国际商法重点对国际经济学研究方法

('以下是整理好的一些考试重点，考试案例居多。案例不是固定的，少去上课的同学请在看以下重点时，一定也要结合课本的相关章节看看，至少要先看懂课本上的内容，况且老师讲课是没有PPT的。如果单看资料，理解老师所说的重点内容就没那么容易。哈，还是那句话：整理的资料难免有错误遗漏，请见谅并指出修正考试题型：1、单选题（102=20分）2、判断题（102=20分）3、简答题（4-5题=20-30分）4、案例分析题（2-3题=30-40分）注：我国同外国公司签订合同，一律适用外国法律。分析案例时，要注意分英美法和大陆法，案例分析时要理论联系案例实际情况，不要只单单说理论方面。老师打分时是分点给分的第一章：国际商法导论1、国际商法的概念（P1第一段）2、国际商法调整的范围：eg:(1)中国的一家公司和外国的一家公司在广交会上签订合同，属于国际商法调整的范围；（2）中老缅联合在湄公河执行巡逻，不属于国际商法调整的范围。3、商法：平等主体之间的经济法律关系；经济法：调整的是国家对经济生活的干涉，包括横向和纵向，即管理与被管理。4、P3国际商法的渊源：一是国际条约，二是国际贸易惯例，三是国内法5、P11两大法系的差异及其发展趋势（1）.....(2)......(3).......（4）法律构成不一样（大陆法：分为公法和私法；英美法：分为衡平法和普通法）（5）法官在立法的作用不同（大陆法：法官一般没有起立法作用；英美法：法官一般有立法作用）（6）法官的地位不同（大陆法：审讯，法官主导；英美法：法官次要，双方抗衡，有陪审团。）（7）法律地位不同（大陆法：法院与政府平级，审理政府案件时成立特殊法院；英美法：法院地位高于政府）第二章：合同法重点：（1）利用合同的六大要素对案件进行分析（注意理论联系案例实际）（2）违约的类型（3）救济的方法一、P24合同的六大要素、要件（用来判断合同是否有效，有效：则可以追究违约责任；无效：无法追究违约责任）1、要约和承诺（1）要约的有效要件：内容具体、明确；有拘束力（2）承诺的有效要件：P312、当事人具有缔约能力：注：未成年人的有效合同：涉及与其个人成长有关的必需品和对其有利的合同，则为有效合同，如果两者都存在，则两者相对比，看哪个更有利。无效合同：未成年人的借贷合同无效3、存在对价（英美)和约因(大陆）：对价的要件：（1）来自受允诺人（2）合法（3）有价值但不必等值（4）不能是已存在的义务，但超出部分可以（5）不能是过去的对价，是已履行的或待履行的。4，合同形式符合法律规定：（1）大陆法：分为要式（书面）和不要式（书面、口头和行为）（2）英美法：分为签字蜡封合同和简式合同（行为、口头和书面，其中书面又分为要式和不要式）5、具备合法性：英美法中，下列三类协议是非法的，不构成合同：（1）违反成文法的协议（2）违反公共政策的协议（3）不道德的合同6、合意必须真实:而不真实的包括四种情况：P35（1）错误（大陆法承认单方面错误，英美法不承认单方错误）（2）欺诈大陆法只有一种，即欺诈；而英美法分为欺诈性错误陈述、疏忽性错误陈述、非故意性错误陈述，其中，前两种是可以要求其解除合同或给予赔偿，而最后一种是只能要求其给予赔偿，而不可以解除合同大陆法和英美法都认为只有当一方当事人负有对某种事实作出说明的义务时，不作这种说明才构成欺诈，如果没有这种义务，单纯的沉默不构成欺诈。其中，英美法的欺诈包括半真半假和一开始是对的，后来是错的，但没有把这种变化说出来，而如果没有说出来，就构成欺诈。（3）胁迫（胁迫的手段是多种多样的，目的是唯一的，即产生恐怖。胁迫的对象可能是合同当事人或以其有利害关系的人。胁迫也可能是来自第三方的胁迫，但不同国家的态度不同，分为知道与不知道）（4）显失公平.........二、违约：1、是不是不履行合同就构成违约？