纵向垄断,纵向垄断和横向垄断的区别

('摘要纵向垄断协议作为垄断协议的一种，与横向垄断协议在行为主体、协议目的及其协议存在的方式等方面均存在不同。我国现行的《反垄断法》虽然规定了纵向垄断协议，但条款过于抽象，司法操作性不强。我国应借鉴和吸收英美及欧盟国家在这方面的经验，在纵向垄断协议行为的列举、协议合法性判断的标准以及协议的法律责任等方面完善对其的规制。纵向垄断的特征1.合意的决定性纵向垄断作为垄断行为的一种，通过该垄断行为达到排除、限制、歪曲竞争的目的或效果。实现排除、限制、歪曲竞争的目的或效果的手段在反垄断法上主要有三种，分别是垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。而纵向垄断作为垄断的一种类别，参与纵向垄断的市场主体之间具有协商的过程是其区别于另两种垄断行为的本质特征，是基于合意的基础上成立。因此，纵向垄断的本质是合同关系，双方限制竞争的合意是认定一项协议为纵向垄断的决定性因素，这是垄断所共有的本质特征。纵向垄断对达成该合意的双方具有约束力，双方的行为受到严格拘束。2.约束的相互性纵向垄断是两个或者两个以上主体的共同行为，本质而言是多方主体达成合意，并以此协议相互约束。是各方协商的基础上达成的一致意见，以民法理论的观点，合同为意定之债，而私法自治为民法之精髓，任何人皆不可为他人设定义务，但可为自己设定债务，意定之债的目的是各方为自身设定债务换取对他方之债权。纵向垄断中双方相互制约各自的经营活动，限制彼此间竞争，即制约经营活动是相互的。3.主体的复数性纵向垄断称之为协议，便是多个市场主体的合意行为，日本反垄断法里称之为“共同行为”，这些都说明纵向垄断协议的市场主体并非单个。进一步而言，纵向垄断中的多个参与主体还是独立的法律主体，具有独立的法律地位和经济地位，并且享有独立的财产所有权和经营权，能够独立的承担法律责任。在此需要强调的是，市场主体的法律地位与经济地位并非一概而论，法律认定其独立之经济地位并非完全基于市场主体独立的法人地位。例如，母子公司之间订立的维持转售价格协议中因子公司一方不具备独立之经济地位便不能构成纵向垄断。（李学科《纵向垄断协议的法律规制研究》2009年）纵向垄断协议的表现形式一、纵向价格限制（一）、纵向价格限制的类别纵向价格限制并不仅表现在上游供应商对下游销售商进行限制，其实供应商和销售商的市场力量较量是随着经济的发展而处于动态变化中，当供应商掌握了众多销售商，而其中部分销售商希望对供应商提供的产品在特定销售领域固定转售价格，只要这些销售商的力量强大到足以牵制供应商，就有可能促使供应商固定转售价格，使所有销售商的售价都维持在同一水平上。在竞争充分的市场中，实际零售价往往会低于该建议价；而在偏远地区竞争不充分的市场，建议价可以制约销售商的过分提价。因此，价格建议在反垄断法中一般认定为合法。一般来说，所维持的转售价格不能是供应商单方面提出的价格建议，而必须以协议的形式对销售商构成实际的约束力。（王晓晔《纵向限制竞争协议的法律分析》载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28846）但价格建议有时候也会构成纵向价格限制，因为当供应商单方面的价格建议成为市场上各销售商固定销售价格的参考标准时，价格建议实际已具有了约束的实际效果。或者供应商为了使销售商遵守自己的价格建议，而在协议中订立违约罚金等处罚条款，或通过抵制交易等手段迫使销售商接受，此时，价格建议就具有了约束力，就是一种纵向价格限制，对竞争产生消极影响。（张靖：《论对纵向垄断协议的规制》，载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第6期，第84页）这两种价格建议均应在进行垄断要件分析和影响竞争效果的考量以后，以相应的法律手段予以调整。但是价格共谋的证据要求则是法律规制及执法的主要障碍。（二）、纵向价格限制的合理性考量标准维持转售价格并不直接影响不同品牌间的价格竞争，反而还有助于提高销售时的服务水平，虽然结果是可能剥夺了消费者的消费选择权。但不同供应商间对销售商转售的相同产品的纵向价格固定，使得销售价格相对稳定且透明，容易使供应商间达成价格默契，对品牌间竞争具有间接影响。从以上分析可以看出，纵向价格限制对市场竞争的影响较为复杂，应用经济分析方式从以下几个因素进行考量：1、订立纵向价格垄断协议的双方当事人的市场力量在一个市场集中度较高的供方或需方垄断市场上，纵向价格限制更容易产生与横向价格联盟一样的效果，而且，也容易与供方和需方两个层次上的横向垄断联合。也就是说，当签订纵向价格垄断协议的双方当事人越具有较大的市场份额时，该协议也就越容易导致市场垄断的结果；相反，如果签订协议的双方企业在市场上不具有优势地位，那该协议就会产生增进效益的积极后果，而不大可能影响到其他企业的经营，违法性相对较小，甚至有利于激发企业自身的竞争意识，并且促进品牌间的竞争。（张靖：《论对纵向垄断协议的规制》，载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第6期，第83页）2、纵向价格垄断协议所针对的相关市场的集中程度这个因素表明，当纵向价格垄断协议所处的相应市场集中度越低，企业之间达成的维持转售价格越不容易对市场竞争产生实质性影响，也就是不容易产生横向价格限制的效果，那么这种纵向价格限制就可以通过市场自身的机制进行调节，而不需要进行法律的强制性规制。因此，纵向价格限制是否会妨碍竞争，除了进行构成要件的法律分析外，市场的客观因素也是一个重要的价值标杆。