民法典建设工程合同讲座(非常经典-注意收藏)

('民法典建设工程合同讲座（最高法院仲伟珩）建设工程合同纠纷是当前司法实务中最为常见又非常棘手的民事案件类型之一，《中华人民共和国民法典》专章对建设工程合同予以规定，条文多达21条。第二巡回法庭公众号分8期，刊登仲伟珩法官对建设工程合同的解读。现对上述8期内容进行汇编。为便于阅读，删除了相关引注。第一部分建设工程合同立法演变概说多年以来，建筑行业对于促进我国经济发展、提高人民群众生产生活质量、吸纳农村剩余劳动力等方面，均发挥了重要的作用。自改革开放以来，建筑行业一直持续高速发展，构成我国国民经济中的重要物质生产部门。与建筑行业的高速发展和上述地位相对应，建设工程合同在国家经济生活中发挥着重要的作用。自1999年《合同法》出台之后，与我国市场经济发展步伐一致，建设工程涉及的法律问题越来越受到高度重视。自2012年来，围绕建设工程产生的纠纷每年均以约10%的增长率递增。但是，对于一些新类型疑难纠纷的处理，裁判思路和裁判标准并不完全统一，影响到人民法院司法权威的牢固树立。最高人民法院先后于2002年发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，2004年发布《建设工程施工合同司法解释》，2018年发布《建设工程施工合同司法解释二》（编者注：这三份司法文件已于2021年1月1日废止，下同），针对实践中最为典型的建设工程施工合同所涉及的法律适用问题，进行了全面、系统的解释。在民法典的编纂过程中，对建设工程合同的修改可以归纳为两个方面：一是增加了两个重大制度。对实践中迫切需要解决的合同无效和转包违法分包的问题进行了规制，增加了两条内容，即建设工程施工合同无效的处理和建设工程合同解除的规则。二是对原《合同法》建设工程合同的具体用语和表述进行了更加科学和周延的修改，以凸显法律规范的科学性和周延性。一、建设工程合同新增加的内容《民法典》合同编第二分编第十八章建设工程合同共21条，对建设工程合同的订立、禁止转包和违法分包、无效合同的处理、建设工程合同的内容、合同当事人的权利义务、竣工验收、工程款支付及建设工程价款优先受偿权等制度作了规定。与《合同法》第十六章建设工程合同所规定的19条内容相比，《民法典》建设工程合同增加了两条内容：一是第793条关于建设工程施工合同无效后的处理问题，主要涉及无效合同的折价补偿原则、无效合同折价补偿以工程质量合格为前提及无效合同的过错损失赔偿问题；二是第806条关于建设工程施工合同的解除问题，主要涉及发包人针对承包人转包、违法分包构成合同根本不履行的解除权，承包人针对发包人不履行协助义务的解除权，及合同解除的处理问题。第793条源于《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定内容。《民法典》对该问题的明确规定更重要的原因则来自实践中对此类问题处理的复杂性和理论上对此问题的模糊认识。第806条在吸收《建设工程施工合同司法解释》第8条规定的基础上，针对建设工程合同的特点，对于实践中转包、违法分包频频侵害发包人利益的行为，及审判实践中对建设工程合同解除问题的模糊认识，进一步从立法层面进行了正本清源。在十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典各分编草案》[以下简称《民法典（草案）一审稿》]中，该两条内容即被提出，所规定的具体内容与《民法典》所通过的内容基本一致。在十三届全国人大常委会对各分编草案进行拆分审议的合同编草案[以下简称《民法典（草案）二审稿》]中，及2019年提交审议的《民法典（草案）三审稿》中，上述内容基本保持了一致，仅有个别用语和表述的变化。对用语和表述的变化，在对该两个条文的理解与适用中将具体阐述变化之理由，并阐释其内涵。二、建设工程合同修改完善之处除了上述增加的重要制度内容之外，建设工程合同还对一些具体条文的用语和表述作了修改完善。具体有以下几个方面：（一）凸显债权请求权性质的修改完善主要表现为将原《合同法》规定的一方当事人“要求”对方当事人履行义务或者承担责任的用语修改为“请求”，以凸显债权请求权的性质。具体为第798条将原《合同法》第278条规定的“有权要求赔偿停工、窝工等损失”修改为“有权请求赔偿停工、窝工等损失”；第801条、第803条亦作此修改。而第807条将《合同法》第286条规定的“申请人民法院将该工程依法拍卖”修改为“请求人民法院将该工程依法拍卖”，则将具有一定公权行使属性的“申请”，回归到为当事人民事权利请求权行使的定位上。虽然《民法典》对上述用语作了修改，但是并未改变该权利和制度的性质和内容，故本讲不予进行阐释和解读。（二）凸显规范指引性的修改完善主要表现为在建设工程合同内容的规范指引上，更加突出法律规范的指引性。第794条将“勘察、设计合同的内容包括”修改为“勘察、设计合同的内容一般包括”，第795条将“施工合同的内容包括”亦修改为“施工合同的内容一般包括”。上述修改，对于法律适用并不会产生解释适用的困难。（三）凸显用语周延和简洁的修改完善主要有两处修改：一是第795条将《合同法》第275条所使用的“双方相互协作”表述修改为“相互协作”，理由为相互即包括了双方之间的内涵，故为避免语义重复，删除“双方”。二是第802条将《合同法》第282条“承包人应当承担损害赔偿责任”修改为“承包人应当承担赔偿责任”，主要为了同本条前段的事实要件相对应；本条前段内容为“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的”，包括了“人身损害”和“财产损失”两种“损害”类型，如果在用语上单纯强调损害，容易产生仅仅赔偿损害而不赔偿损失的印象，故为逻辑周延，删除了“损害”，而强调对二者均加以赔偿的立法精神。与《合同法》的规定比较，上述用语和表述的修改完善对于建设工程合同内容并无实质的变化。因此，本讲重点阐述建设工程合同新增加的两个重要制度。第二部分建设工程合同新增和修改条文解读一、合同无效的法律后果《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”建设工程施工合同无效是对建设工程施工合同效力的直接否定，使得合同不能发生当事人追求的效果，合同当事人不能请求对方履行该合同，合同失去强制执行力。无效合同在性质上是自始无效、绝对无效、当然无效。与一般合同无效的法律后果相比，建设工程施工合同无效产生的法律后果较为复杂。《民法典》在《建设工程施工合同解释》第2条、第3条规定基础上，从法律角度对建设工程施工合同无效的法律后果进行了规定。当然，从合同无效的法律效果角度来看，本条仅规定了建设工程施工合同无效的法律后果之一。除本章规定的法律后果之外，《民法典》总则编和合同编第一分编通则关于合同无效的相关法律后果的规定，可以补充适用于建设工程合同无效的处理。（一）建设工程施工合同无效的法律后果合同之债权作为债权之一种，以债权人能够请求债务人为一定给付为内容。对于依法成立的合同而言，法律强调其具有法律约束力。就法律约束力而言，产生两个层面的效力：一是债权人对于债务人的请求力，以及债权人合法保持债务人之给付，这二者被称为债权之请求力与给付之保持力。二是对债务人不履行产生强制履行和损害赔偿的效力。就无效的合同而言，法律对其进行否定的价值判断，由此则不能产生上述债权的效力。因此，对于无效的建设工程施工合同，当事人自然不可请求继续履行，这是合同无效之后首先产生的法律后果之一。建设工程合同无效的，对于合同当事人而言，自然不能请求继续履行。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”根据上述法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。在合同无效情形下，自然不能产生债权人对债务人的请求力以及对债务人给付的保持力，进而也就不会产生强制履行和基于债务不履行的损害赔偿效力。因此，在建设工程施工合同被确认无效之后，合同当事人自然不能请求债务人履行债务，也就是说不能依据无效的建设工程合同请求给付。比如，在借用资质签订的建设工程施工合同履行过程中，发包人知悉承包人仅仅是名义上出借资质的人，而实际进行施工的合同当事人并无资质，此种情况下其自然可以主张不再继续履行合同，要求借用资质的承包人（实际施工人）退场。（二）建设工程合同无效的处理：折价补偿合同无效之后，当事人基于合同所取得的对方当事人的财产不再具有给付保持力，需要返还实施给付的当事人。这是合同无效的法律后果之一。《民法典》第157条（《合同法》第58条）前半部分规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”针对建设工程施工合同无效，《民法典》第793条则专门进行了规定。因此，根据《民法典》总则编，结合《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效的处理，涉及以下几个方面的问题。1.返还财产的不能与折价补偿《民法典》第157条规定，因无效合同取得的财产，当事人应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。因此，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，即明确了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。