网络直播翻唱与背景音乐使用的侵权风险研究

('网络直播翻唱与背景音乐使用的侵权风险研究作者：张艳丽董媛媛来源：《中国广播》2019年第12期【摘要】网络直播的兴起与发展，促使音乐作品被广泛使用和传播，但同时也催生了诸多的音乐版权纠纷。网络主播对音乐作品能否想用就用、想唱就唱？一旦被诉侵权，网络平台与“”主播之间应该如何承担相应责任？网络直播能否适用避风港原则？这些问题都值得研究。本文分析和研究网络经济模式下的音乐版权侵权风险，试图给出相应的防范建议。【关键词】网络直播音乐版权侵权风险【中图分类号】G220【文献标识码】A一、网络直播概念解读网络直播，即直播主体利用互联网技术与先进的多媒体通信技术，在网络平台构建的集视频、音频、文档共享、互动等于一身的多功能网络社交方式上进行直播。实时互动的传播方式、娱乐化和多元化的直播内容，让网络直播逐渐成为大众化的文化消费形式，吸引了大批的“网络用户参与。同时，直播还充分运用和吸取互联网的优势，使直播+”模式持续发力，社会用户和商业厂家往往通过直播实时展示产品、发布相关会议情况等，进行宣传推广活动。二、网络直播中.翻唱或者使用背景音乐的侵权风险（一）是否侵犯表演权《著作权法》中，对表演权的公开解释为公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表“”演的权利。表演的形式有两种：一是现场表演，即现场演唱歌曲、演奏乐曲等;二是机械表演，即通过技术设备公开播送、放映录音或者录像制品的表演形式。学术界对于翻唱音乐作品“或者将其作为背景音乐使用是否侵犯表演权存有不同的观点。有学者认为：对通过网络以非‘’”交互式手段传播表演的行为适用兜底权利，将是更好的选择。《北京市高级人民法院侵害著“作权案件审理指南》第五、第八条规定：不属于（机械）表演权控制的范围，可以适用著作……”权法其他规定予以调整这表明网络翻唱或使用背景音乐并不认为是侵犯音乐版权的行为。将音乐作品作为背景音乐使用在生活中司空见惯，比如在商场或餐厅里播放背景音乐，根据机械表演的定义，均是通过机械设备等向公众传播作品。随着时代的发展和进步，传播必然“‘’会借助互联网的形式，因此也有观点认为：通过网络非互动地对外公开播放作品的表演，很……”可能也落入了（表演权定义中）利用某种手段公开播放。笔者更倾向于这一观点，网络直播中翻唱他人音乐作品与在广播电视节目中翻唱他人音乐作品有其相同的性质，都应属“”于使用他人作品演出，需要取得著作權人许可并支付报酬。目前，实务中对于网络直播中翻唱或使用背景音乐是否侵犯著作权人的表演权问题仍存在很大的争议，这亟须司法解释或者司法判例来指明方向。（二）是否侵害信息网络传播权《著作权法》第九条第12项规定，信息网络传播权是权利人享有的以有线或者无线的方式向公众提供作品，并使公众可以在自己选定的时间和地点获取作品的权利。而网络直播是以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动，属于非交互式传播，公众只能在规定的时间收看，因此并不属于我国《著作权法》规定的信息网络传播行为。但由于直播平台具有录播、点播的服务功能，在未经许可的情况下，主播将翻唱或者含有背景音乐的视频保存并上传至直播平台，用户便可以随时随地观看这一作品。此时，主播便侵犯著作权人的信息网络传播权。直播平台作为网络服务提供者，一般来说仅提供技术服务，只有直播视频被存储或以其他方式使公众在个人选定的时间和地点获得作品时，直播平台才可能构成对信息网络传播权的侵害。根据《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》的规定，侵权行为发生时，网络服务“”提供者一般可以适用通知一删除原则予以免责。但是，如果直播平台在接到侵权通知后不及时采取措施，其行为便构成帮助侵权，对损害的扩大部分应承担连带责任。在北京爱奇艺科技有限公司与北京密境和风科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，密境和风公司的平台用户未经爱奇艺公司许可，将涉案视频中的6集通过直播视频完整提供，显然侵害了爱奇艺公司对涉案视频享有的信息网络传播权。另外，如果直播平台成为直播视频的权利人时也可能构“”成侵犯信息网络传播权。在冯提莫直播视频音乐版权纠纷案中，斗鱼平台主播冯提莫在直播时播放了歌曲《恋人心》，而中国音乐著作权协会与《恋人心》的词曲作者张超曾签订《音乐“著作权合同》，因此音著协起诉斗鱼公司侵害了其享有的信息网络传播权。法院认为斗鱼公司作为涉案视频的权利人，享有相关权利，亦应对因涉案视频产生的法律后果承担相应责”任。（三）是否侵犯署名权根据《著作权法》第九条的规定，著作权人享有署名的权利;第二十二条规定，即便在合理使用的情况下，使用者也应当指明作者姓名、作品名称。而在目前的直播中，大多数的主播在直播过程中一般都会加入背景音乐，甚至进行歌曲翻唱，但是并不会对所涉及音乐进行作品及作者的署名，存在一定的侵权隐患，其带来的侵权风险常常被主播和直播平台所忽视。对此，应该给予足够的重视。三、侵权抗辩理由（一）网络直播不适用合理使用制度《著作权法实施条例》第二十一条对合理使用制度进行明确规定，构成合理使用需要满足三个条件：第一，使用的是已经发表的作品;第二，不得影响该作品的正常使用;第三，不得损害著作权人的合法利益。主播在对音乐进行翻唱或者作为背景音乐使用时，一般也都会以合理使用抗辩，但是事实上，在网络直播中，未经许可翻唱歌曲以及使用背景音乐并不属于合理使用的范畴。在我国《著作权法》第二十二条规定的12种合理使用情形中，第2项和第9项的内容与音乐使用密切相关。