水利工程建设中的项目法人责任制及其实施情况

('水利工程建设中的项目法人责任制及其实施情况在计划经济时期,我国的水利工程建设基本上由国家出资兴建，政府通过行政手段进行直接管理;水电部和各省都有设计院和工程局，根据部和省下达的建设任务和计划，采取自营方式进行建设，水利水电工程建设普遍形成“投资无底洞，工期马拉松”的局面。党的十一届三中全会以后，随着改革开放的不断深化和扩大，以及社会主义市场经济体制的确立和逐步完善,在基本建设领域推行了“三项制度”改革，尤其是在建设管理中实行项目法人责任制，对建立投资责任约束机制，提高投资收益,确保工期和工程质量起到了重要作用.在水利工程建设中，实行项目法人责任制是推行“三项制度"改革的核心和关键，是转换建设管理体制、提高投资效益的一项重大改革措施.以下就水利工程建设中的项目法人责任制及其实施情况简单介绍如下。一、项目法人的基本概念项目法人是指以项目建设为目的，从事项目建设管理活动的法人，即责任主体，要搞清项目法人的概念，必须先要明确“法人”的法律内涵。我国《民法通则》第三十六条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”法人与自然人不同，它不是以生命存在为特征的个人，而是按照法定条件和程序建立起来并取得法规上人格的组织但它同自然人一样,可以广泛地参加民事活动。因此，法人也是我国重要的民事主体.《民法通则》第三十七条规定，一个组织要成为法人,必须具备4个条件：（1)依法成立;(2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能独立承担民事责任。我国实行法人制度较晚，从1981年《经济合同法》中才开始出现“法人”的称谓。目前我国的法人分为企业法人和非企业法人两大类，主要包括四种类型:1、企业法人。指以营利为目的，从事经济活动,并实行独立核算的法人。企业依法经工商行政主管机关核准登记，即取得了法人资格.2、机关法人。指依据法律、法规、决议、命令等成立，主要从事国家管理或行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费，主要包括具有法人地位的中央和地方各级国家机关。不需要办理法人登记,从成立之日起即具有法人资格。3、事业单位法人（事业法人)。指以社会利益为目的，从事社会各项事业,拥有独立经费和财产的各种社会组织。他们依照法律、法规或经政府（或授权的主管部门)批准成立,即取得法人资格,有的需要办理核准登记手续，办理登记手续后方取得法人资格。4、社会团体法人。指从事营利性经济活动和行政管理活动以外的其他社会活动,由若干成员为了相同目的而自愿结合组成的社会组织。一般经民政部门注册登记后，即取得法人资格。根据上述概念,水利工程建设的项目法人，应是在从事水利工程项目建设管理活动中，具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.从理论上讲,项目法人可以适用上述四种类型。但由于水利工程具有较强的公益性和显著的社会效益，实际情况是项目法人属企业法人类型的和机关法人类型的较少。事业法人类型的较多，尚无属于社会团体法人类型的。此外，根据《民法通则》第三十八条规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。所以，项目法定代表人（简称“法人代表"）是项目法人的负责人（一把手).很多地方、很多人至今分不清“项目法人”和“法人代表”的明显差异，必须加以澄清，不能混淆。二、实行项目法人责任制的范围实行项目法人责任制的范围经历了一个逐步扩大的过程。（一）1998年以前1995年4月水利部水建［1995）129号《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》规定:“今后新开工的生产经营性项目原则上都要实行项目法人责任制；其他类型的项目应积极创造条件，实行项目法人责任制："1996年4月国家计委计建设［1996]637号《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》规定：“国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人：项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司和股份有限公司。”