答：不是的，也有免责的情况P44违约的免责情况：（1）英美法：合同落空，即使得目标和目的不存在，落空，无法实现（2）大陆法：情势变迁2、预期违约：即没有到合同履行期限就提前违约三、救济方法：P49（1）实际履行（标的物独一无二；寻找替代物很难；金钱可以补偿的一般不会要求实际履行）（2）损害赔偿（有损害；可以预见得到）（3）违约金（大陆法：有惩罚性，将违约金与实际损失相比较，如果两者一致，是补偿性。如果违约金远远高于实际损失，则具有惩罚性；英美法：没有惩罚性）（4）禁令（英美法独有的，可以同时和其他救济方法使用，但是禁令不能给某人造成毁灭性后果）（5）其他救济方法（修补、重做、更换）P69（13）案例分析（此答案只是比较简单陈述，仅供参考）问题：1、分析要约的六大要素：答：（1）要约：我方的要约具体明确，而且有拘束力；承诺：承诺是美发出的，即受要约人发出的；承诺是在有效期内发出的；承诺与要约的内容一致，虽然修改了，但不是合同的重要内容，所以还是一致的；承诺的方式符合要求，美方是用回电进行承诺，所以符合.（2）当事人有缔约能力，因为双方都是商主体。（3）对价（对价是钱，即我方卖出农产品，美方还钱）（4）合同形式符合法律规定........（5）具备合法性，案例中的合同目的是合法的，合同标的、合同的成立和履行也是合法的...........（6）合意真实，案例中双方签订合同但是出于自愿的.......2、美方的做法为预期违约，那么我方可采取什么方式？（1）可以立即起诉（2）可以继续发盘，如果等到美方最后仍然违约，那么就起诉。而在等待的这个过程中所发生的损失由我方自己承担。案例：我国一家A公司发盘给美国B公司，声称出售圣诞树，每棵25美元，11月1日交货，B公司复电：每棵20美元，A公司复电：若每棵20美元，则10月1日交货。B公司复电：20美元，10月交货。问：（1）有几个要约，几个承诺？答：有三个要约....（内容具体明确，有拘束力则为要约）一个承诺.....（答题时要说明一下要约和承诺的有效要件，具体请看前头的笔记）（2）承诺人是谁？答：美国B公司（3)若八月中旬我方去电：因原材料价格上涨，要求提价，不提价就不交货。B公司复电不提价，A公司复电称无法交货，则A公司是什么行为，B公司可以采取什么方法？答：A公司是预期违约的行为....B公司可以采取的方式有：立即起诉或等到合同履约期到再起诉。（4）哪些救济方法不适用本案，为什么？答：适用继续履行和损害赔偿.......不适用修改、替代、重做、禁令.......。课本第六章代理法：重点：代理的类型和要件；代理的内部关系；代理的外部关系一、P166代理的类型：大陆法：32=6+1（表见代理）代理的类型要件7+7+1(无权代理，大陆法和英美法都有)=15+1+1英美法P166：1+1=4+3=7大陆法一共有8种代理类型，英美法也是8种。代理涉及三方关系被代理人/本人第三人代理人1、英美法：根据代理形成的原因分类：（1）P166协议代理.......（协议代理大部分是被代理人承担第三人的权利和义务，小部分是代理人承担。如果协议代理是本人完全不公开类型，那么，完全不公开的本人有权介入合同，并直接对第三人行使请求权，或在必要时，对第三人起诉。如果本人行使了介入权，他就要对第三人承担义务。第三人发现了本人之后，享有选择权。他可以从代理人或本人任选一人作为履约的对象，也可以选择代理人或本人作为起诉的对象。但第三人一旦选定承担义务的对象之后，就不能再改变）（2）P166追认代理...........（被代理人承担与第三方的权利和义务关系）形成追认代理的规则：P166.......注意：这些规则必须同时具备）（3）P167不容否认的代理..........（被代理人承担与第三方的权利和义务关系）不容代理形成须符合的三个要求........