3、维持转售价格协议所针对的产品的可替代性维持转售价格对市场竞争产生的影响程度还应归咎于协议所涉及的产品的市场需求。如果所涉产品可带来丰厚的利润并且科技含量不高，那么市场就很容易出现替代产品，也就是说产品的市场进入壁垒不高，此时，维持转售价格协议实际对替代产品的进入构成了障碍，容易产生市场垄断，因此，协议的消极后果比较厉害，负面作用比较大，反垄断法对这种情况下的维持转售价格协议应积极予以规制。二、纵向非价格限制（一）划分市场1、划分市场的动机与危害划分市场有两种情形，一种是按地理区域进行划分，比如某种在全球范围内销售的产品，只允许甲公司在中国区域进行销售而乙公司只能在美国区域进行销售；一种是按客户群进行划分，比如某品牌电脑，甲公司销售的客户群只能是个人用户，乙公司可以对集团用户进行销售。划分市场在横向垄断协议和纵向垄断协议中都有体现。在横向垄断协议中，根据参加该协议的企业的技术水平和相互的约定，还会出现产品市场的划分。与固定价格一样，在横向垄断协议中，划分市场是典型的反竞争行为，是让各个参与划分的主体在各自的市场范围内建立垄断地位，从而排除竞争，因此，各国都按本身违法原则对横向划分市场进行规制。2、“被动”划分市场的经济分析有一种情况是有争议的：在独家销售协议的同时，供应商为各个销售商划定各自16销售的市场，销售商不能跨市场吸引消费者，从而使各销售商的利益达到均衡。主动销售是指销售商在他人的独占地域内建立商店或者开辟销售渠道。如果销售商在他人的独占销售地域仅仅发布广告，或者是通过媒体或者网络推销产品，这种做法视为被动销售。（王晓晔：《纵向限制竞争协议的法律分析》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28846）（二）联合抵制联合抵制就是指竞争者之间联合起来集体拒绝与其他供应商、销售商、客户等进行交易的协议。通过这种抵制方式，可能达成不同的目的。（三）搭售纵向垄断协议不仅能影响品牌内的竞争，还可能影响品牌间的竞争，而可能受到反垄断法规制的影响品牌间的竞争的方式包括搭售、独家交易、特许经营等。搭售最主要的表现形式为销售商要求购买方在购买他所需要的产品的同时，以购买他所不需要的其他产品为条件，或者销售商在销售某种产品时捆绑销售其他产品，否则，销售商有拒绝交易的权利。对于纵向限制中的搭售行为，传统的反垄断法理论并不以一方当事人（主要是上游销售商）在交易中具有更强的市场地位为要件，而是强调购买方在获得销售商交付的商品或服务时，必须被迫接受销售商强加的其他商品或服务为前提。（四）数量限制数量限制更多地出现在横向垄断协议中，主要表述为“限制商品的生产数量和销售数量”，具体体现为生产商之间或销售商之间达成一致意见，通过降低产品的供应量，使得消费者的需求得不到满足，当总需求大于总供给时，提高产品价格，最终损害消费者利益。对纵向垄断协议经济效果的分析纵向垄断协议对于市场竞争、市场效率和消费者福利有着多方面的影响，往往呈叠加和交错状态。如果行为的具体形态不同，则行为的效果便会发生微妙以至显著的变化，最终在作用上体现出正、负两重性。第一，纵向垄断协议能够提高销售商的积极性，有效地缓解“搭便车”（free-rider）的行为，从而有利于扩大商品的销售和生产第二，纵向垄断协议有利于减少销售商的运营成本和风险，解决套牢（hold-up）问题第三，纵向垄断协议有利于维护商誉、保证产品品质和提高售后服务对纵向垄断协议合法性的评判标准一、实施该纵向垄断协议的双方当事人的市场力量由于大量事实证明，纵向垄断行为“并不产生竞争问题，除非协议的当事人之一具有相当大的市场权力，或者具有此种大型的同类协议的网络”，因此，对纵向垄断协议的是否违反反垄断法，应将协议双方的市场力量作为一个重要的考量条件。换言之，只有签订纵向垄断协议的双方当事人具有较显著的市场优势地位，拥有较大的市场份额，人们才应对它们之间的协议会否使双方市场势力的进一步增强和维持市场垄断高价的可能性加大予以考虑，才应对此项协议在削弱竞争等方面的消极作用进行严重性方面的评估。（孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2001.）二、纵向垄断协议所涉及的相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒高低由于现实生活很早便给出了证明，1997年，欧盟委员会对纵向垄断给出了这样的结论：“在竞争性的市场上，纵向限制产生的反竞争作用是无关紧要的。”这表明，人们已认识到，当纵向垄断协议的签订者所处的市场集中度较低、市场进入障碍较低时，纵向垄断协议对竞争的消极影响是不明显的。也正是因此，对于纵向垄断是否会妨碍竞争，人们在做出自己的判断时，应当将相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒的高低作为一个重要的尺度。三，纵向垄断协议所涉及的商品的可替代性程度任何纵向垄断协议指向的都是为社会所需求的商品。如果它们本身需求的弹性较小，或者需求的可替代性不高，那么，协议的签订即便会产生消极后果，亦不会很大。反之，如果一种商品可以很容易地被其他商品所替代使用，那么，即使该商品的市场进入条件不高，协议仍会产生负面作用，由是使得相关法律要对此予以关注。因为此时协议实际上对替代性产品的进入市场构成了障碍，最终导致了垄断的发生。当然，在判断标准的产生上面，这一因素被人们提及一般是在市场进入的难易程度和协议商品的商家的市场势力之前。（缪因知.论对纵向地域限制协议的规制［A］.经济法研究：第5卷［C］.北京：北京大学出版社，2007.）',)