本条虽然仅针对施工合同，该原理也适用于勘察合同和设计合同。2.“折价补偿”的前提：工程验收合格在无效合同适用返还财产时，以该财产有价值为前提。在该财产根本不具有价值的情况下，则无返还的必要，也就无折价补偿的适用空间。例如，买卖合同无效后，之前交付的合格出卖物由于购买人保管不善而遭到毁损已无价值，则不能适用返还财产。建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：（1）建筑物验收合格。建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。建设工程竣工验收合格与否一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定。从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定往往具有权威性，应在案件审理中予以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新申请评定，并将重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的证据。（2）阶段性验收合格。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，这种仅仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，对于施工人的利益保护，显然存在缺陷。如果建设工程施工到一定阶段，发包人基于该施工合同为无效合同，要求不得履行。在此情况下，合同由于无效不能继续履行，但是工程并未竣工验收，如何保护施工人利益，上述司法解释未给出答案。《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.1条规定，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。该验收标准第6.0.4条规定：“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收”。第6.0.5条规定：“单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。”由此，建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。（3）修复后验收合格。《民法典》第793条第2款针对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。如果经返修或加固处理后，仍不能满足安全或重要使用要求，则不能进行验收，也说明该工程失去了其价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。基于此，发包人也就不再负有折价补偿的义务。（4）未经竣工验收即投入使用的处理。《建筑法》第61条规定，交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，如何处理，《民法典》并未规定，《建筑法》亦未规定。对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。《建筑法》第60条第1款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释》第13条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为保证建设工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。对于地基基础的表面瑕疵则不能视为质量不合格。建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量非常重要，建设工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点。3.可以参照合同约定折价补偿《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。（1）参照合同约定折价补偿的法理基础。合同无效后财产的折价补偿需要根据财产的具体情况，这往往需要根据财产折价补偿的时点来具体认定。如果每个纠纷均需要根据财产的实际价值来进行折价，将导致每个建设工程施工合同纠纷案件均需要启动鉴定程序，这将极大影响案件的审理效率，影响当事人利益的及时实现。而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：一是更符合缔约当事人的合理预期。虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。二是有利于及时保护当事人利益。通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。三是符合诚实信用原则和公平原则。参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。需要明确的是，参照合同约定折价补偿的原则是无效合同所确立的折价补偿，并非无效合同按照有效处理，二者在逻辑和法理基础上存在严格区别。（2）“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。例如：李某借用乙公司资质，与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定固定总价，并为不可调价。竣工验收后，双方围绕工程款结算及欠付工程款数额产生争议。李某起诉丙公司支付欠付工程款。李某请求对案涉工程款进行司法鉴定，理由为，基于借用资质，案涉《建设工程施工合同》无效，故在当事人不申请参照合同约定结算工程款的情况下，应启动鉴定程序。丙公司不同意鉴定，理由为，双反均依约履行《建设工程施工合同》，工程不存在变更设计、增加工程量情形，故应依据合同约定的固定总价结算。该案当事人履行合同，在并不存在设计变更和增加工程量的情况下，则应参照合同约定的固定总价结算工程款，而不应启动鉴定程序。这在实务审判中意义比较重大，对于当事人签订合同后，并无设计变更和增减工程量的情况下，则应基于立法本意，强调“应当”参照的法律适用，避免案件久拖不决及通过启动鉴定程序而损害一方当事人利益，从而违反诚实信用原则和公平原则。当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。（3）折价补偿的具体适用。在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。以下两点在适用时需要加以注意：一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。二是违约金不能参照适用。对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。在违约金无效的情况下，则不能参照适用。这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。（三）建设工程合同无效的处理：损失赔偿《民法典》第157条还规定，合同无效的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。根据该条规定，在合同无效后，除了合同失去法律拘束力，不得请求履行，产生返还财产和折价补偿的法律后果之外，还有过错损失赔偿责任。在建设工程合同被认定无效之后，根据上述规定，自然也会产生损失赔偿的责任。《建设工程施工合同解释（二）》之前，司法实务中针对合同无效情形下当事人请求赔偿损失的，有以无法律依据为由驳回当事人诉讼请求的做法。《建设工程施工合同解释（二）》第3条确定了合同无效应当赔偿损失的处理方式，并明确了损失赔偿的原则。《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”由于本款系规定在合同无效处理法律后果之下，故其前提系建立在建设工程合同无效的过错损失赔偿基础之上。本款的适用，需要结合合同无效损失赔偿责任来加以理解。1.合同无效损失赔偿的基本原则合同无效的过错损失赔偿责任，属于缔约失责任的范畴。通过过错损失赔偿责任，回复到缔约之前的状态，因此不能赔偿当事人履约可以获得的利益。《建设工程施工合同解释（二）》第3条就合同无效的损失赔偿进行了原则性的规定。该条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，而法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同或者未办理规划审批手续的无效合同，过错一方主要是发包人。至于具体的损失赔偿范围，则需要结合纠纷的具体情况加以判断。就合同未履行而言，所产生的损失多为信赖合同有效而为缔结合同支出的成本，需要根据案件具体情况判断。但是，就合同已经全部或者部分履行完毕而言，赔偿损失需要结合案件的履行情况加以判断。基于建设工程施工合同系双务合同的特点，故从发包人角度和承包人角度判断，涉及的损失赔偿责任是不同的。