在此期间,根据1997年10月国家计委发布的《水利产业政策》中确定的乙类水利建设项目(以经济效益为主的供水、水力发电、水库养殖、水上旅游、水利综合经营等项目），均组建了公司（企业法人)，如黄河万家寨水利枢纽有限公司、三峡工程建设总公司、四川省大桥水电开发总公司、浙江省白溪水库建设开发总公司等。对于以社会效益为主、公益性较强的甲类水利建设项目(防洪除涝、农田灌排、城市防洪、水土保持、水资源保护等)均未实行项目法人责任制,而实行了领导小组、工程指挥部等管理体制。（二）1999年以后1999年2月13日,《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国发办［1999）16号）规定：“基础设施项目,除军事工程等特殊情况外，都要按政企分开的原则组建项目法人，实行建设法人责任制，由项目法定代表人对工程质量负总责。凡没有实行项目法人责任制的在建项目，要限期进行整改.”这一通知,扩大了项目法人责任制实行范围，除军事工程外，包括堤防工程在内的防洪工程等其他非经营性基础设施建设都要实行项目法人责任制根据上述通知的要求，水利部于同年2月14日发布了《堤防工程建设管理暂行办法》(水建管[1999]78号），其中明确规定“堤防工程建设实行项目法人责任制。”“要按照报批的整体建设项目明确建设项目责任主体，组建项目法人。”1999年4月2日，水利部建管司印发《关于在建水利工程实行项目法人责任制整改工作的通知》（建管综［1999）3号），要求“凡是由国家投资的在建水利基础设施项目,没有实行项目法人责任制的，均要进行整改.”并要求“公益性为主的项目，负责征地移民等外部协调的领导(指挥)机构和负责工程建设的项目法人机构应有明确的职责分工，并责任到位。”2000年7月15日，国务院以国发［2000]20号批转了国家计委、财政部、水利部和建设部《关于加强公益性水利工程建设管理若干意见》,要求在公益性水利工程建设管理中要建立、健全水利工程建设项目法人责任制，并对中央和地方水利工程建设项目的项目法人组建及主要职责做出了规定.2001年3月9日,水利部以水建管[2001］74号文印发《关于贯彻落实加强公益性水利工程建设管理若干意见的实施意见的通知》(以下简称，《实施意见》）,对公益性水利工程建设实行项目法人责任制进一步做出了详细的规定。按照上述文件的要求，水利工程建设项目都应当实行项目法人责任制。三、项目法人的主要职责及项目法人与参建各方的关系(一）项目法人的主要职责由于甲、乙类水利工程项目的功能和作用不同,其主要职责也有差别.1、乙类项目(以经济效益为主）国家计委计建设[1996］673号规定,“由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值和增值，实行全过程负责。”2、甲类项目（以社会效益为主,公益性较强）国发［2000]20号及水利部的《实施意见》(水建管［2001]74号）,项目法人对项目建设全过程负责，对项目的工程质量、工程进度和资金管理负总责：其主要职责为：1、负责组织项目初步设计编制、审核、申报工作；办理工程报建、开工报告报批手续；2、负责组建项目法人在现场的建设管理机构；3、负责落实工程建设计划和资金;4、按照批准的建设规模、标准、内容组织工程建设;负责对工程质量、进度、资金等进行管理、检查和监督;5、负责协调解决好工程建设的外部条件；按照《招标投标法》《合同法》和《建设工程质量管理条例》等的有关规定，6、负责组织设计、施工、监理、设备采购的招标工作,与中标单位签订合同，并明确各参建单位质量终身责任人及其所应负的责任.7、负责按照有关验收规程组织或参与验收工作；负责组织编制竣工决算.此外,项目法人要接受政府或水行政主管部门的检查监督和稽察，定期向其报告建设情况；（二)项目法人与参建各方的关系项目法人与参建各方的关系是一种新型的适应社会主义市场经济机制运行的关系.实行项目法人责任制,在项目管理上要以项目法人为主体,项目法人向国家和各投资方负责；设计、施工、监理、咨询、物资供应等单位通过招标招标和履行合同为项目法人提供建设服务,这是建设管理的新模式。政府主管部门要依法对项目进行监督、协调和管理,并为项目建设和管理经营创造良好的外部环境,帮助项目法人协调解决征地拆迁、移民安置和社会治安等问题。