中国涉外离婚的法律问题研究,夫妻离婚股权分割法律问题研究

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn中国涉外离婚的法律问题研究作者：赵雅卿来源：《法制与社会》2016年第02期摘要随着我国与外国的交往的日益密切，涉外婚姻数量逐步上升，涉外离婚在实施中也存在很多问题，本文从实践的角度对涉外离婚进行法律分析，结合我国法律适用法，分别从涉外婚姻的形式、管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行的角度进行法律梳理，提出完善建议。关键词涉外离婚法律适用管辖权国外判决作者简介：赵雅卿，郑州大学国际法专业硕士研究生。中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2016）01-183-02随着我国社会的发展，与国外的交往日益密切，跨国人员流动更加频繁，涉外婚姻的缔结和涉外婚姻的解除也呈上升趋势。离婚是按照一定程序解除婚姻关系，而涉外离婚是指婚姻关系中具有涉外因素，可能会导致多个国家对同一离婚案件享有管辖权或者没有国家对该案件享有管辖权。我国对涉外离婚的规定散见于《法律关系适用法》、《民事诉讼法》、司法解释以及行政法规中。笔者在本文中进行梳理与分析。一、涉外离婚的形式（一）协议离婚我国的离婚程序可分为协议离婚和诉讼离婚，如果双方自愿离婚，则双方必须亲自到婚姻登记机关（我国民政部门为婚姻登记机关）申请离婚，婚姻登记机关首先会查明双方是够是自愿离婚，然后确认双方对子女和共同财产作出处理，最后颁发离婚证。涉外协议离婚与国内协议离婚没有很大不同，《婚姻登记条例》中也对明确了中国公民与外国人、内地剧民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨自愿离婚的，双方应当一起到一方或双方的内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理。中国的边民与毗邻国边民自愿离婚的，受《中国边民与毗邻国边民婚姻登记办法》调整，同样要到中国边民常住户口所在地的婚姻登记机关办理。而在中国驻外使领馆办理的离婚登记除满足双方是完全行为能力人，自愿离婚且对子女抚养、财产及债务债权的处理达成合意外，还必须要求当事人的婚姻关系在该使领馆缔结，且驻在国承认使领馆办理离婚登记的效力。“”协议离婚的缺点在于世界上有些国家不承认协议离婚的效力，这将导致大量的跛脚婚姻，如德国只能通过法院判决离婚，香港《婚姻诉讼条例》香港地区的离婚也必须通过法律的诉讼程序来解决。如果我们不了解境外婚姻制度时，最好通过诉讼离婚来解决涉外婚姻，以避免境外国家或地区不承认在中国发生的协议离婚，还要耗费另外的时间和经历去诉讼离婚。（二）诉讼离婚龙源期刊网http://www.qikan.com.cn诉讼离婚是指经过法院的审理后解除婚姻关系的程序。涉外离婚民事关系中就要求其中的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素，结合婚姻关系则可能出现以下的情况：第一，主体涉外，如婚姻缔结的一方为华侨、港澳台同胞、出国人员、外国人、无国籍人；第二，客体涉外，如婚姻关系在国外缔结；第三与婚姻有关的事实涉外，如共同财产或子女在国外。涉外婚姻关系由于其特殊性，与国内离婚相区别，最主要体现在它的程序性上。下面笔者着重讨论一下涉外诉讼离婚的相关法律规定。二、涉外离婚的管辖权涉外婚姻管辖权是指一国按照国际条约和国内立法规定所确定的受理涉外离婚案件的权限范围及对特定涉外离婚行使审判权的资格。它关系到法院对案件进行实体审理、选择实体法律、解决案件实体问题的前提和基础，也影响到离婚判决能否获得国外的承认与执行。（一）地域管辖英美等普通法系的国家一般以住所或者居所为确定管辖权的标准，而大陆法的国家主要以当事人的国籍，也有兼采住所地标准与国籍标准的。中国就采用住所地与婚姻缔结地标准。