2.发包人的损失赔偿责任《民法典》建设工程合同章对发包人的合同义务进行了规定。因此，就该规范基础而言，已经为发包人违反义务而造成的损失提供了请求权基础。对此，如果合同无效且在合同已经履行的情况下，则可以参照建设工程合同关于发包人义务的约定，来认定发包人应承担的损失赔偿责任。《建设工程施工合同解释（二）》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，该规定实际上赋予了准用合同义务加以判断的损失赔偿责任基础。因此，根据上述司法解释所确立的原则，发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：（1）拖欠工程款造成的损失。需要参照合同约定的工程款支付义务的约定来判断承包人的损失。合同约定支付期限的，自此期限届满，发包人仍然未支付工程款的，则应承担此种迟延付款给承包人造成的损失。实务中多对迟延支付工程款的情形，以同期同类贷款利率计算损失。（2）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的损失。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。因此，根据该条规定，如果由于发包人未履行上述义务，引起承包人停工、窝工损失的，则应赔偿该损失。（3）发包人原因造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《民法典》第804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据该条规定，在合同无效的情况下，承包人也有权对该损失提起请求。《民法典》第805条还规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。这也可以作为损失赔偿的参照适用依据。（4）发包人应该赔偿的其他损失。比如，发包人在预售商品房过程中，与购房人产生冲突，导致购房人冲击施工现场影响承包人继续施工，由此导致停工的损失，应由发包人承担。又如，合同约定由发包人提供商砼，由于发包人供应的商砼未及时供货，导致的停工损失，发包人也应赔偿承包人的该部分损失。3.承包人的损失赔偿责任《民法典》第793条第2款规定适用的前提为，施工人施工工程不合格造成损失，应对发包人承担损失赔偿责任。对此，考虑到与有过失的原则，如果发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应当承担相应的责任。因此，首先需要考察承包人或实际施工人在合同无效情况下的损失赔偿责任。《民法典》建设工程合同章还规定了承包人的义务，也可类推适用于承包人在建设工程施工合同无效情况下需要承担损失赔偿责任的情形。因此，对于承包人需要承担的损失赔偿责任，则可以考虑如下几个方面：（1）因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的损失。对于建设工程质量而言，可以区分为质量完全不符合约定和质量瑕疵。对于质量完全不符合约定，则说明施工人施工的工程没有任何价值，在此情况下，根据《民法典》第793条第2款规定的反面解释，则施工人无权请求折价补偿工程款。且如果该工程质量完全不符合约定系由于承包人的原因造成，则施工人还要对此承担完全的损失赔偿责任。对于质量瑕疵来说，允许施工人对之进行补正履行。由于补正履行而导致的返工、改建损失以及工期损失，则不能请求发包人赔偿。《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。虽然合同无效，但是由于施工人的原因造成的上述损失，也应纳入发包人所遭受的损失范畴，发包人有权向承包人提起请求。当然，根据本条规定，如果发包人对工程质量不和具有过错的，则应相应承担责任，以此减轻承包人的损害赔偿责任。（2）人身损害和财产损失。《民法典》第802条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。因此，对于承包人原因造成发包人人身损害和财产损失的，发包人也有权提起请求。（3）承包人原因造成的工程延期，承包人应对工程延期引起的损失承担赔偿责任。工程延期既可能由于补正履行引起，也可能由于承包人组织施工不科学引起，无论何种原因造成延期，如果该种延期系由于承包人的原因导致，则承包人应承担损失赔偿责任。例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月。经查，双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。后发包方诉至法院，请求乙公司和丙公司共同承担赔偿迟延竣工的损失。就该案例而言，由于施工人组织施工不科学，由此导致的工程延期交付的损失，应由施工人承担赔偿责任。（4）其他损失赔偿责任。对承包人人员造成的发包人其他损失，如果符合因果关系要件，则也有损失赔偿的可能。例如，承包人应配合发包人进行工程竣工验收，但是如果承包人故意不提供施工资料，导致发包人不能竣工验收由此导致损失的，则可以根据具体情况加以认定，是否应由承包人赔偿。4.对合同无效的原因和工程质量不合格的过错的区别《民法典》第793条第3款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。本条属于对承包人应承担过错损失赔偿责任的减免责任规定。在实务中，建设工程施工往往需要发包人履行相应的协助义务，有些协助义务的履行与工程质量直接相关。如果因为发包人履行协助义务不符合约定导致工程不合格造成损失，则应由发包人承担责任。比如，如果发包人提供的设计图纸存在缺陷，导致施工工程不合格，则该损失应由发包人承担；此外，发包人还应赔偿承包人因此导致的停、窝工损失。又比如，如果主要建筑材料由发包人提供，但是发包人提供的建筑材料不合格，导致工程施工不合格，则应由发包人承担该损失。在适用本款规定时，要注意发包人对合同无效的过错和发包人对工程质量不合格的过错的区别。发包人对合同无效存在过错，并不等同于对工程质量不合格具有过错。发包人对于工程质量存在过错，应主要考量发包人是否违背其工程施工的协助义务。对协助义务的理解，下文专门阐述。而对于合同无效的过错，只是订立合同中的无效因素所引起，其是否对于工程不合格有过错，需要结合案件具体情况加以判断。例如，合同因为违反招投标程序规定而无效，但是承包人系具有相应施工资质的企业，则不能说该合同无效对于工程质量不合格具有过错。实务中，经常存在审判人员以当事人双方对于合同无效均具有过错，即判决发包人承担相应责任或者驳回发包人请求承包人承担责任的做法，是不妥当的，应予以纠正。5.连带赔偿责任根据《民法典》第178条规定，连带责任需要由法律规定或者由合同约定。在合同无效的情况下，原则上无合同约定的适用空间。由此，则需要根据法律判断是否具有连带责任的规范基础。对于建设工程合同无效，现行法律和司法解释还对合同无效的损失赔偿责任人，规定了有关连带责任的处理。（1）借用资质导致的连带责任。在借用资质引起的无效情形下，存在出借资质和借用资质的施工人问题。对此，《建设工程施工合同解释二》第4条规定了连带责任的赔偿机制，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，在借用资质的情况下，借用资质和出借资质的主体需要对工程质量不合格承担连带赔偿责任。对于该条规定的“因出借资质造成的损失”的范围究竟包括哪些损失，需要司法实践根据案件具体情况进行判断。对此，由于施工人原因造成的工程延期责任，则应包括在该范围内。例如，乙公司请求甲公司与丙公司对工程延期造成的损失承担连带责任的反诉请求，人民法院则应该予以支持。至于资质借用人向发包人借款，一般而言与建设工程施工合同的履行并无牵连关系，故除非有合同约定，则不宜由出借人与借用人承担连带责任。（2）转包情况下的连带责任。在承包人转包承包工程的情况下，根据《民法典》第523条（《合同法》第65条）关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定及第593条（《合同法》第121条）关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定与，转承包人系履行辅助人，发包人与之并不存在直接的合同关系。即便因履行辅助人的行为造成发包人权利受损，履行辅助人也无需对发包人承担合同责任；当然，发包人有权向承包人主张。这是遵守来自于传统民法上的“债务人为履行辅助人负责”制度的应有结论。当然，现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量，赋予发包人权利的特殊保护，发包人则有权依据法律和司法解释规定行使。例如，《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”如果总承包单位采取支解分包的方式构成转包，应类比上述的原则处理。即在合法分包的情况下，分包人需要与总承包人承担连带责任，在违法分包构成转包的情况下更应该由总承包人和违法分包人承担连带责任。《建设工程施工合同解释一》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际上的解释结论也是如此。