但是要把国家或主管部门赋予项目法人的职责和自主权不折不扣地交给他们。注意：业主与承包商的合同中规定：业主和承包商只有责任和义务，而监理有责任和权力。从中可以看出对施工方管理时监理的地位。业主和监理合同中规定了双方的责任义务和权力。业主的权力是(6项）：第三十二条有权依据本合同对监理机构和监理人员的监理工作进行检查.第三十三条有权选定工程设计单位和承建单位。第三十四条有对工程设计变更的审批权。对工程建设小质量、进度、投资方面的重大问题的最终决定权。第三十五条有对工程款支付、结算的最终决定权。第三十六条监理人更换总监理工程师须事前经发包人同意,并有权要求监理人更换不称职的监理人员，直至合同终止.第三十七条有权要求监理人提交监理月报和监理工作范围内的专题报告.监理的权力是(16项）:一、选择工程施工、设备和材料供应等单位的建议权。二、对承包人选择的分包项目和分包单位的确认权和否认权.三、协助发包人签订工程建设合同。四、工程建设实施设计文件的审核确认权。才能成为有效的施工依据.五、工程施工组织设计、施工措施、施工计划和施工技术方案的审批权.六、按照专用合同条款规定的金额范围内，设计变更现场的处置权.七、按照安全和优化的原则,对工程实施中的重大技术问题自主向设计单位提出建议意见，并向发包人提出书面报告。八、组织协调工程建设有关各方关系的主持权。九、按工程建设合同规定发布开工龄、停工令、返工令和复工令,发布停工令、复工令,应事先征得发包人同意。十、对全部工程的所有部位及其任何一项工艺、材料、构件和工程设备的检查、检验权。但上述的一切检查、检验不免除承包人按有关合同规定应负的责任。十一、对全部工程的施工质量和工程上使用的材料、设备的检验权和确认权；安全生产和文明施工的监督权。十二、工程施工进度的检查、监督权以及工程建设合同工期的签认权.十三、对承包人设计和施工的临时工程的审查和监督权.十四、工程款支付的审核和签认权,工程结算的复核确认和否认权。未经监理机构签字确认,发包人不支付任何工程项款十五、有权要求承包人撤换不称职的现场施工和管理人员。十六、有权要求承包人增加和更换施工设备，由此增加的费用和工期延误责任由承包人自己承担。四、项目法人的组建判断建设项目是否实行了项目法人责任制，首先要看项目法人组建是否适时、是否规范。（一）项目法人组建时间国家计委计建设［1996]673号规定：“在项目建议书批准后,应及时坦建项目法人筹备组；在申报项目可行性研究报告时,须同时提出项目法人组建方案,否则，其项目可行性研究报告不予审批.项目可研报告经批准后，正式成立项目法人."水利部水建管［2001］74号要求，“应在可行性研究报告批复后,施工准备工程开工前完成项目法人组建."（二）项目法人组建管辖关于项目法人组建管辖，先后有不同文件作了规定，本着“后法优于前法”的原则，应以四部委文件为准。即“中央项目由水利部（或流域机构）负责组建设项目法人，任命法人代表;地方项目由项目所在地的县级以上地方人民政府组建项目法人，任命法人代表,其中总投资在两亿元以上的地方大型水利工程项目,由项目所在地省（自治区、直辖市及计划单列市，下同)人民政府负责或委托组建项目法人，任命法人代表.”在具体实施中，关键是要正确理解和掌握“负责组建”的含义,我认为“负责组建”首先要拟订：项目法人组建方案，包括项目法人类型、模式、名称、内设机构、人员组成、主要负责人和技术负责人人选、办公地点、经费财产落实等，然后以负责组建单位名义发布组建文件。有的地方片面地把“负责组建"理解为“作为”，即由谁负责组建谁就作为项目法人,这是不对的。如内蒙古嫩江干流治理工程呼盟境内堤防位于莫力达瓦达斡尔族自治旗，该旗政府办公室下文组建项目法人．明确旗政府为项目法人，副旗长为法人代表.(三）项目法人的机构层次根据水利部水建〔1995〕128号《水利工程建设项目管理规定（试行)》中第九条规定“代表项目法人对建设项目进行管理的建设单位是项目建设的直接组织者和实施者.”水利部水建管〔1999〕78号第八条规定“项目法人根据工程需要应设立具体实施工程建设管理的建设单位”，由此可见，项目法人和建设单位不是一个层次。水利部建管司建管综〔1999〕3号规定“应以基本建设立项、初步设计批准的项目为单位实行项目管理，并按照政企（政事）分开的原则组建项目法人。”