者可以实施集中；如果国务院反垄断执法机构未按期做出是否实施进一步审查的决定，为了保护经营者集中的权利，避免因执法机关的原因导致集中不能进行，法律直接规定在这种情况下，经营者可以实施集中。从国外经营者集中审查的实践看，有时经营者集中的申报很多，但绝大多数对竞争没有影响或者影响不大，应允许集中，国外一般将初步审查期作为61集中的等待期，期限届满，只要反垄断执法机构不做出进一步审查的决定，即视为反垄断执法机构已同意集中。这有利于加快执法机构的审查速度，提高审查效率，同时，也在一定程度上也减少了执法成本。第二十六条国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：(一)经营者同意延长审查期限的；(二)经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。【释义】本条是对经营者集中进一步审查的程序的规定。国务院反垄断执法机构对申报的经营者集中进行初步审查之后，如果在三十日内做出实施进一步审查的决定，则该集中进入进一步审查程序。该程序是经营者集中的主要审查程序，对审查集中是否具有排除、限制竞争的效果至关重要。因此，本条对进一步审查的程序做了具体规定。1\ue010审查期限。为了使进行集中申报的经营者尽快消除集中的不62确定性，防止贻误集中的时机、影响经济运行的效率，审查期限不应过长；但从另一方面来讲，如果审查期限太短，反垄断执法机构没有足够的时间对集中进行审查，很难充分评估集中对竞争产生的影响，也就不能科学地对集中做出禁止或不予禁止的决定，因此审查期限也不能太短。而凡是进入进一步审查程序的集中，一般都会对市场竞争有着较大的影响，与初步审查程序相比需要进行更加详尽、细致地审查，审查期限也要相应地延长。因此，本条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，做出是否禁止经营者集中的决定。此外，集中的审查是专业性很强、要求很高、十分复杂的行政活动，因此集中的审查期限也要具有一定的灵活性，从而确保反垄断执法机构做出的决定符合市场的竞争状况。为此，本条规定，在符合法定情形的前提下，反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长审查期限。为了防止执法机构滥用延长审查期限的制度，保护参与集中的经营者的合法利益，本法做出了两项限制性规定：一是对延长审查期限的三种情形做出了明确规定，即经营者同意延长审查期限的；经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；经营者申报后，有关情况发生重大变化的。凡是不属于这三种情形之一的，反垄断执法机构不能延长审查期限，必须在九十日的期限内审查完毕，做出是否禁止经营者集中的决定。二是对延长的期限的上限做出了规定，即最长不得超过六十日。2\ue010对反垄断执法机构做出的决定的要求。反垄断执法机构做出63的决定，对参与集中的经营者有着重大的影响。如果反垄断执法机构做出不予禁止的决定，经营者可以按照协议尽快实施集中。如果反垄断执法机构做出禁止的决定，经营者不能再按照原定的计划实施集中；违法实施集中的，还要根据本法规定承担较为严重的法律责任。因此，本法对反垄断执法机构规定了三项法定的义务。一是将做出的决定书面通知经营者。一方面，使经营者可以尽快解除不确定的状态，根据书面决定做出相应的调整；另一方面，经营者如果对禁止集中的决定不服，书面决定也是向反垄断执法机构提出行政复议的必要材料。二是对禁止集中的决定说明理由。反垄断执法机构在经营者集中的审查中有着较大的自由裁量权，做出的决定对参与集中的经营者的利益有着重大的影响。为了确保反垄断执法机构不滥用权力，促使审查经营者集中的工作人员尽职尽责，保护参与集中的经营者的合法权益，本法规定反垄断执法机构做出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。三是在本法规定的审查期限内做出决定。反垄断执法机构一般应当在九十日内完成进一步审查程序，如果有延长审查期限的情形，应当在一百五十日内完成进一步审查程序，并做出是否禁止经营者集中的决定。为了提高反垄断执法机构的审查效率，保护参与集中的经营者的合法利益，本法规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中。3\ue010审查期间，经营者不得实施集中。进一步审查期间和初步审查期间一样，都属于“等待期间”。如果在反垄断执法机构没有做64出决定前，经营者就实施了集中，而该集中将对市场竞争产生严重的排除、限制影响的，尽管反垄断执法机构可以依照本法规定做出责令违法实施集中的经营者限期处分股份、资产，转让营业甚至采取拆分等措施，但成本很高，对整个社会资源是较大的浪费。因此，本法第二十五条和第二十六条都规定，审查期间，经营者不得实施集中。