当然，由承包人和转承包人对发包人承担连带责任，此种责任基础何在，不无讨论余地。对此，我们倾向于认为，这种连带责任即属于《民法典》178条所明确规定的连带责任，是法律和司法解释从政策考量上对发包人的特殊保护而予以法定的连带责任。（3）违法分包情况下承包人与次承包人（违法分包人）对工程质量承担连带责任。《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在合法分包的情况下，需要由承包人与次承包人承担连带责任；在违法分包的情况下，则从规范建设工程市场秩序、对违法分包行为予以制裁的角度，更应要求承包人与次承包人对工程质量承担连带责任。6.参照合同约定的损失赔偿责任《建设工程施工合同解释二》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条所确定的原则，在《民法典》施行后亦应继续适用。例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月，签注意见为不予批准。在该案例中，对于施工人组织施工不科学导致的工期拖延损失，往往难以确定大小，由此可以参照合同约定的赔偿标准来确定损失。因此，就该案发包人的损失，可确定为每天1万元。对该损失的赔偿，还需要结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系判断。实务中存在的以发包人知悉借用资质的事实即认定其对工程质量或延期具有过错的做法，需要纠正。7.举证责任《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律和司法解释规定，就建设工程合同无效的损失赔偿举证责任而言，也应遵循上述所确定的举证责任原则。即发包人请求承包人承担损失赔偿责任，应提供证据证明其存在损失及损失系由于施工人的原因所导致。至于《民法典》第793条第3款规定的与有过失的减轻责任规则，则应由承包人举证证明发包人对工程不合格造成的损失有过错。（四）对勘察合同、设计合同的准用《民法典》第793条规定的合同无效折价补偿原则系针对建设工程施工合同。就上述无效合同所确定的原理而言，对于其他建设工程合同亦有参照适用的法理基础。因此，对于勘察合同、设计合同，如果合同被认定无效，则也可以参照第793条规定处理。当然，在勘察、设计工程上，有时只是需要根据发包人的要求和指示开展工作，在交付工作成果时可能并不存在验收的情形。对此，则需要要求勘察、设计工作成果的质量达到要求。对于勘察工程，该勘察工作成果应以符合发包人缔约时欲达到的质量要求为条件；对于设计工程，不仅需要符合发包人缔约时的质量要求，还需要符合国家标准和行业标准。二、建设工程合同的解除与《合同法》关于建设工程合同的规定相比，《民法典》建设工程合同一章第806条系新增加的内容。该条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定。本条分3款内容，分别规定了三方面问题：一是针对承包人转包、违法分包情形规定发包人的合同解除权；二是针对发包人不履行协助义务情形规定承包人的合同解除权；三是针对合同解除的后果进行规定。虽然只有一条内容，但是本条内容解释空间较大，且对建设工程实践和审判实务影响巨大，更涉及《民法典》施行之后司法解释的完善问题。因此，需要深入研究和阐释。（一）建设工程合同解除概说合同依法成立以后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同。但在合同履行过程中，当出现特定的情形时，法律也赋予了当事人解除合同的权利。一是协议解除，二是法定解除，三是合同一方当事人的任意解除权。就协议解除而言，自需要遵循合意原则，无须多言。就法定解除而言，主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害，为此法律规定了法定解除制度。《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”对于法定解除权，本法还规定有情事变更制度，限于篇幅，不予赘述。对于合同任意解除权来说，需要由法律特别规定。建设工程合同是否赋予当事人任意解除权，亦需要专门研究。建设工程作为我国合同法上的一种典型有名合同，该类型的合同解除对双方当事人的利益影响重大，也间接影响人民群众的财产，因此有必要专门加以规定。在目前建设工程施工实践中，虽然法律、行政法规、部门规章等均严厉禁止工程转包和违法分包，但是现实情况并不尽如人意，转包、违法分包的行为屡禁不止，甚至已经成为行业的沉疴旧疾，难以根治。究其原因，既有建设工程实践中当事人逐利的违法冲动因素，也有法律对之规定的漏洞因素。就承包人将承包工程进行转包的行为而言，实务中多是发包人在转承包人施工中出现严重质量问题时，或者转承包人越过承包人向其请求支付工程款时才知悉转包的事实。而在前者的情形下，发包人的利益往往已经受到极大损害；在后者的情况下，发包人需要承担来自于实际施工人所雇佣的大量农民工的信访压力。特别是，司法实践中，在实际施工人越过承包人直接请求发包人支付工程款的纠纷中，无论是政府劳动监察部门的处理，还是司法审判处理，多年来均已经给发包人带来巨大的负担。由此，从维护建设工程市场秩序、保护发包人利益的角度考虑，应赋予发包人针对转包行为的救济和权利保护。特别是，对于涉及发包人、转包人和转承包人三者关系的，应正本清源，回归到合同相对性的基础定位之上，不能忽视合同法的基础理论，忽视对无过错的发包人利益的保护，忽视对市场经济秩序的维护。根据《民法典》第806条规定，从比较法关于次承揽人的定位出发，将转包法律关系中的合同关系定位于承包人与发包人之间的法律关系，且将承包人转包、违法分包的行为定位为本法中“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的要件，赋予了发包人法定合同解除权。在建设工程合同履行过程中，存在由发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的情形，对此，需要符合强制性标准。还存在建设工程施工合同的履行需要发包人履行协助义务，工程建设才能继续履行的情形。因此，对于发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，或者发包人不履行协助义务的，承包人有权催告发包人履行。对于经催告后，发包人仍然不履行相应义务的，则符合本法规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方有权解除合同的要件。就此，《民法典》第806条第2款规定了承包人的合同解除权。建设工程合同基于一方行使解除权解除后，根据合同解除的法律后果，原则上需要恢复到缔约之前的状态。但是，建设工程合同履行是继续性将建筑材料和劳动力物化到建筑工程中的活动，无论自事物的性质，还是自经济因素考虑，均不能适用恢复原状的法律后果。由此，对于建设工程合同解除的法律后果，需要赋予当事人恢复原状之外的其他处理方式。《民法典》第806条第3款将《建设工程施工合同司法解释》第10条规定吸收进来，规定建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该款还对已经完成的建设工程质量不合格的处理进行了规定，即参照《民法典》第793条规定处理。本条规定在三审稿起草过程中的内容均一致，并最终获得通过。（二）发包人的法定解除权根据《民法典》第563条第1款规定，行使法定解除权的条件包括五种情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”《民法典》第806条第1款规定了发包人法定解除权的具体情形。其与合同编通则规定系特殊规定和一般规定的关系，故第563条规定对第806条规定具有补充适用的功能和价值。鉴于不可抗力问题和情事变更问题在本法中有专门规定，其对建设工程合同解除具有独立的研究价值，但限于篇幅本讲不涉及。结合上述法律规定，发包人的解除权主要有以下情形。1.承包人将建设工程转包、违法分包建设工程合同系双务有偿合同，负有支付工程款义务的一方当事人为发包人，负有工程建设并交付工程建设成果的一方当事人为承包人。从该双务合同角度来看，存在发包人的义务和承包人的义务，由此则有发包人的违约和承包人的违约问题。（1）建设工程承包合同的具体区分。根据《民法典》第791条规定，基于承包人承包的工作内容，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包，是指发包人直接将工程发包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包，是指总承包人、专业分包单位经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。需要注意的是，无论是直接承包，还是分包，这二者实质上均是建设工程承包合同。例如，对于分包合同的分包人而言，次承包人系承包人，对于次承包人而言，分包人则系发包人。由此，分包合同也需要遵守《民法典》及相关法律、行政法规及部门规章关于建设工程合同的规定。①建设工程的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给具备相应总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工后，向发包人交付经验收合格的建设工程的承包方式。