按上述规定，项目法人机构层次应为项目主管部门—-项目法人—-建设单位,如大黑汀水库除险加固工程，项目主管部门为海河水利委员会（代部),项目法人为海委引滦工程管理局．建设单位为大黑汀水库除险加固建管局。在实际执行中，有的项目法人与建设单位合二而一，末分成两个层次。如黑龙江省泰来县嫩江干流治理大堤加固工程，项目主管部门为省水利厅，项目法人（建设单位）为泰来县嫩江干流堤防建设管理处。此外,还有的项目建设单位与项目法人合二而一，为了加强现场管理．下设现场建设管理机构作为项目法人的派出机构(有些可为非独立法人）如项目部、法人代表处等。（四)项目法人的组成根据水利部印发关于贯彻落实加强公益性水利工程建设管理若干意见的实施意见的通知》（水建管：2001]74号）和水建管[1999］78号的规定,项目法人（建设单位）的组织机构和人员配备应与所承担工程的规模、重要性和技术复杂程度相适应。有健全的职能机构,一般应有计划、合同、财务、技术、质量、安全等管理机构，并建立完善的规章制度。人员结构合理，应拥有满足工程建设需要的技术,经济、财务、招标、合同管理等方面的管理人员。大型工程具有高级职称的人员不少于总人数的10％,具有中级职称的不少于25％，具有各类专业技术职称的人员不少于总人数的50％。中型工程可视工程规模参照执行。项目法人代表应为专职人员,应熟悉水利工程建设的方针、政策和法规,有丰富的建设管理经验和较强的组织协调能力。技术负责人应具有高级职称(大中型项目），负责过中型以上水利工程的建设管理,有丰富的技术管理经验和扎实的专业理论知识。（五)项目法人审批及备案组建项目法人应按国家规定和项目管理权限报上级主管部门审批和备案.五、在公益性水利工程建设中实行项目法人责任制的情况2000年,我们对属于《水利产业政策》中甲类项目的53项防洪工程进行稽察，这些项目包括堤防工程、河道治理和枢纽除险加固等。其中实行了项目法人责任制的有43项，占稽察项目总数的81。1％.在实行项目法人责任制的项目中，主要采用了事业法人、机关法人和企业法人三种类型。其中事业法人有30项,占总数的70％；机关法人有7项，占16％；企业法人有6项,占14%。从稽察情况及上述统计数字来看,项目法人责任制的实施情况可以归纳为：1、项目法人责任制已引起广泛重视，大部分公益性水利工程建设项目已实行了项目法人责任制，组建逐步走向规范化，在项目的资金管理上有所加强,对工程质量和进度进行了有效控制,初步发挥了责任主体的作用。2、作为公益性水利工程，项目法人的三种类型都是可以的,但各有利弊.在当前的情况下，由于批准成立事业机构的难度相对较小，水利系统内部事业编制中，专业技术人员和管理、经济专业人员较集中和充裕，且调节余地较大,再加上不需增加大量预算内经费拨款,所以建设项目采用事业法人的居多;防洪工程由于公益性较强,以社会效益为主，有些地方明确由水行政主管部门（水利厅、局）作为项目法人,集行业主管与项目建设管理于一身，虽有一定便利条件，但形成了政企(政事)不分,不但与行政机关机构改革的原则相悖，而且极易造成“一条龙"建设和同体质量监督等问题，使参建各方难以公正、独立、自主地履行各自的职责。极个别地方,县级政府作为项目法人是对组建要求的文件理解有误，是不可取的。3、对于一些城市防洪工程，结合市政公路工程和经济开发，采用企业法人的形式也是可取的。如福建省泉州市晋江下游防洪岸线整治一期工程项目法人为晋江下游堤防建设开发有限公司、贵州省遵义市城区防洪湘江治理二期工程项目法人为遵义市湘江水利水电开发有限责任公司等。4、未实行项目法人责任制的建设项目多分布于西部欠发达地区和东部沿海经济发达地区，如青海湟水河治理工程、浙东海塘工程等。其主要原因是对实行项目法人责任制的必要性、重要性缺乏认识，以及自筹资金比例较大.六、实行项目法人责任制存在的主要问题及几点建议(一)存在的主要问题1、有些地方对实行项目法人责任制的认识不全面、不深刻有些地方片面地认为实行项目法人责任制只是组建项目法人，在实施项目建设管理中，没有把责任和权力不折不扣地交给项目法人,项目法人形同虚设，实质上还是指挥部的管理体制。有些地方仍沿用计划经济体制的“自营方式”,根本未实行项目法人责任制。这些都是对实行项目法人责任制重要性(确立责任主体,以达到确保工程质量和工期，提高投资效益）缺乏深刻的认识。2、有些项目法人组建不规范。（1)没有组建项目法人的正式文件.（2）组建的项目法人或建设单位不具备独立法人资格.