《最高院关于民事诉讼法解释》中第十三条明确了在国内结婚并定居国外的华侨，如果定居国的法院因为自己国家的法律规定离婚必须由婚姻缔结地的国家管辖而不受理，当事人的一方向婚姻缔结地或者国内的最后居住地人民法院提起离婚诉讼，人民法院应当受理。同样，第十四条保护了国外结婚并定居国外的华侨的诉讼利，他们在国外提起离婚诉讼时，如果遭遇到定居国法院以离婚诉讼必须由当事人的国际国管辖的情况时，当事人可以向一方的原住所地提起诉讼，或者向在国内的最后居住地的人民法院提起诉讼，如果一方在国内，另一方在国内，国内的一方的住所地也有权管辖离婚诉讼。如果中国公民双方在国外但未定居，起诉离婚时，原被告的住所地都有管辖权。这就说明我国对涉外离婚案件的管辖权较为全面，防止我国公民或者华侨的离婚时因外国法院没有管辖权而丧失起诉的权利，可以寻求我国法院的救济，最大限度地保护其合法利益。我国住所地认定的标准一般以户籍为依据，户籍是确定国籍的依据。在实践中如果一方当事人具有户籍，无论国内一方起诉国外一方，还是国外一方起诉国内一方，居住地法院都有管辖权，如果户籍变动，看是否有经常居住地，不足一年的由原户籍所在地管辖，超过一年的由其居住地的法院管辖。如果在国内一方当事人存在人身被限制的情形（被劳动教养或者被监禁），不满一年时由被告原住所地法院管辖，超过一年时，由被告被监禁地或被劳教地法院管辖。双方都没有户籍时，法院受理的唯一条件就是婚姻是在中国缔结的。（二）级别管辖一般的涉外离婚案件都应该由基层人民法院作为一审法院管辖，《民事诉讼法》第十八条规定重大涉外案件由中级人民法院管辖。何为重大涉外案件？《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》中对此的解释为争议标的额大、或者案情复杂，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。争议标的额大的具体规定由各个高院根据本辖区的经济情况作出具体界定。人数众多和案情复杂都没有具体的判断标准。在实践中易导致基层法院与中级法院相互推诿的现象。最高院的通知中规定了婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性案件，一般由基层法院管辖。显然涉外离婚案件如果没有案情复杂、争议标的额大的情形，应由基层法院管辖。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn三、涉外离婚的法律适用问题因为涉外离婚关系重大，各国关于涉外离婚的规定都较为严格，有的国家承认协议离婚的效力，有的国家不承认涉外离婚的效力。国际上一般关于离婚的法律适用主要有以下规则：（1）适用法院地法；（2）适用当事人属人法；（3）选择或重叠适用当事人属人法或法院地法；（4）适用有利于实现离婚的法律。2010年我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外离婚的法律适用问题做出了详细的规定。在该法颁布以前，国内的离婚可以通过协议解决，也可通过诉讼解决，但中国人与外国人在中国境内缔结的婚姻，无论是否自愿离婚，只能通过诉讼解除婚姻关系。（一）协议离婚协议离婚时当事人可以书面协议选择适用的法律有一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，如果当事人没有选择的话，可适用共同经常居所地、共同国籍国法律、办理离婚手续机构所在地法律。这样规定的立法意义就在于最大程度地承认协议离婚的效力，尊重当事人对自身权利的处置。这在涉外诉讼离婚中并没有适用的空间，但对在外国办理的协议离婚的效力认定上有重要意义。（二）诉讼离婚“”我国对于诉讼离婚《法律适用法》中仅有一条简单的规定诉讼离婚，适用法院地法律。如果是在中国境内进行的涉外离婚诉讼，准据法应当为《中华人民共和国婚姻法》，就不存在外国法的查明问题。如果是在中国境外进行的诉讼离婚，则法院所在地的法律作为准据法。