总承包方式是目前建筑市场改革大力推动的一项承包方式。与总承包方式相对应的，是单项任务的承包。该种单项承包是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。②支解发包。实践中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱，严重影响工程建设质量；出现质量问题后，容易引发施工单位的推诿扯皮。因此，无论是作为规范平等主体之间民事关系的《合同法》，还是发挥市场监管功能规范建筑市场秩序的《建筑法》，均禁止支解发包。《民法典》延续《合同法》的规定，于第791条第1款规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条释义的规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”而《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第2.0.5条规定，单项工程是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。第2.0.6条规定，单位工程是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。因此根据前述规定，除非是单独立项的专业工程，发包人不得将单位工程支解后发包。需要注意的是，虽然法律禁止支解发包，但是对于该支解发包的合同效力，法律并未规定为无效。对其效力，则需要结合支解发包的具体情况，根据法律法规加以判断。比如，支解发包违反招投标法规定导致中标无效或者违反资质管理规定的，则应依据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，认定无效。如果各个承包工程均经过合法缔约手续、且承包人均具备相应施工资质，则难以认定该合同无效。因此，对于支解分包的合同效力，需要在审判实践中根据案件具体情况加以判断。③转包。无论是《民法典》，还是《建筑法》等其他法律，以及《建设工程质量管理条例》等行政法规均规定，禁止承包人的转包行为。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人则为无效。至于承包人支解分包，则需要根据具体情况处理。④建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。就分包而言，依据《民法典》第791条和《建筑法》第29条的规定，区分为合法分包和违法分包。一是合法分包。《民法典》第791条及《建筑法》第29条均规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，合法分包应当符合以下条件：第一，总承包单位可以将部分工作分包给具有相应资质条件的分包人，且该部分工作不能是主体结构工程。专业分包单位可以将其承担的专业工程中的劳务作业再分包。第二，为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包必须经过发包人同意。二是违法分包。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，不符合上述分包要求的，则构成违法分包。而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第9条则具体列举了构成违法分包的情形：“（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”就《民法典》第806条规定的承包人的违法分包而言，是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，而不包括总承包单位的违法支解分包。（2）承包人将建设工程转包、违法分包。《民法典》第563条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。就承包人转包而言，该转包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，故符合上述法律规定“以自己的行为表明不履行主要债务”的条件。就违法分包而言，未经发包人同意的分包，则说明该分包行为根本违反了发包人的意愿，也违反建设工程合同应由承包人亲自履行的原则；至于分包合同的效力，则需要结合案件具体情况加以判断。以下情形应确定分包合同无效：一是，将需要相应施工资质施工的部分工作分包给无资质的主体和再分包，则该分包合同无效；二是，将主体结构的施工分包，该分包实质上构成了转包，故应认定无效。但是，在支解分包的情况下，还有可能存在分包合同有效的情形，对此需要结合实际案例加以判断。在违法分包的情况下，违法分包本身已经说明了承包人构成根本违约，由此发包人有权解除合同。《民法典》在结合合同解除权一般性规定的基础上，专门就实践中广泛存在的转包、违法分包行为，规定发包人的合同解除权，从立法上予以明确，为统一裁判标准提供立法规范。（3）发包人解除权。对于承包人转包行为而言，系违反法律的强制性规定，自然需要作无效认定。就特定的违法分包而言，违法分包合同也应作无效认定。但是，该无效认定针对的是转包所签订的转承包合同和分包合同，而不能以此否定发包人与承包人所签订的合同效力。对于发包人与承包人所签订的合同效力则需要依据法律、行政法规判断。①坚持承包合同的相对性。本条规定澄清了许多纠纷处理中的模糊做法，即通过赋予发包人解除权，明确发包人与承包人之间的合同有效。且就合同相对性而言，合同在发包人与承包人之间发生法律效力。因此，在转包和违法分包的情况下，发包人对承包人转包这种根本违约行为有解除权。其解除合同的相对人为承包人，并不涉及转承包人和次承包人。当然，在诉讼中，是否追加相关当事人及如何列明当事人的地位，需要根据当事人的诉讼请求确定。比如，在发包人请求解除合同，且请求赔偿质量损失的诉讼中，依据《建设工程施工合同司法解释》第25条规定，可以将承包人与转承包人（实际施工人）均列明为被告。在发包人仅请求解除合同，而未提起其他诉讼请求的情况下，为了查明是否存在转包和违法分包的事实，则可以列转包人与转承包人为第三人。需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该条规定区别了“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”和转包、违法分包的情形。如上所述，非法转包、违法分包系“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”的具体情形，是特殊规定和一般规定的关系。②解除合同与继续履行合同的选择权。虽然《民法典》第806条规定了发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应该亲自履行合同，以实现发包人的缔约目的。2.违约导致合同目的不能实现《民法典》规定承包人违反亲自履行合同义务的，发包人有法定解除权。就承包人应履行的义务而言，除了亲自履行合同义务之外，尚有不迟延履行等义务，对于承包人违反这些义务，能否引起合同解除的法律后果，在结论上并无否定的理由。对此，结合承包人的主要合同义务，分析如下。（1）承包人迟延履行，经催告后仍未履行。合同依法成立，即对当事人具有法律约束力。如果合同约定履行期限的，自履行期限届至当事人仍未履行义务的，即构成迟延履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果当事人一方迟延履行的是主要债务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方当事人可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。如果建设工程合同约定了开工日期，自该期限届至之日起如果承包人尚未开工的，则陷入迟延。因此，如果承包人迟延履行、经发包人催告后仍未履行的，则可能导致建设工程不能在合同约定期限内完工的后果，对此应允许发包人根据该条规定请求解除合同。如果合同没有约定开工日期或者约定的开工日期不明的，则应将开工许可证上载明的日期为承包人进场施工的日期；自此日届至，构成承包人迟延。（2）因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。合同订立以后，当事人一方不按照合同约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即构成该当事人违约。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因此，根据该条规定，对于承包人完成的工程质量不合格的，首先由承包人承担补正履行的违约责任，并由承包人就因补正履行造成的工程交付逾期承担违约责任。但是，在此情况下，是否发包人仅有补正履行请求权，而无解除合同请求权，则需要深入研究。日本法上认为，对于补正履行的情形，如果在通过工作效率的提高可以于约定日期前完成的，解除合同需要进行催告；但是，如果在承包人完成工程不合格，导致其通过补正履行难以达到合同目的的场合，则可以认为发包人不经过催告可解除合同。