浅析药品行业垄断

('浅析药品行业垄断作者：崔华来源：《法制与社会》2020年第33期摘要药品行业是关系到国计民生的重要领域，近年来，我国药品价格逐渐由政府指导定价转变为市场形成机制。在市场的作用下，除了药企的创新意识被激发的积极影响外，药品的垄断现象也随之而生，其中，原料药的垄断尤为严重。加之反垄断执法机构接连处罚了多起原料药垄断的典型案例，故，本文旨在通过对原料药垄断典型案例的整合分析，指出关注药品行业尤其是原料药领域垄断现象的必要性。关键词药品行业垄断原料药垄断协议作者简介：崔华，中国科学院大学硕士研究生，研究方向：经济法反垄断。中图分类号：D920.5文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.196一、现状（一）药品行业现状根据调查，药品行业目前已形成由药品研发、原料药供应、制剂生产、药品流通、临床使用、药品监管以及药品的招标采购等多个环节组成的药品供应链体系，其中的任何一个环节都可以不同程度地影响药品的供应情况。若其中的环节出现问题，导致药品短缺，则药品的垄断现象就极易产生。对于药品短缺的认定，不同国家有不同的认定标准。美国从药品在临床上可互换种类的总体供应情况判定该药品是否短缺;加拿大则从药品是否能及时满足患者的需求来判定短缺情况。我国药品的短缺情况根据行政区划进行不同层级的划分，所暴露出的短缺药品的种类目前也仅限于经国家食品药品监督管理总局批准上市的药品范围之内[1]。对于那些尚未在此范围之内的药品，即使出现短缺也无法及时报告出来。因此，我国药品市场上药品的实际短缺量要大于报告出来的短缺量，药品短缺的形势不容乐观。而更进一步来看，药品短缺的原因很大一部分在于原料药市场的垄断。（二）原料药市场垄断现状有数据显示，在我国的原料药市场中，有50种原料药只有一家企业有生产资质，44种原料药只有两家企业可以生产，40种原料药只有三家企业可以生产，10%的原料药只能由个位数的企业生产[2]。原料药的涨价记录一再被刷新，比如：苯酚的价格由每公斤230元涨至每公斤23000元，暴漲了99倍;扑尔敏的价格由每公斤400元涨至每公斤23300元，一个月里涨到58倍[3]。从上面的数据可以看出原料药的涨价速度惊人，而究其原因在于原料药成本的上升和原料药短缺。根据我国法律规范的规定，获得原料药的生产资质须取得原料药批文、生产证书、药品生产许可证等，并且还有对于原料药生产设备和环保标准的要求[4]。因此，由于原料药来源稀缺、生产过程能耗大污染重以及合格率等问题使得原料药出现短缺现象。原料药涨价的原因除了上述的成本上升和原料短缺以外，还在于原料药生产厂商的垄断行为。当原料药生产厂商只从事原料药的生产不参与到药品制剂的生产时，基于资本的逐利性，生产厂商可能会设定垄断高价卖给下游制剂生产企业，还可能会授权独家代理公司进行垄断销售;当原料药生产厂商既从事原料药的生产同时还从事下游制剂的生产时，此时原料药生产厂商和下游的制剂生产厂商就形成了竞争关系，原料药生产厂商很可能会拒绝为有竞争关系的制剂企业提供原料药，以此来限制和排除竞争，形成垄断，最终扰乱该药品的市场供给秩序。二、原料药市场垄断分析（一）相关市场的界定根据我国反垄断相关法律规范的规定，相关市场指的是某些经营者在特定的时期内就某种特定的商品或者服务存在竞争关系的商品和地域范围。正确界定相关市场，对分析垄断行为具有重要的作用。在《药品管理法》第九十八条中规定当药品的成分不符合标准时认定为假药;当药品成分的含量不符合标准是认定为劣药。如此严格的认定标准大大增加了药品之间相互替代的难度，使得药品进入相关市场的门槛提高，从而导致药品的相关市场较小。以2018年国家市场监督管理总局（以下简称总局）对湖南尔康医药经营有限公司（以下简称湖南尔康）和河南九势制药股份有限公司（以下简称河南九势）关于扑尔敏原料药垄断的行政处罚为例，在对扑尔敏原料药相关市场的认定中，总局从需求角度和供给角度对该相关市场进行了界定。在需求角度上，每一类成品药配方均需严格依据相关标准执行，配方中含有扑尔敏原料的成品药其扑尔敏成分不能被其他任何原料药或其他成分替代;在供给角度上，生产厂商除了必须获得一系列的资质证书以外，生产扑尔敏原料药的机器设备是不能与其他药品通用的，且进口的扑尔敏原料药需获得进口批文。因此，认定该案的相关市场仅是中国的扑尔敏原料药市场[5]。对于药品相关市场的界定，除了上述替代性分析的一般方法，还应基于药品本身的特殊性而予以特殊考量。如：欧盟在界定药品相关市场时，在药品功能可替代性的基础之上，对于药品的分子结构、用药方式以及医生的处方行为等因素一同予以考虑;美国对于药品相关市场的界定同样结合了药品本身的特殊性，包括药品的作用机理、剂型以及使用频率等因素[6]。（二）市场支配地位的认定关于市场支配地位的认定，《反垄断法》第十七条至第十九条从经营者的市场份额、控制市场的能力、资产实力、技术设施的条件，以及市场上的其他主体对该经营者的依赖程度、该市场的进入难度等方面对认定市场支配地位进行了规定。在扑尔敏原料垄断案中，由于中国扑尔敏原料药市场高度集中，当事人在扑尔敏原料药市场具有较强的控制能力，其下游的经营主体对其依赖程度高，其他经营者进入中国扑尔敏原料药市场难度较大，当事人之间关系紧密，共同支配扑尔敏原料药市场，因此认定湖南尔康和河南九势二公司在中国扑尔敏原料药相关市场具有支配地位。