《民法典》非典型担保制度之让与担保

('《民法典》非典型担保制度之让与担保一、让与担保的概念让与担保是指债务人或者第三人（下统称担保人）为担保债务的履行，将担保标的物的财产权转移至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得标的物的财产权，待债务清偿后，标的物返还于担保人，在债务人不履行债务时，债权人就该标的物受偿的一种非典型担保制度。二、让与担保制度历史沿革2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下简称《担保制度解释》）正式认可了让与担保合同的法律效力。但在《担保制度解释》出台之前，让与担保已经广泛存在于实务界。最高院对让与担保最初的态度见诸于2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，之后，最高院对让与担保的态度经历了从保守到原则性支持这样一个历程，特别是（2019）最高法民再304号《民事判决书》说理部分表现尤为突出“案涉……为让与担保既有法律特征的有机组成部分。原判决未行甄别，仅依据新国公司诉请直接认定《商品房买卖合同》无效并判令注销预购商品房预告登记，适用法律错误，且处理结果有违担保制度发展之情势，亦有失于案涉双方当事人合法权益的平等1保护，本院予以纠正。”之后，2019年最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确表示在审判实务中对让与担保合同的效力予以认可。再到2021年的《担保制度解释》，最高院以司法解释的方式正式认可了让与担保制度，并对依法设立的让与担保给予法律上的保护。三、《民法典》视角下让与担保制度简析（一）《担保制度解释》认可让与担保整体交易结构的合同效力，但否定了事前归属性担保条款的效力。《担保制度解释》对让与担保的交易结构和合同效力予以认可，但明确规定债权实现方式仅限于清算型让与担保（即债权人可对担保财产拍卖、变卖或折价），不认可事前归属型让与担保（即不认可债务人到期未还债务，担保财产直接归属于债权人的情形）。（二）《担保制度解释》认可债权人就已完成公示变动的财产享有优先受偿权。如果完成了财产的权利变动公示，即不动产完成变更登记，动产完成交付（如一般动产）或依照有关法律需要登记且已完成登记的（如股权），在债务未清偿时，可参照担保物权的规定，通过拍卖、变卖、折价的方式优先偿债。（三）让与担保与流质（流押）条款的禁止2流质（流押）条款是指，订立担保合同时，债权人和担保人在合同中约定在债务人履行期限届满未清偿时，担保财产直接归债权人所有的条款。《担保制度解释》第68条已经明确规定流质（流押）条款无效，但是，流质（流押）条款无效并不意味着整个让与担保合同全部归于无效，其他条款如不涉及《民法典》第153条（笔者注：《全国法院民商事审判工作会议纪要》已明确将规章纳入合同效力考察范围，体现出最高院对扩大合同无效范围的司法态度，此点不可不察）、第154条规定情形的，应当认定有效。流质（流押）条款无效后，担保物权的实现应当转化为清算型让与担保予以解决，即债权人必须通过拍卖、变卖或折价的方式实现优先受偿。（四）让与担保的物权效力关于让与担保的物权效力，学理上素有所有权构造说（即债权人取得完全意义上的所有权）和担保权构造说，《担保制度解释》的表述为“将财产形式上转移至债权人名下”，表明最高院采担保权构造说，即债权人对担保财产仅享有担保物权，担保财产的所有权仍由担保人享有，债权人虽为形式上的所有权人，但其无权行使和处分担保目的之外的权能，债权人超出担保目的对外处分担保财产时，属无权处分，应参照无权处分的有关规定处理。3（五）让与担保与以物抵债协议《民法典》及司法解释暂未对以物抵债作出规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条分别对履行期届满后和履行期届满前达成的以物抵债协议作出规定。在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否届满予以区别对待，对于履行期届满后达成的以物抵债协议，若不存在恶意损害第三人权益和其他无效事由的情形下，应认定该以物抵债协议有效。对于履行期限届满前达成的以物抵债协议，不予认可其效力。由于最高院对履行期限届满前达成的以物抵债协议的效力不予认可，故下文仅对履行期届满后达成的以物抵债协议与让与担保的关系进行讨论。《担保制度解释》规定让与担保的清偿方式仅限于拍卖、变卖、折价，那么在履行期限届满之后，债权人与债务人就让与担保的财产签订以物抵债协议的，该以物抵债协议是否有效？首先，在债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，属双方协商一致的结果，债务人如不同意以物抵债大可不签协议，一般不存在债权人利用债务人之紧迫情势而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，破坏公平、等价有偿原则的情况。其次，虽然在债务履行期限届满前已事先将担保财产形式上转移至债权人名下，等到债务履行期限届满后，双方通过签订以物抵债协议的方式，约定以让与担保的财产抵偿债务。这属于双方当事4人在债务履行期限届满之后对债务金额和担保财产的价值进行清算，并就真实转让担保财产的完整所有权达成合意的情形。因之前担保财产形式上已由债权人所有，故无需再次履行转让手续，该协议相当于将担保财产折价，不存在流质问题。故应当确认履行期限届满后就让与担保财产达成的以物抵债协议有效。四、让与担保之实操建议（一）在合同中明确约定清算条款让与担保合同应当明确约定当债务人期满不履行债务时，债权人有权通过评估或公开询价等方式确定担保物的价值，以该价值为基础采取拍卖、变卖或折价方式处置担保财产，并就所得价款优先受偿，对于未清偿部分债权人有权继续追索，对于所得价款高于所欠债务的部分应退还债务人。债务人出于维护自身利益的需要，可以就清算程序作出具体约定，如评估机构需双方共同选定，评估结果须双方共同确认等。（二）明确当事人违反约定处分担保物时应支付违约金让与担保设立后，担保财产登记在债权人名下或者由债权人实际占有，如债权人违反约定对担保物进行处分的，第三人有可能基于登记或占有的对外公示效力而善意取得担保物。因此，建议当事人在合同中明确约定债权人擅自处分担保财产的违约金条款，以降低法律风险。5（三）明确约定担保物的风险分担在让与担保中，担保物的所有权形式上转移至债权人名下，按一般法理，担保物的毁损、灭失风险应当归于所有权人即让与担保中的债权人。但让与担保中的债权人只是形式上的所有权人，担保物实际仍归担保人所有，那么担保物毁损灭失的风险则应由担保人自行承担，如债权人负有过错的，应承担相应的侵权损害赔偿责任。鉴于目前法律法规对让与担保制度规定比较粗疏，建议当事人对担保物风险负担作出明确约定。五、法条原文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，6债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。7',)