对此，我们认为，日本法上的上述处理模式具有一定的借鉴价值。在涉及建筑物质量瑕疵时，应区分以下三种情形处理：（1）对于履行过程中存在的瑕疵，发包人仅享有该条的补正履行请求权。当然，根据第801条规定，补正履行增加的费用由承包人承担；由此造成的逾期，也应由承包人承担违约责任。即使瑕疵重大，只要能够通过补正履行实现缔约目的，均应允许承包人对之补正履行。（2）对于瑕疵，在补正履行后仍然不合格的，则发包人享有解除权。（3）如果对于工程是否合格存在较大争议，且承包人对补正履行存在异议的，则应允许发包人在不经过补正履行的情况下，径行请求解除合同。因为，在此情况下，双方继续履行的信任基础已经不存在，任由合同继续履行，将带来履行上的障碍。（3）违反承包人的容忍义务。《民法典》第797条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”这是发包人的检查权。发包人检查权的行使，对于及时督促承包方改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量具有重要的意义。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。因此，承包人对于发包人的必要监督、检查，应予以配合和支持，不得拒绝。为了便于发包人的监督，承包人应当按照合同的约定，及时向发包人进行报告，并提供有关报表。承包人拒绝配合支持发包人检查权利行使的，对于发包人来说，直接影响其产生对缔约目的能否实现的担忧。由此，发包人可以请求解除合同。3.其他发包人有权解除的情形《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同履行而言，需要根据案件的具体情况加以判断。比如，在由发包人提供材料的施工中，承包人将发包人提供的材料更换为质量较次的材料，此种情形直接影响发包人与承包人之间的信任关系，应允许发包人享有解除合同的权利。（三）承包人的法定解除权《民法典》第806条主要规定了两种承包人享有法定解除权的情形。显然，第806条规定仅仅是针对建设工程合同发包人违反义务的特殊情形进行的规定，在解释上不能将承包人的法定解除权限缩解释于该条规定的情形。对此，本条规定与《民法典》第563条规定之间的关系应为特殊规定与一般规定的关系，即本条规定的解除权是针对建设工程合同的特殊规定，除了本条特别规定的解除权之外，在符合《民法典》第563条规定的情形下，承包人仍然可以行使合同解除权。1.发包人提供的施工材料不符合强制性标准《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。对此，本条的解除要件涉及违反强制性标准、催告权的行使和解除权的行使三个方面。（1）强制性标准的认定。基于当事人之间建设工程合同约定内容的不同，实践中广泛存在发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的做法。对此，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合合同约定的标准和国家强制性标准。如果建筑材料不符合国家强制性标准，则难以确保施工工程的质量，故无论是发包人提供主要建筑材料，还是承包人提供主要建筑材料，均需要满足国家强制性标准。在由发包人提供主要建筑材料不符合强制性标准的情况下，承包人在检验后，有权要求发包人更换为合格的建筑材料，否则承包人有权解除合同。如果建筑构配件和设备不符合强制性标准，则可能导致承包人在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，由此承包人有权请求发包人更换，在发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。本条规定为“不符合强制性标准”，如果合同约定的标准低于国家强制性标准的，国家强制性标准应为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果还有地区性标准的，则该地区性的强制性标准为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果合同约定的标准高于国家强制性标准，则发包人交付的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合当事人合同约定的标准。因此，对于本条的“不符合强制性标准”的解释，是在当事人没有约定更高标准或者约定的标准较强制性标准低的时候才适用。如果有国家强制性标准和地区强制性标准，则在解释上应该取更加严格的标准。本条针对的是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备“不符合强制性标准”，如果主要建筑材料、建筑构配件和设备提供迟延，则应适用《民法典》第803条关于“承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”的规定。如果发包人提供的材料存在数量的瑕疵，则承包人有权参照买卖合同的相关规则处理，及时通知发包人，并催告发包人及时补正履行。（2）催告程序。本条并未规定催告的条件、内容。根据《民法典》第808条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，可以直接适用承揽合同的相关规定。而根据《民法典》第17章承揽合同第775条规定，定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。因此，结合承揽合同该条和《民法典》第806条的规定，催告的程序应该包括如下几个方面内容：①承包人的检验义务。对于发包人而言，其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备是否符合强制性标准，在发包人需要同第三方签订合同由第三方提供时，发包人有时并不知悉。在此情况下，则承包人负担检验义务，且在检验后对于发包人提供的材料不符合强制性标准的情况，要及时通知发包人。对于承包人的检验义务，可以准用买卖合同买受人的检验义务的规定，不赘述。②催告发包人更换材料。仅仅通知尚不能满足本条的要件。承包人还需要催告发包人及时更换材料，以使发包人提供的材料符合强制性标准。催告作为观念通知，系准法律行为的一种，需要承包人将其所发现的主要建筑材料等不符合约定的事实告知发包人。催告可以在检验材料不符合强制性标准的通知中一并提起，也可以以单独的工作联系函等方式行使。催告的内容中需要说明材料不符合强制性标准的情况，具体包括材料的种类、数量和具体不符合标准的状况。根据《民法典》第806条规定，还必须给发包人预留必要的合理期限。合理的期限以发包人能够回收不符合强制性标准的材料及再行提供符合强制性标准的材料为原则。③经催告后发包人仍然未履行相应义务。就催告这种准法律行为而言，与法律行为的区别在于，其法律效果不是依据当事人的意思发生，而是直接依据法律的规定发生。根据本条规定，经过承包人催告后，如果发包人对所其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不予更换为符合强制性标准的材料的，则承包人有权解除合同。《民法典》第806条规定的情形为发包人不予履行提供符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备义务的，但是如果发包人予以更换后该材料仍然不符合强制性标准的，如何处理，不无讨论余地。笔者认为，为了建设工程顺利推进的考虑，在此情况下，应赋予承包人合同解除权。（3）解除权的行使。至于解除权的行使，承包人需要依据《民法典》关于法定解除权的规定行使。此种情形下解除合同发生效力，以解除通知到达相对人之时发生解除的法律后果。对此，《民法典》在合同解除制度中有相应规定，不予赘述。2.发包人不履行协助义务《民法典》第806条第2款还规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在承包人已经实施催告的合理期限内仍未履行该协助义务的，承包人可以解除合同。对于本款规定的协助义务，在本条以及建设工程合同章中并无明确的定义，也无具体类型的界定。因此，适用本款规定首先需要厘清协助义务的内涵和外延。本规定还内涵了该协助义务与承包人无法施工之间的因果关系，及承包人催告的程序要求。（1）协助义务的性质。合同上的义务群，主要包括主合同义务、从合同义务和附随义务。主给付义务是债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务。在建设工程施工合同中，发包人的主给付义务是支付工程价款，承包人的主给付义务是完成工程建设。从给付义务是不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务。附随义务是在债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称。给付义务与附随义务的区别在于前者可以请求履行，违反则产生债务不履行的法律后果；后者不可以请求履行，违反则产生损害赔偿的法律后果。