第二十七条审查经营者集中，应当考虑下列因素：(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(二)相关市场的市场集中度；(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(五)经营者集中对国民经济发展的影响；(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。【释义】本条是对审查经营者集中应当考虑的因素的规定。反垄断执法机构审查经营者集中，关键是审查该集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，从而对经营者集中做出禁止或者不予禁止的决定。为了便于反垄断执法机构对经营者集中排除、限制竞争的效果进行科学地分析和正确地定性，本条对审查经营者集中应当考虑的因素做了具体规定。651\ue010参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。从其他国家的反垄断执法经验来看，经营者在相关市场的市场份额越大，对市场的控制力就越大，就越有能力自主决定在市场上的交易条件，就越有可能排挤竞争对手或者损害消费者的利益。为了避免集中产生排除、限制竞争的后果，维护有效竞争的市场结构，本条将参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力作为审查经营者集中的因素之一。2\ue010相关市场的市场集中度。市场集中度与市场支配地位有着密切的联系，市场集中度越高，产生或者加强市场支配地位的可能性也就越大，具有排除或者限制竞争效果的可能性也会越大。与市场份额相比，市场集中度比较全面、精确地分析了市场结构，可以更加科学、合理地反映经营者集中对市场竞争的影响。因此，不少国家和地区的反垄断执法机构将市场集中度作为审查经营者集中最为重要的标准之一。目前国外有一种比较便捷的测算市场集中度的方法，被称为赫尔芬达尔-赫尔斯曼指数（简称HHI），即将相关市场上所有参与者各自的市场份额平方后再相加计算得出。根据这种测算方法，反垄断执法机构将相关市场的市场集中度分为三种状态：（1）HHI不足1000点为没有形成集中的市场，在该市场上的集中不具有排除、限制竞争的效果。（2）集中后的HHI在1000点和1800点之间，该市场为中度集中的市场；在该市场上，如果集中使市场的HHI较集中前提66高了不足100点，集中不具有排除、限制竞争的效果；反之，集中可能会严重地影响有效竞争。（3）集中后的HHI达到1800点以上，该市场为高度集中的市场；在该市场上，如果集中使市场的HHI较集中前提高了不足50点，该集中不具有排除、限制竞争的效果；反之，该集中可能会严重地影响有效竞争。3\ue010经营者集中对市场进入、技术进步的影响。市场进入的难度直接决定了申报集中的经营者是否存在潜在的竞争者。集中后的经营者即使取得或者加强了市场支配地位，可能实施排除、限制竞争的行为，比如降低产量、抬高价格、强制交易等，如果相关市场没有或者只有很低的进入障碍，潜在的竞争者很快就会进入这个市场，抢占市场份额，形成市场竞争格局。相反，如果经营者集中的结果大大抬高了潜在竞争者的市场进入门槛，则会增加排除、限制竞争的因素。因此，对市场进入的影响是审查经营者集中一个重要的因素。而技术创新与进步则是经济增长的决定性因素，对于增强国家的经济实力和改善人民的物质生活水平具有重要的意义。因此，为了保持市场的竞争性，防止集中后的经营者在没有竞争压力的情况下失去危机感，不再有技术创新的动力去降低产品成本、提高产品质量，反垄断执法机构在进行经营者集中审查时，也要考虑对技术进步的影响。4\ue010经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，除了通过市场份67额、市场集中度等因素进行分析，还可以通过对消费者和其他有关经营者的影响反映出来。如果集中的结果是降低了产品价格，提高了产品质量，使得消费者从中获得利益，而且对同行业竞争者、上下游经营者的市场进入、交易机会等竞争条件没有产生实质性的影响，那么该集中一般不具有排除、限制竞争的效果。但需要注意的是，审查经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响时，不仅要考虑集中后的短期影响，更要考虑长期影响。5\ue010经营者集中对国民经济发展的影响。对经营者集中进行审查的根本目的是保护竞争和防止垄断，维护竞争性的市场结构。从短期看，竞争将推动经营者降低产品的成本和价格，改进产品的质量和服务；从长期看，竞争则会有效地调节市场的供求，优化配置资源，从而促进和推动国民经济的健康发展。因此，审查经营者集中考虑对国民经济发展的影响是合理的。我国是一个发展中国家，市场经济体制正在建立和完善的过程中，经济水平和发达国家存在较大差距，产业结构、产业集中度和企业规模结构都还存在不合理，因此，促进社会主义市场经济健康发展，既要充分发挥反垄断法的重要作用，又要有效地实施产业政策和其他经济政策，促进特定行业的发展，优化我国的产业结构和企业规模结构。