（3）未以立项和初设批准的项目为单位组建项目法人.（4）项目法人未设立专门的职能机构。(5)项目法人代表为非专职人员，法人代表不合法。3、项目法人机构层次不清晰,职责划分不明确有些地方和项目没有按照规定的原则和程序正确组建项目法人，因而造成机构层次不清晰，职责划分不明确，分不清谁是主管部门,谁是项目法人或建设单位,产生了很多不科学、不规范、不正确的称谓，把项目法人和建设单位称为“大法人和小法人”、“一级法人和二级法人"、“名义法人和实体法人”、“统一法人和分段法人"等。4、有的项目法人责任不到位，未成为责任主体正确、规范地组建项目法人只是实行项目法人责任制的前提及必要条件，但不是全部。如果项目法人责任不到位、责权不统一,仍难以成为责任主体。有些项目的建设资金由地方政府财政部门直接管理，项目法人无法根据工程进度合理安排、使用和管理资金。这既不符合国发［2000］20号的规定，也是责权不到位的典型。此外,项目法人的成员和法定代表人素质不高，与承担项目的工程等级和技术复杂程度的要求不相适应,也是使项目法人难以成为责任主体的重要因素，如黑龙江省嫩江干流大山种羊场堤防工程，项目法人为大山种羊场堤防建管局。其成员均为大山种羊场的畜牧专业人员，缺乏水利专业知识和组织、管理水利工程建设的能力，因而难以发挥项目责任主体的作用.5、有的项目法人行为不规范有的项目法人未按规定正确履行职责，有的未按规定与主管部门签定责任书，有的内部管理规章制度不健全、职能机构职责划分不清，有的管理行为不规范有的与主管部门、监理单位职责划分不明确。（二）几点建议1、水利工程建设实行项目法人责任制势在必行,无论是公益性或经营性的，无论自筹资金比率大小，无论中央项目或地方项目,无论规模大小,都应实行项目法人责任制。2、组建项目法人要按规定进行，严格履行批准和备案手续,项目法人类型要选择适当.机关法人弊多利少，虽是公益性水利工程也不宜采用。企业法人尚处于探索阶段，作为公益性较强的水利建设项目,如何筹措和注入资本金，如何以现代企业制度运作,还不成熟。采用事业法人较适合当前的情况，可操作性较强.3、对于打捆的项目,应严格按照以基本建设立项和初设批准项目力单位组建项目法人，如子项目较多,可组建若干建设单位，分别实施建设管理:尽量做到机构层次清晰、职责划分明确。4、项目法人代表要坚持配备专职人员,如因其他原因必须兼职时。应以法人代表职务为主,尽量全力投入。5、在实行项目法人责任制时，依据的法律、法规、政策规定较多，要按照“高层次法律文件优于低层次法律文件”、“后法优于前法”、“专门法优于一般法”的原则，正确选择依据.如项目法人组建管辖,应以国发［2000］20号和水建管[2001］74号为依据，不应再以水建管[1999］78号为准.附文件：1、《民法通则》第三十七条规定、《民法通则》第三十八条规定(第1页）2、1995年4月水利部水建[1995）129号《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》（第2页)3、1996年4月国家计委计建设[1996］637号《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》（第2页）4、1997年10月国家计委发布的《水利产业政策》(第2页）5、1999年2月13日，《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(第2页)6、水利部2月14日发布了《堤防工程建设管理暂行办法》(水建管［1999］78号)（第2页）7、水利部建管司印发《关于在建水利工程实行项目法人责任制整改工作的通知》（建管综［1999)3号)(第2页)8、2000年7月15日，国务院以国发［2000]20号批转了国家计委、财政部、水利部和建设部《关于加强公益性水利工程建设管理若干意见》（第2页）9、2001年3月9日，水利部以水建管[2001］74号文印发《关于贯彻落实加强公益性水利工程建设管理若干意见的实施意见的通知》（以下简称，《实施意见》）,（第2页）10、国家计委计建设［1996］673号规定(第3页)11、《招标投标法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》（第4页)12、水利部水建〔1995〕128号《水利工程建设项目管理规定（试行)》（第4页)',)