（4）P167为情势所迫的代理..........（被代理人承担与第三方的权利和义务关系）根据本人的公开程度分类：（1）P168本人完全公开的代理..............（被代理人承担与第三方的权利和义务关系）（2）P168公开本人的代理...........（被代理人承担与第三方的权利和义务关系）（3）P168本人完全不公开的代理..........（代理人承担与第三方的权利和义务关系，但是在英美法中，完全不公开的本人有权介入合同，并直接对第三人行使请求权，或在必要时，对第三人起诉。如果本人行使了介入权，他就要对第三人承担义务。第三人发现了本人之后，享有选择权。他可以从代理人或本人任选一人作为履约的对象，也可以选择代理人或本人作为起诉的对象。但第三人一旦选定承担义务的对象之后，就不能再改变）2、大陆法系的分类：根据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为（1）直接代理.........（在直接代理之中，由于代理人是以被代理人的名义，在代理的权限内与第三人实施某种商业活动，其法律后果直接由本人承担。代理人对第三人不承担责任，也不享受权利）（2）间接代理.........（代理人以自己的名义，为本人的计算而与第三人订立合同，代理人可以直接对第三方承担权利和义务，而如果日后再将其权利和义务通过另一合同转移给本人，在间接代理中，存在两个合同关系，首先代理人以自己的名义和第三人签订合同。其次由代理人和本人签订以前合同为基础的第一个合同。这样一来，第一个合同的权利义务，就通过第二个合同转移给本人。大陆法强调，本人不能直接对第一个合同行使权利，不得直接对第三人主张权利）根据代理人主动为意思表示或接受意思表示分类（代理人是否主动，主动即积极代理）(1）P169积极代理........(2）P169消极代理.........根据代理权产生的原因分类（1）P169法定代理.........（2）P169意定代理........表见代理P171（大陆法为表见代理，相当于英美法的不容否认的代理）3、英美法和大陆法都有的代理：无权代理P1704、对等原则（1）若被代理人通知第三方代理权存在是书面的，撤销也应是书面的；（2）当初代理关系成立时通知多少人，撤销时也应该通知多少人5、P175替代责任原则：代理人在进行代理义务时所为的侵权行为，本人也要承担责任。这一原则又被称为替代责任原则。例如，一百货商场的职员在商场里打伤了与之争论的顾客，商场对此侵权行为就要承担责任。但是，不是所有代理人的侵权责任都要被代理人承担。替代责任原则需要建立在主仆关系上，最典型的是雇佣关系，而且被代理人对代理人要有控制能力。而当被代理人知道代理做某事有风险时，却仍让代理人去做，则被代理人也要承担责任）二、代理的内部关系（P173）考试时，如果问题是：请列出代理的内部当事人所应承担的权利和义务，则参考课本P173的论述如果问题是：请列出合同当事人的权利和义务，则不仅需要答出代理内部当事人的权利和义务，还有答出合同双方的权利和义务。比如买卖合同，还有列出买方和卖方的权利和义务案例：A公司想租货船，委托B公司办理租船手续，B公司在租船的时候没有披露A公司的情况，是以B公司名义订立合同。合同规定，如果出现损毁、碰撞或其他违章行为，则由承租人承担。后来船因违章被扣押。问：（1）代理人能否出面办理解除扣押手续（2）被代理人能否出面办理解除扣押手续（3)这是什么代理行为答：（1）代理人能出面办理解除扣押手续（本案例中，属于大陆法的间接代理，代理人以自己的名义与第三方签订合同，代理人直接对第三方承担权利和义务。属于英美法的本人完全不公开的代理，代理人以自己的名义与第三方签订合同，代理人直接对第三方承担权利和义务）（2）答案请参考P175-176间接代理和完全不公开的外部关系（3）大陆法：间接代理、意定代理、消极代理英美法：协议代理、本人完全不公开代理、课本第三章：P78卖方的义务.......