因此，在协助义务系当事人可以通过催告程序请求履行，且又不构成主合同义务的情况下，该义务在现行合同义务体系中应定位于从给付义务。（2）协助义务的具体内容。建设工程合同的履行工作虽然由承包人完成，但建设工程离开发包人的协助很难完成。就发包人的协助义务而言，其虽然在性质上为从给付义务，但是其具有不同于其他从给付义务的特性。该义务的特征在于，违反该义务导致建设工程合同承包人的主给付义务无法履行，承包人因此享有顺延工期及要求发包人承担因此造成相应损失的权利。而对于发包人违反该义务的，承包人也可以经催告后行使解除权。本条规定主要是针对发包人违反协助义务致使承包人无法施工的情况。发包人在工程竣工后及时进行结算及验收并不影响施工人的施工的，不符合本条的适用要件。因此，符合本条规定的发包人的协助义务，主要有以下几个方面：①取得工程建设相应行政许可的义务。以建设工程施工合同为例，发包人在工程施工前应当取得建设工程施工许可证，这是工程合法营建的重要行政许可文件，是工程合法施工的依据。虽然《民法典》并没有规定发包人的该义务，但是自建设工程施工实践而言，应要求发包人履行该协助义务。②按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”对于上述发包人的协助义务，应具体加以区分：第一，未按约定提供原材料、设备、场地。如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地的，则发包人应及时提供，并按照合同约定提供；如果发包人提供的原材料、设备、场地不符合合同约定的，承包人可以催告发包人及时更换或者补足。对于发包人在催告后仍然不予更换或者补足的，且影响承包人继续施工的，则承包人有权解除合同。第二，未按约定和要求提供资金。就建设工程合同的工程款而言，可以由当事人自由约定付款的方式。工程款有预付款、进度款、中间结算款、最终结算款之分。无论合同双方在合同中约定了何种付款方式，发包人应当严格按照合同的约定向承包人支付应付工程款。承包人有权依据合同的约定要求发包人支付预付款、进度款、结算款等工程款，如发包人拒不按约支付，则构成违约。《建设工程施工合同解释一》第9条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，发包人未履行支付工程价款义务，也属于违反协助义务的形式，承包人自然有权根据本款规定和上述司法解释规定在履行催告义务后，行使合同解除权。对于发包人未按约定支付工程价款情况下承包人的合同解除权，应符合以下要件：首先，发包人未按约定支付工程价款，包括全部迟延和部分迟延。其次，迟延支付工程款与承包人不能施工具有因果关系。此种情况多为合同约定的进度款或者预付款。如果当事人另行约定借款，且当事人对该借款的真实意思表示并非用于工程建设，则不能认定二者存在因果关系。最后，承包人催告发包人按照合同约定和要求履行支付义务后，发包人仍然未按照约定和要求及时支付。第三，发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料。在建设工程施工过程中，发包人必须向承包人提供施工图纸等技术资料，这是发包人的技术交底义务。只有发包人技术交底后，承包人方可施工，若发包人未提供、延期提供图纸等技术资料，则承包人有权延期开工或顺延工期，并可要求发包人承担停工、窝工损失。由于发包人迟延提供图纸等技术资料，导致承包人无法施工，承包人有权催告发包人及时提供；若发包人在催告的合理期限内仍然未提供的，承包人则可以根据本款规定解除合同。③违反隐蔽工程和中间工程验收义务。《民法典》第798条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”因此，对于承包人在隐蔽工程隐蔽之前通知发包人检查的，发包人应当及时检查。这种及时检查也是发包人应履行的协助义务。发包人没有及时检查的，将致使承包人无法继续施工。在此情况下，承包人可以催告承包人履行及时检查的义务。在建设工程实践中，对于需要验收才能继续施工的中间工程，发包人在承包人通知验收后有及时验收的义务。虽然《民法典》未规定中间工程的发包人及时验收义务，但是在解释适用时也应依照《民法典》第806条第2款规定处理。因此，对于发包人违反对中间工程的及时验收义务的，也可以适用上述处理方法。④对相关工程量和签证出具意见的义务。在建设工程施工合同中，通常会在履行过程中因发包人的原因发生设计变更进而影响工程量变更的情况，而这些变更一般需要发包人或发包人委托的监理单位签证，才能对发生的这些工程造价予以核定。如果发包人未在约定的期限内签署同意或反对意见，也会影响整个合同的顺利履行。监理或者发包人对于相关工程量和签证不出具意见，在出现纠纷时将直接影响承包人利益的实现。因此，发包人对于相关工程量增加的签证应及时出具意见，这是发包人的义务。当然，对于发包人出具反对意见的，则涉及对该部分工程量的争议，应通过仲裁或者诉讼途径解决。⑤及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务。《民法典》第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”基于该条规定，如果由于发包人原因导致工程中途停建、缓建，则发包人应当及时采取措施消除该原因。如果发包人不及时采取措施消除该原因，将直接导致承包人无法继续施工，影响到其利益的实现。（3）违反协助义务的法律后果。就本法规定的几种发包人违反协助义务的情形，赋予承包人可以顺延工期及请求赔偿损失的权利。承包人据此享有顺延工期和赔偿损失的权利，自无疑义。但是，承包人在享有顺延工期和请求赔偿损失的权利之外，是否还可以行使合同解除权。对此，应解释为《民法典》对于违反协助义务既允许当事人享有可顺延工期及赔偿损失的权利，还应允许承包人享有《民法典》第806条规定的解除合同权，这两种请求权究竟系请求权竞合，还是请求权聚合，则需要研究。请求权聚合，是指行为人实施某一行为，违反两个或两个以上法律规范，构成并承担两个或两个以上法律责任，或者请求权人享有两个或者两个以上的请求权。请求权竟合，是指某一违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突的现象。对于上述请求，我们认为应属于请求权聚合，而非请求权竞合。即承包人既可以针对发包人违反协助义务请求顺延工期和请求赔偿损失，还可以根据本条规定在履行催告义务情况下行使合同解除权。具体分析如下：①发包人违反及时取得工程建设相应行政许可义务的法律后果。在发包人未取得建筑工程施工许可证的情况下，承包人有权催告发包人及时取得，并可以相应顺延工程日期，请求赔偿停工、窝工等损失。在承包人催告后发包人仍然未及时取得相应行可的情况下，承包人有权进一步根据本条规定，请求解除合同。②违反发包人按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。违反该规定的法律后果较为复杂。需要具体区分情形处理。对于发包人未按照约定的时间提供原材料的，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。而承包人欲根据第806条规定，解除合同，则应催告发包人在合理期限内提供原材料。对于发包人未按照约定的质量提供原材料的，如果该原材料系主要建筑材料，则承包人可以催告其在合理期限内履行相应义务，经催告后发包人仍然不履行的，承包人可以解除合同。需要注意的是，对于发包人提供原材料不符合要求的情形，还可以准用买卖合同瑕疵履行的补正履行的相关规定。对于发包人未按照约定的时间和要求提供场地的，根据第806条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。虽然该条并没有基于“履行时间和要求”的区别而区分不同救济路径，但是在具体适用时，则应区分二者的不同而提供救济。对于发包人未按照约定时间提供场地的，则基于期限代替催告的原则，承包人无需通知或者催告即享有顺延工期的权利，并有权请求赔偿损失。但是，对于发包人未按照要求提供场地，则承包人需要履行场地不符合要求的通知义务，并催告发包人在合理期限内提供符合要求的场地，否则不能享有顺延工期和赔偿损失的权利。至于承包人根据《民法典》第806条规定享有的解除权，则需要承包人根据该条规定，催告发包人在合理期限内履行交付符合合同约定要求的场地义务；如果发包人在经催告后仍然不履行的，则承包人才可以解除合同。对于发包人未按照约定的时间和要求提供资金，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。该法律后果不需要承包人催告。而根据《民法典》第806条规定及《建设工程施工合同解释一》第9条规定，如果发包人未按照约定的时间和要求支付资金，影响施工的，承包人催告发包人、且发包人仍然不履行义务的，可以行使合同解除权。对于发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料，根据《民法典》第803条规定，承包人可以在不经催告的情况下顺延工期，并有权请求赔偿损失。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行该义务，在发包人不履行该义务的情况下，承包人可以依据本条规定行使合同解除权。③发包人违反隐蔽工程和中间工程的检查验收义务。