在2020年4月总局对山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司、潍坊太阳神医药有限公司关于葡萄糖酸钙原料药垄断案行政处罚中，尽管这三家公司没有法律上的直接控制关系，但是三公司的工作人员实际存在交叉任职现象、财务联系紧密、决策过程相关联，并且三公司在葡萄糖酸钙原料药市场中有较大的市场份额、其下游的经营主体对三公司有比较强的依赖性、其他经营主体进入该市场的难度较大，因此总局将康惠公司、普云惠公司和太阳神公司认定为共同具有市场支配地位[7]。（三）滥用市场支配地位的判断经营者具有相关市场的支配地位是客观现象，法律法规不予以否定性评价，但如果该经营者对其市场支配地位进行滥用从而对市场秩序造成阻碍，则此时就需要法律规范的介入。《反垄断法》第十七条具体规定了滥用市场支配地位的情形，概括来说就是该市场支配地位拥有者在买卖价格方面采取不公平的高价或者低价;在缺乏正当理由的情况下拒绝交易、限定交易、搭售、附加不合理的条件或者差别对待。在2016年查处的武汉新兴精英医药有限公司垄断水杨酸甲酯原料药案、2017年查处的浙江新赛科药业有限公司和天津汉德威药业有限公司在中国异烟肼原料药相关市场垄断案和2020年查处的葡萄糖酸钙原料药垄断案中，涉案当事方存在以不公平高价销售、附加不合理条件和拒绝交易的滥用市场支配地位的行为。在反垄断调查中，对经营主体是否构成对其市场支配地位的滥用，根据上述法律规定的具体情形进行比照判断。上述不同案件所认定的滥用行为不同，因此其各自的处罚则是根据案件本身的具体情况和证据来予以判定。（四）协同行为的讨论“”对于协同行为，学界并没有一个统一的概念，协同行为出现在《反垄断法》第十三条关于垄断协议的规定之处，可以理解为垄断协议属于协同行为的一种，是较为明显的协同行为。而随着反垄断执法机构对垄断协议打击力度的增强，经营者在进行协同行为时会有意识地避开垄断协议的达成，从而避免其垄断行为暴露在执法机构之下。有学者将具有竞争关系的经营者之间的联系分为明示共谋、有意识的平行行为和无意识的平行行为[8]。明示共谋主要出现在协同行为的早期，即达成垄断协议，具有竞争关系的经营者为了获得高利润，通常会互相联系，交换价格信息并合意形成统一的高价。总局2018年查处的冰醋酸原料药垄断案和2016年的艾司唑仑原料药垄断案中，涉案当事方存在电话沟通、会议讨论、交流行情、交换产销量信息并最终共同涨价的行为。尽管其中有涉案方主张其只是涨价行为的追随者，但其对于信息的交流和涨价决议的达成并未明确表示反对，因此，仍应以明示的共谋或有意识的平行行为这样的应受反垄断法处罚的行为定性。而根据寡头依赖理论，在寡头相互依赖的市场中，由于有实力的竞争者只有少数几个，所以经营者会密切关注对方经营者的一举一动，任何一方寡头经营者的价格变化都会使其他寡头经营者通过独立的参考和考量而随之作出反应，那么在寡头依赖的市场上，寡头经营者之间不需要进行沟通即可形成一致的行为。这样形成的一致行为没有意思联络，属于无意识的平行行为，不应收到反垄断法的规制。由于原料的稀缺以及成本的高昂，市场上存在某种原料药只有个别厂商有能力生产的情况，在这样的寡头市场中，原料药厂商之间行为上存在一致性，不能直接全盘否定其合法性，而应做进一步具体的分析认定。三、结语药品行业是关系国计民生的重要行业，药品本身的特殊性也极为明显，通过上述对原料药领域几个典型垄断案件的整合分析，我们可以看到在认定是否构成垄断的每一个环节都要根据具体情况进行具体的讨论分析，如：在界定药品相关市场时要在一般替代性分析的基础上综合考虑药品本身的特性;在认定药品经营者市场支配地位时要兼顾考虑原料药与制剂之间上下游的关联关系等。而同时，法律具有一定程度的滞后性，我们只有不断研究药品行业的新兴垄断现象，总结分析新兴典型案例，才能完善更新相关规制措施，才能最大程度地保证药品市场的秩序井然。参考文献：[1]李勇，盛亚楠，赵梦蕊，胡安琪.供应链视角下我国药品短缺原因及供应保障研究[J].卫生经济研究，2017（6）：55-59.[2]李世杰，李伟.——产业链纵向价格形成机制与中间产品市场垄断机理研究兼论原料药市场的垄断成因及反垄断规制[J].管理世界，2019，35（12）：70-85.[3]“”原料药暴涨99“倍，网友：法律会该出手时就出”手的！[DB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/16uidFx2YDRcyXOd9_Jgyg[2020-08-20].[4]郭辰.原料药市场反垄断执法探析[N].中国工商报，2017-04-20（006）.[5]国家市场监督管理总局行政处罚决定書（国市监处〔2018〕22号）.[6]黄勇，刘擎.反垄断法中药品相关产品市场界定研究[J].价格理论与实践，2014（2）：15-18.[7]国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处〔2020〕8号）.[8]张晨颖.共同市场支配地位的理论基础与规则构造[J].中国法学，2020（2）：108-128.',)