课本第五章产品责任法（不分大陆法和英美法，课本涉及的是美国的产品责任法）1、归责理论要件、适用范围（P143-148)(1)合同责任：存在的基础是有无合同，无合同则无责任(2)疏忽责任：存在的基础和条件是有注意义务(3)严格责任：无条件，适用一切产品责任。原告的举证责任仅限于：a产品存在缺陷b产品的缺陷是在投入市场时就有的c损害是由产品缺陷造成的。(4)担保责任：存在的基础是有担保2、责任主体P138（理解一下就可以了）3、抗辩事由（P153.着重看美国的规定。注意：被告抗辩事由是用来对抗原告的；原告抗辩事由是对抗被告的）4、产品缺陷标准和划分：分为相对安全（利大于弊）和绝对安全。其中，在相对安全中，如果产品利大于弊，则产品就能投入生产流通，弊大于利，则不能生产。注意：人体组织、器官、血液组成成分不属于产品责任法的范围。案例：厂商生产爆竹，爆竹上说明了如下事项：（1）严禁小孩单独使用（2）燃放需要在空阔地方（3）点燃后需要迅速离开（4）爆竹需要放在儿童不易接触的地方。(5)本品为危险品。一个儿童在趁大人不注意的时候点燃，而且不是在空阔的地方，由于引线也较短，儿童来不及走开，爆竹就发生爆炸，激起的杂物使儿童受伤。问：（1）适用哪些归责原则？为什么？该理论的举证责任是什么？答：适用严格责任原则，因为严格责任原则适用于一切产品责任。原告的举证责任是：a产品存在缺陷b产品的缺陷是在投入市场时就有的c损害是由产品缺陷造成的。（2）不适用哪些理论？为什么？答：不适用于合同责任，因为无合同无责任。合同主体是厂商和小孩父母而本案例涉及的是厂商和小孩。（3）被告的抗辩事由是？答：P154a相对疏忽：被告已经尽到了注意义务，爆竹上已经说明了很多注意的事项了。b带有不可避免的不安全性：虽然爆竹有危险，但是其利大于弊，可以投入生产流动。c自担风险：产品已标明是危险品，家长由于没有看好小孩而让风险发生，原告要自担风险。注意：P154的抗辩事由要理解好，考试中的案例要对号入座课本第七章1、判断合伙人的身份：合伙人之间是平等的关系，合伙人有管理的权利，有分红的权利，其分红是不固定的。（跟雇员相比较，雇员的工资是固定的）2、合伙企业的类型P183：普通合伙和有限合伙......有限合伙人是不参与合伙企业经营管理的，而一旦其参与了，也就由有限合伙人变成普通合伙人。3、合伙人、公司董事、监事、高级管理人员的义务：都有忠实和勤勉的义务。但合伙人还有绝对忠诚的义务P1874、新合伙人的义务：对于新合伙人，在其入伙前合伙所负的债务，大多数国家认为不需承担责任。我国则明确规定：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。5、公司的类型：P195-196课本第九章：1、仲裁的类型：（1）依法仲裁（2）友谊仲裁（自愿、不依法、但当一方不履行时，由法院按照法律判决这样子，法院就难以衡量公平正义。这种类型的仲裁大多数国家不承认，因为其强制执行力受到质疑）2、仲裁协议：（1）类型：P278仲裁条款和仲裁协议书（2）作用：P277（3）内容：P279（4）仲裁的效力：即使合同的其他条款无效，也不影响仲裁条款的效力。3、仲裁程序：申请—审查—受理—通知（被诉人）—组成仲裁庭（仲裁庭的人员数为单数，双方人数各一半，其中，需要由仲裁机构选一名担任首席仲裁员）—审理（开庭或不开庭）—裁决—执行（自愿或强制执行。注意：拒绝执行的情形请看P280第三点：凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的机关可依法被诉人的请求，拒绝予以承认和执行...........）4、仲裁与诉讼的区别（P269概述里面有涉及到）',)