第2项规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。关于适当引用，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第七、第十一条对其判断因素进行了详细规定。在齐良芷等诉西泠印社等侵犯著“”作财产权纠纷案中，法院认为引用他人作品的比例必须适当，即原作和新作之间存在一个比例问题。因此，判断网络直播中引用他人的音乐作品是否构成适当引用，需要从多方面进行考虑：第一，引用的目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在他人作品的基础上创造新的作品，说明新的观点;第二，引用的比例必须适当;第三，引用的作品必须是他人已经发表的;第四，引用作品时应当指明作者的姓名、作品的名称，并且不得影响他人作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。对于目前的直播活动而言，大多数翻唱音乐作品是对原作品的重复，其目的并不是要创造新作品，背景音乐的使用大多是为了渲染氛围，并未产生新观点。由此可见，网络直播中翻唱与使用背景音乐，并不符合合理使用制度。第9项规定，免费表演已经发表的作品，并且该表演未向公众收取费用即未向表演者支付报酬的，可以构成合理使用。网络直播作为新兴产业，用户无须支付费用即可在大多数网络直播平台观看直播内容，但是多数平台都会以固定薪金或绩效提成向主播支付相应报酬，因此并不是免费表演。而且，观看直播中还会看到许多嵌入的商业广告或者出现粉丝打赏的行为，直播翻唱歌曲已经成为广大主播产生经济收入的新途径。网络直播虽然不是强制性向用户收取费用，但是主播往往有通过表演获取用户打赏的合理预期，从而得到相应的报酬。由此笔者认为，在未经权利人许可的情况下，主播翻唱歌曲并不属于免费表演，而是直播中利用打赏功能、通过直播平台将虚拟礼物进行兑现，再与直播平台分成盈利，这与合理使用制度相违背。同样，在这一模式下，将音乐作为背景音乐使用，也非合理使用。“”（二）通知一删除规则不能被万能适用“”根据《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，适用通知一删除规则应该限于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者。网络直播作为一种新型的网络服务提供形式，直播平台归属于网络服务提供者。一般来说，网络直播提供的是单向度的传播服务，直播视频一般不会被存储或者分享，但是当主播将直播视频保存并上传至平台，此时平台“”就属于提供存储服务的网络服务提供者，在此情况下虽然可以运用通知一删除规则进行抗辩免责，但却不能完全规避侵权风险。在冯提莫一案中，斗鱼公司称在被通知侵权后及时删除了“视频，应该适用通知-”“删除规则，但法院最终认为即使平台及时删除了视频，也不能依据通”“”知一删除原则进行免责，斗鱼与主播之间签订了协议，表明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，因此，平台“就应该负有更高的注意义务。当下直播行业如日中天，直播平台如果只顾利益，一味利用通”知一删除规则来规避责任，必然得不到长久的发展。四、平台及主播如何担责根据《著作权法》的规定，未经许可使用他人作品，应当承担侵权责任。主播大多都未得到著作权人的许可，随意直播翻唱他人的作品或者作為背景音乐播放，并向大众进行传播，即构成侵权。网络直播平台作为网络服务提供者，在提供存储服务或者搜索、链接服务时，可以“”使用通知一删除规则，但对于造成不良影响也要承担连带责任。此外，网络服务提供者触“”“”碰红旗原则也会构成侵权。红旗原则是指，如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者应该主动采取措施予以删除，如若对此视而不见，就“”应该承担侵权责任。对于显而易见则应该从一个理性的角度去理解，即侵权事实在客观上足以被一个理性人在不进行专门调查的情况下而知晓，这就要求网络服务提供者在主观上有合理的注意义务。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条第3项和第二十三条均对网络服务提供者的注意义务进行了具体规定，最高人民法院《关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条也指出，提供内容服务的网络服务提供者明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的，要承担共同侵权责任。因此，判断网络服务提供者是否履行了合理的注意义务，在于其主观上是否明知或者应知。目前，有许多直播平台在其网站上设立专区，比如影视、主题影院、音乐等，以吸引主播入驻，并提供培训。由于个人获得作品授权非常困难，在一定程度上直播平台明知有主播利用平台出现侵权行为，仍然提供支持，这极大提高了构成帮助侵权的风险。五、建议目前，网络直播平台违规使用音乐作品的现象普遍存在，整个行业的版权保护意识十分薄弱。直播平台面临诸多侵权风险，要积极探求解决办法。首先是直播平台及主播应该提高对版权保护的重视，尊重版权，尤其是在大数据时代，直播平台应该对直播内容及上传的视频加强监管力度。其次，要建立完善的风控及侵权应对体系，对于侵权投诉给予关注并及时处理。最后，面对直播视频使用音乐的需求不断增多、直播平台及主播面临侵权的风险不断上升的情况，直播平台可以考虑与音著协建立版权合作机制，加强风险防范，提高版权的授权率，从而降低侵权风险。',)