民法典新规则解读四十六：预约合同(原创)

('民法典新规则解读四十六：预约合同第495条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。解读预约合同是相对于本约而言的，是指当事人约定在将来一定期限内订立合同（本约）的协议。在民法理论上，我国学界一直承认预约合同，但此前《合同法》并未予以规定。司法实践中，自2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定了商品房的认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同的条件，首次涉及预约合同这一法律制度，但是该条规定并未明确使用预约合同的概念，也没有规定预约合同的相关规则，只是从其后半段的文字表述可以反向推论，商品房的认购、订购、预定等协议不同于商品房买卖合同，在性质上属于预约合同。自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）首次使用了预约合同的表述，明确了预约合同的概念，并规定了违反预约合同应承担的法律责任，其第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》第495条吸收了这一规定，认可预约合同是一种独立的合同，从法律层面上确立了我国预约合同制度，并对预约合同的概念作了更为清晰科学的界定，不再限于买卖合同领域，扩大了预约合同的适用范围。一、预约合同与本约的界分如何界分一份合同究系预约合同还是为本约，《商品房买卖合同司法解释》第5条曾给出了一个判断标准，即将一份合同认定为本约，应满足如下两个条件：一是合同条款齐备；二是合同实际履行。对于上述两个条件是否应当同时具备，司法实务中争议较大。有观点认为，就一般情况而言，将一份合同认定为本约，只要合同条款具备，而不必附加合同履行条件[1]；也有观点认为，将一份合同认定为本约，除合同条款具备以外，还必须满足合同实际履行这一要件[2]。对于“合同条款齐备”这一要件，司法实践中同样争议较大，突出体现在：是法律规定的合同条款必须全部具备才构成本约[3]，还是仅需具备若干核心要件即可。而在持“具备若干核心要件即可”作为本约的判断标准的观点中，又存在核心要件选择之争，有的认为法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般就应当认定本约成立；[4]有的则认为除了上述条款之外，还应当包括付款方式、违约责任等条款。[5]实践中，在商品房买卖、民间借贷、租赁、股权转让等诸多领域，都存在着预约合同，预约合同的表现形态也多种多样，比如订购书、认购书、预订书、意向书、框架性协议，等等。从内容来看，有的预约合同的条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约具体规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约合同的条款则非常详尽，甚至将未来本约应当规定的内容几乎都在预约合同中作了明确约定。如若仅从内容上看，后一种情形的预约合同在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，也往往可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约合同和本约，判断当事人之间订立的合同究系本约还是预约合同的根本标准应当是当事人的意思表示。具言之，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，那么，即使预约合同的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约合同中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。基于此种认识，《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”二、预约合同的法律效力预约合同虽为订立本约而签订，甚至预设本约中的民事权利义务，但是当事人达成预约合同的合意仍具有相对独立性，在性质上应属于独立的合同，应区分于本约。根据《民法典》第495条2款规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依此，违反预约合同的责任承担，应当包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等在内。但是，这里的“继续履行”是指强制磋商，还是强制缔约，抑或是视为本约，法律并未予以明确。对于预约合同能否强制继续履行，我国学界分歧很大，司法实践中，也存在视为本约、强制缔约以及强制磋商等不同做法[6]。对此，有待于司法实践取得进一步的共识，也有待于司法解释予以明确。但需注意的是，自愿和意思自治原则是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示。如果当事人在预约合同中对签订本约作出了明确约定，且此种约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，客观上也能够继续履行的，则法院应当予以尊重，反之，则应审慎适用强制继续履行。至于“赔偿损失”，如果预约合同对违约金数额或因违约产生的损失赔偿额的计算方法有约定时，原则上应从其约定；但是，如果预约没有关于违约金的约定时，因损失确定缺乏客观标准，司法实践中，也存在赔偿履行利益或者信赖利益之争，在持赔偿信赖利益的意见中，是否包括机会利益损失，又存在不予赔偿、酌情赔偿以及全部赔偿三种不同的做法。笔者认为，因预约合同发生纠纷，此时本约尚未订立，因履行利益系基于本约交易完成才可获得的利益，故预约合同的赔偿范围应小于本约的赔偿范围，不应以履行利益作为预约合同损失填补的方式，而应赔偿信赖利益为宜，包括为签订预约合同而合理支出的实际费用、准备为签订本约所支付的费用、已付款项的资金占用费等，同时基于公平原则，可酌情考虑赔偿机会损失利益，具体可由法官在个案中根据当事人的主观过错程度、缔结本约的难易程度等因素予以考量。【注释】[1]参见奚晓明、韩延斌、王林清，2014.房地产纠纷裁判思路与规范指引[M].北京：人民法院出版社，565.[2]参见福建省高级人民法院（2014）闽民申字第696号再审裁定书、最高人民法院（2014）民申字第742号再审民事裁定书。[3]参见青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第815号民事判决书、江苏省高级人民法院（2008）苏民终字第0204号民事判决书。[4]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条；潘军锋，2014.商品房买卖合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用(2)，50-60.[5]参见张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第11期；山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第337号再审民事判决书。[6]耿利航，2016.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究(5)，27-48.',)