因此，审查经营者集中，必须统筹协调反垄断法与实施国家产业政策和其他经济政策的关系，不仅要考虑集中对市场竞争的影响，也要考虑集中对国民经济发展的影响。6\ue010国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他68因素。随着经济的发展、技术的进步和反垄断执法经验的积累，审查经营者集中所应当考虑的因素还会不断地丰富。因此，本条授权国务院反垄断执法机构还可以在执法实践中认定其他应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第二十八条经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。【释义】本条是对经营者集中做出禁止和豁免决定的规定。经营者集中是经济活动中的常见现象，是经营者扩大规模、拓展现有市场或者进入新的市场、从事新的经济活动的一种方式。经营者集中有利有弊。不少经营者集中能够实现资源重组，形成规模经济，改善经济效益，提高经营者在市场上的竞争力，从而给竞争和消费者带来好处。但经营者集中也可能减少相关市场的竞争，产生或者加强经营者的市场支配地位，从而导致商品的供应减少，价格提高，质量降低，阻碍市场进入和技术进步，损害消费者的利益。因此，本法原则上将具有或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，从而保护竞争的市场结构，确保相关市场的有效竞争。从其他一些国家反垄断立法和执法经验看，即使对一些产生或者加强市场支配地位，具有排除、限制竞争效69果的经营者集中，也不都是绝对地予以禁止。因为事物都具有双重性，集中也有着积极因素和消极因素两个方面，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力；另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。在这种情况下，反垄断执法机构应当对每一个具体的经营者集中的利弊进行比较和衡量，如果集中的利大于弊，集中应当得到批准，以保护经营者的合法权益和市场经济的健康发展，同时鼓励经营者依法实施集中，做大做强，扩大经营规模，提高市场竞争能力。为了提高反垄断执法机构的审查效率，充分发挥经营者的积极性，本条规定由经营者承担举证责任来证明集中的利大于弊。经营者证明的具体方式有两种，一种是集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响。反垄断执法机构审查经营者集中，关键是审查该集中对市场竞争的影响，因此如果集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，则可以得到豁免。另一种是集中符合社会公共利益。维护社会公共利益是本法的立法目的之一。某项经营者集中虽然具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，但符合社会公共利益，如有利于在相当大的程度上促进就业，明显推动技术进步、增强国际竞争力等，也可以得到豁免。第二十九条对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。【释义】本条是对不予禁止的经营者集中附加限制性条件的规定。70国务院反垄断执法机构不予禁止的经营者集中，虽然对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，但或多或少仍会对竞争产生不利的影响。为了使集中对竞争产生的不利影响降低到最小的程度，充分地保护和促进市场竞争，本条规定，国务院反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对不予禁止的集中附加限制性条件是世界各国反垄断执法机构审查经营者集中常用的一种方式，绝大多数申报后被审查发现具有反竞争效果的集中，都附加一定的限制性条件才被批准。但为了保护经营者的合法利益，防止反垄断执法机构滥用权力，这些限制性条件必须与竞争因素紧密相关，即为了减少集中对竞争产生的不利影响，不能无限扩大限制性条件的范围。从其他国家获得批准的经营者集中案例来看，减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件主要是资产剥离。美国联邦贸易委员会和司法部1999年至2000年共受理经营者集中55，996件，其中附加了资产剥离条件而被批准的集中16，933件，比率高达30%。2000年是欧盟有关资产剥离的通告发布的第一年，也是资产剥离率最高的一年，欧盟委员会当年总共做出了345项经营者集中的决定，其中有321项是在初步审查阶段就批准的，这其中有293项是无条件批准的，其余的28项全部是以资产剥离方式获得批准的；在17项进入进一步审查阶段的案件中，有12项以资产剥离的方式获得批准，2项被禁止，另外3项被无条件批准。