离婚准据法的为法院地法是大部分国家的主张，而日本及东欧的一些国家则主张使用本国法，也有一些国家重叠适用的。国际上通行的离婚诉讼标的仅包括解除配偶身份关系，而我国实践中法院在处理国内离婚案件时，将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决的。笔者认为我国这种做法对离婚当事人来说是值得肯定的，将子女抚养和财产分割问题一并解决，可以减少诉累，节约司法资源。但缺点在于，可能引发其他问题使判决得不到有效执行，如国际诱拐儿童问题，财产所在地法院不承认离婚财产的分割问题。这些问题在实践中上都很难解决，需要依靠司法协助等方法。四、外国生效判决的承认与执行我国法院作出的涉外离婚判决在我国基本能得到承认与执行，在外国是否能够生效需要看所在国是否与我国有司法协定、国际条约或互惠关系。这里重点论述外国的离婚生效判决如何在我国境内得到执行。我国已与数十个国家签订了民商事司法协助协定，承认与执行外国判决的法律依据主要是这些司法协助协定，还有一些国内立法、国际条约和互惠关系。迄今为止，我国尚未缔结或参加任何含有承认与执行外国法院判决内容的多边国际条约。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一和二百八十二条对此进行了详细的规定，可以概括为：（1）委托执行的判决，依照作出国的法律规定应当为生效判决；（2）当事人直接申请或者外国法院依照条约或互惠原则请求；（3）不得违背中国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益；（4）经过人龙源期刊网http://www.qikan.com.cn民法院审查后，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令。需要注意的是，外国的离婚判决在我国并非当然有效，特别是第三项，对外国婚姻的效力产生了质疑，如宗教婚姻、一夫多妻、同性婚姻的判决。这就需要结合结合相关的法律，具体情况具体分析。五、我国涉外离婚制度之完善（一）适当引入意思自治原则我国法律适用法中离婚适用法院地法的规定过于单一，这样虽然简化了法官适用法律的程序，但涉外诉讼领域，引入当事人意思自治更有利于调和矛盾，便于案件的解决。如果双方当事人达不成合意时，再适用法院地法，这是对当事人在司法领域的尊重，也是对当事人民事权利的保护。（二）注重弱者利益保护我国法律适用法中已经规定了弱者的利益保护原则，但在父母子女关系，抚养、监护等领域应用较为广泛，在涉外离婚领域并没有成为指导性原则。在婚姻关系中家庭关系的维持需要双方共同的努力，抚养子女，赡养老人等义务在夫妻中必然有一方付出了较多心力。一方承担了更多的家庭义务，相应的就会失去在社会生活中的收益，其经济能力就会有所下降，如果离婚，生活质量就会有一个很大的下降，这就是夫妻之间事实上的不公平。法官在审理案件过程中，要综合判断，对夫妻中对家庭付出较多义务的人给予适当的保护，不一定女性就是弱者。（三）加强司法协助涉外离婚案件中由于其涉外因素，导致取证、送达、执行等程序都要比国内更加繁琐，虽然我国已经与一些国家达成司法协助协定，但毕竟数量还是少数，绝大多数的离婚案件因为得不到有效的执行而使判决成了一纸空文，权利不能有效实现。特别是子女的抚养问题，国际诱拐儿童的现象依然层出不穷，依靠自身力量实在有限，得到抚养权的一方耗费大量人力财力也很难从身居异国的另一方手中夺回子女。加强司法协助，使判决能够得到执行，矛盾从根本上得到解决。参考文献：[1]王俊凯.涉外离婚案件法律实物.中国法制出版社.2014.[2]何铁.涉外离婚管辖权的冲突与解决初探.东北农业大学学报.2008（8）.[3]李双元.中国国国际私法通论.法律出版社.2003.[4]陈晓欣.浅析涉外婚姻离婚的法律适用.西江月.2012（9）.[5]王晶.——涉外婚姻法律适用问题研究兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报.2011（8）.',)