由此可见，美国、欧盟所做出的71关于经营者集中的决定中，除绝大多数以无条件批准结案外，其余的案件中以附加资产剥离条件的方式结案的占绝大多数，只有少数的案件获得无条件批准或者被禁止。除了资产剥离外，实践中比较常见的限制性条件还包括要求集中后的经营者允许竞争者有偿使用其重要设施或知识产权、采取措施保障竞争者的独立性、退出部分经营的领域等。第三十条国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。【释义】本条是对经营者集中的审查结果进行公开的规定。公开是现代行政程序中的一项重要原则。公开的本意是不加隐蔽，行政程序中的公开，其基本含义是政府行为除依法应当保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关做出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布，允许相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点：一是执法依据公开；二是行政行为公开。公开是一种手段，只有公开才能促进公平、公正的实现，“暗箱操作”是没有公平、公正可言的。而公开的实现，必须通过程序来实现和保障，没有法定的程序，公开既无法实现，也没有判断标准。反垄断执法机构审查经营者集中作为行政行为的一种，也要遵循公开的原则。反垄断执法机构对经营者集中进行72审查后做出的决定共有四种，分别为对经营者集中不实施进一步审查的决定、对经营者集中不予禁止的决定、禁止经营者集中的决定和对经营者集中附加限制性条件的决定。由于后两种决定不仅涉及参与集中的经营者的利益，而且对消费者和其他经营者的利益有重要影响，为了确保这两种决定的公平、公正、科学、合理，本法规定必须公开，并及时向社会公布。而前两种决定一般仅涉及参与集中的经营者的利益，对消费者和其他经营者的利益没有实质性的影响，本法没有规定必须公开，反垄断执法机构可以根据实践的需要向社会公布。这一规定有助于保护申报集中的经营者的合法权益，帮助上下游或者同行业的其他经营者理解、把握反垄断执法机构的集中审查标准和竞争政策，从而提高反垄断执法机构的行政效率，增强反垄断执法的透明度。第三十一条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。【释义】本条是关于经营者集中的反垄断审查同国家安全审查的衔接性规定。随着我国经济的发展和对外开放的进一步扩大，外资并购我国国内企业的数量也在增长。我们在继续坚持对外开放的方针，积极有效利用外资的同时，也要重视外资并购对我国国家安全的影响，从法律、政策等多方面采取有效措施加以防范。对外资并购我国国内企业或者以其他方式进行经营者集中，除了要依照本法关于经营者集中的规定进行反垄断审查外，对可能影响73国家安全的，还要依照国家有关外商投资市场准入等方面的规定进行国家安全等项审查。这也是美国等一些发达国家实际采取的做法。我国也已初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。国务院制定的《指导外商投资方向规定》中明确规定，禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工艺或者技术生产产品”的项目。商务部等六部门2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”，须向商务部申报审查。今后对外资并购我国国内企业的国家安全审查制度还将逐步完善。为使本法关于对经营者集中实行反垄断审查的规定与国家有关对外资并购实行国家安全审查的规定相衔接，本条做了上述规定。......滥用行政权力排除、限制竞争的含义我国《反垄断法》所规定的滥用行政权力排除、限制竞争，俗称行政垄断。为方便起见，以下采用简单称谓。传统反垄断法律制度所规制的垄断行为以垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中为主或者为限。我国《反垄断法》将行政垄断纳入其中，形成自身独特的内容，并有着相应的客观基础和要求。74行政垄断的特点与传统反垄断法律制度所规制的经济垄断行为不同，行政垄断以滥用行政权力、排除和限制竞争为内容和特点，主要如下：1.行为的主体不是市场中的经营者，而是市场的管理者，即行政主体。我国《反垄断法》将其表述为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。行政机关包括各级政府及其组成机构（政府组成部门）以及政府的直属机构（非政府组成部门的局、办等）。非行政机关性质的组织（一般为事业单位）在得到法律、法规授权管理某项公共事务时，即成为具有管理公共事务职能的组织。2.行为的性质和类型不属于市场经营行为的范畴，而属行政行为，是指向市场及其主体的管理行为，具有行政强制力。行政垄断既包括具体行政行为，如限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品，也包括抽象行政行为，如制定规章、发布通告等。3.滥用行政权力，旨在造成排除、限制竞争的后果。这是行政垄断区别于正常行政规制的关键所在。法律中并未对滥用行政权75力作出界定，按一般法理似应解释为违反法律、法规和相关国家政策规定的行为以及超越职权、违反特定程序的行为。行政垄断的目的或结果在于排除、限制正常的市场竞争。因此，我国《反垄断法》中予以规制的行政垄断的核心在于禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织违反法律、法规和政策，超越职权或违反程序从事破坏市场机制正常发挥作用的排除、限制竞争行为。《反垄断法》规制行政垄断的必要性在《反垄断法》制定过程中，我们逐渐认识到了行政垄断的客观存在：1.在市场经济转型的过程中，各级政府在其行政职权范围内承担着市场组织培育、发展的职能，并将在相当长的一段时期内对市场竞争状况起着至关重要的作用。2.财政“分灶吃饭”体制使得中央政府与地方政府之间、地方政府与地方政府之间成为实际上的不同利益主体，尽管根本利益是一致的。因此，地方政府和部门为了地方和部门利益不当干预市场竞争的状况也将长期存在，并成为严重影响社会主义统一、开放、竞争、有序的市场体系建设和发展的重要因素。76《反垄断法》决定将禁止行政垄断行为纳入其内，一方面总结改革开放以来有关法律、行政法规禁止行政垄断实践所积累的经验，以专章（第五章）详细列举了行政垄断的各种表现；另一方面在总则中将行政垄断行为与传统垄断行为分列，单独作为一项重要内容。虽然行政垄断与经济垄断有着众多质的不同，对其规制的程序和措施也有所区别，但由于两者均对保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义经济健康发展这一根本宗旨和任务造成危害和影响，我国《反垄断法》毅然擎起禁止行政垄断的大旗滥用行政权力排除、限制竞争及其规制（二）来源：作者：王学政日期：10-03-13滥用行政权力排除、限制竞争的表现我国《反垄断法》第五章对滥用行政权力排除、限制竞争专门作出规定，共包括六条，可分为四类。滥用行政权力，对外设卡的行政垄断行为鉴于实际情况及改革开放以来的经验总结，我国《反垄断法》对此种行为作了较全面、具体的规定和表述。其中包括以下三种：1.妨碍商品在本地区自由流通的设卡行为。根据《反垄断法》第三十三条的规定，这种行政垄断行为表现为：(1)对外地商品设定77歧视性收费项目，实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政手段，限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。收费项目设定权、收费标准确定权以及商品质量标准、检验标准、认证标准等设定权和行使权，均应反映公共权力的重要本质，即只能以维护公共利益为宗旨，以正当、合法、合理为依据和原则。某些行政部门以维护地方利益为目的实施上述行为，实际上损害着社会主义统一、开放、竞争、有序市场的建设和发展，从根本上也不利于本地区的市场培育和健康发展，因而是应受法律禁止的滥用行政权力的行政垄断行为。2.妨碍外地经营者进入本地市场的设卡行为。《反垄断法》第三十五条禁止滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。所谓的市场经济，在形式上必须是开放的，在内容上应该是自由的，在实质上是法治的。在国家统一的法律和监管条件下，经营者享有合法经营、公平竞争的权利。任何滥用行政权力排斥或者限制外地经营者进入本地市场的行为都是法律所不允许的。在现实生活中，此类行为往往不是直接表现为禁止性的排斥或限制，而是通过给78予本地经营者多方面的优惠或大大抬高外地经营者进入的门槛的方式，达到垄断的目的和起到垄断的作用。3.妨碍外地经营者参与本地招标投标的设卡行为。在广义上，也可以将妨碍外地经营者参加本地招标投标活动，视为上述妨碍外地经营者进入本地市场的设卡行为的一种表现形式。鉴于招标投标活动在市场交易中所具有的独特性，鉴于国家为此制定一系列法律、法规而产生的法律性，《反垄断法》第三十四条作出专项规定，禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。招标投标活动存在的意义是通过竞争产生效益。而广泛的参与、竞争规则的公平、程序的透明，是保障招标投标发挥应有作用的关键。为此，我国相关招标投标法律法规作了一系列明确的要求和规定。行政垄断行为显然违反了《招标投标法》的原则和要求，即通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法公开信息等手段妨碍正常的招投标活动，同时又触犯了《反垄断法》的规定。上述第一类行为的典型特征是地方垄断，即地方政府及其所属部门为维护地方利益所从事的一系列排除、限制竞争的违法行为。在《反垄断法》颁布施行之前，我国已有一些法律和行政法规对此作出禁止性规定。《反垄断法》的施行，将进一步引起地方各级政府的注意和重视，有利于减少违法行政行为的发生。7980',)