根据《民法典》第798条规定，承包人通知发包人及时对隐蔽工程进行检查，如果发包人没有及时检查，则承包人有权顺延工期，并有权请求赔偿损失。对于该种法律后果，并无要求承包人以履行催告义务为前提。但是，该条规定的承包人通知实质上已经发挥了催告的功能。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行隐蔽工程的检查验收义务；如果发包人仍然未在合理期限内及时检查验收的，则承包人可以解除合同。对于中间工程的检查验收，准用上述规定。④发包人违反对相关工程量和签证出具意见的义务。如果发包人违反该义务，承包人无权停工，发包人也不产生赔偿损失的责任。但是，对于承包人催告后，发包人在合理期限内仍然未履行该义务的，承包人是否有权解除合同？对此，我们认为，在催告后发包人仍然不履行的，承包人无权解除合同。在此情况下，可以推定发包人拒绝对工程量出具签证意见，以此说明当事人对此存有争议。对此，承包人应该留存相应的证据，以备将来协调不成时通过争议纠纷解决的途径处理。⑤因发包人的原因导致工程中途停建、缓建的，在该原因不消除的情况下，本法第804条规定承包人有要求赔偿损失和相应费用的权利。虽然该条并未规定承包人有权顺延工期，但是自该条规定的文义亦可解释出内涵了承包人可以顺延工期的权利。根据《民法典》第806条规定，应赋予承包人在催告的情况下享有合同解除权。比如，在发包人因资金链断裂造成施工工程烂尾的情况下，应允许承包人在催告后请求解除合同；相反，如果不允许承包人解除合同，则不利于承包人从合同中解脱出来，从而无法进一步投入生产，不利于承包人权利的保护。（四）合同解除的法律后果《民法典》第566条第1款规定，合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。而第806条针对建设工程合同解除的后果特殊规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”。上述两条规定系一般和特殊的关系，在特殊规定没有规范的情况下，则应补充适用一般规定。因此，合同解除产生以下法律后果：1.终止履行《民法典》第566条（《合同法》第97条）规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，合同解除首先产生终止履行的法律后果。对此，毋庸赘言。2.支付工程款《民法典》第566条还规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而第806条则规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条规定处理。因此，结合上述两条规定，对于建设工程合同解除的工程款支付，有以下几点要求：（1）以质量合格为支付工程款的前提。对于已经完成部分的工程，如果质量合格的，发包方应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收的，发包方仍应支付相应的工程价款。在建设工程合同解除的情况下，建设工程往往并未经过竣工验收，由此并不存在竣工验收的情形。对此，则以地基基础工程验收和中间验收合格以及监理在监理过程中所出具的工程合格的监理意见为基础，推定所施工的部分工程合格。在此情况下，发包人如果主张该工程不合格，则应提供证据推翻上述地基基础工程验收、中间验收以及监理出具的合格意见等结论。（2）合同向未来解除的原则。德国法区分合同解除和合同终止两种针对合同权利义务消灭的制度。合同终止制度向未来发生效力，对于已经履行的部分不发生溯及既往和恢复原状的效力。对于建设工程合同这种继续性提供劳务的合同，适用合同终止制度。我国法律并不区分合同解除和合同终止制度。我国《民法典》仅规定了合同解除制度。根据《民法典》合同编关于合同解除的规定，合同解除后首先发生恢复原状的效果。但是，由于建设工程的特点，恢复原状会造成资源的极大浪费，并不可行。因此，只能采取其他补救措施。本条规定了建设工程合同解除的处理原则，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。对此，该处理原则可以界定为“其他补救措施”的具体化。当然，就“已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定内容来看，更类似于该解除仅仅发生向未来解除的后果，在法律后果上类似于德国法的合同终止制度；对于之前已经履行的部分，则按照合同约定处理。（3）支付相应的工程款。建设工程合同解除后，应根据承包人已经完成的工程量支付工程款。至于具体的工程款计算方式，第806条第3款规定为按照合同约定支付。这里的按照合同约定应理解为按照合同约定的工程款计算方式支付。例如合同约定为固定单价的，则应以实际完成的工程量乘以约定的固定单价来计算承包人应得的工程款。在约定固定总价的情况下，则可以将该固定总价除以约定所施工工程总工程量得出综合单价，然后再以该综合单价乘以相应的工程量，得出承包人应得的工程款；也可以折算所施工的工程量占总工程量的比例，以之乘以合同的固定总价，得出已经施工部分对应的工程款。3.赔偿损失《民法典》第806条虽然并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。例如，因一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。没有约定的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第三部分建设工程合同纠纷审判实务中的重点难点问题建设工程合同效力问题是建设工程合同纠纷案件审理中需要首先确定的问题。目前，我国建设工程合同领域签约并不规范，建筑市场的良好秩序尚需要进一步强化，由此导致实务中建设工程合同存在较大比例的无效情形。这既增加了纠纷当事人的对抗程度，增加案件审理的难度，还极大影响人民群众合法权益的保障。虽然《民法典》并未规定建设工程合同效力的判断标准，但是增加了合同无效的处理原则。该处理原则需要以合同无效为适用前提。鉴于目前《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》均针对建设工程施工合同效力加以规定，故关于建设工程合同效力问题应以施工合同为主。对于勘察、设计合同的合同效力，则可以参照适用。一、建设工程合同的无效处理长期以来，借用资质、非法转包、违法分包以及违法招投标是我国建筑市场长期并存的痼疾，直接扰乱建筑市场秩序，损害人民群众的人身权益和财产权益。2004年出台的《建设工程施工合同司法解释》对建设工程施工合同的无效作了规定，并在司法解释中规定了收缴非法所得的司法处罚措施。2014年8月4日，住建部颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。该管理办法对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行了详细规定，制定了处罚细则。2019年1月3日，住建部在总结已有试行经验基础上，对该管理办法进行了修订完善，印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《违法行为认定查处办法》）。该管理办法对于进一步规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，进行了规范。2019年底最高人民法院出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步完善了合同无效规则，增加了无效的情形和损害赔偿的原则。由此，在涉及无效合同认定及处理上，还需要结合司法解释的规定和部门规章的规定加以判断。根据《民法典》第153规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”具体到建设工程领域，《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》规定了建设工程施工合同无效的以下情形：（一）违反资质管理规定的无效，包括承包人未取得资质、超越资质及借用资质；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；（三）承包人非法转包建设工程；（四）承包人违法分包建设工程；（五）违反审批许可；（六）降低工程质量标准和非法压缩合理工期。在实务中，低于工程成本的施工合同也经常被认定无效。针对上述无效情形，以下专项分析。（一）欠缺相应资质的无效建设工程系专业性要求非常高的一项工作，且工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是，我国目前建筑市场并不规范，导致无资质、借用资质、超越资质承包工程的行为多发，由此需要法律给与否定性评价。1.承包人未取得资质及超越资质承包工程我国实行建筑工程企业资质等级许可制度，从事建筑活动的施工企业被划分为不同的资质等级，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。为了保证建设工程的质量，严禁承包人在未取得资质及超越资质的情况下承揽工程。承包单位未取得资质或者超越资质承包工程，则存在由于施工人缺乏专业施工技术、经验而造成施工工程质量不合格，进而损害人民群众生命、财产安全的现实危险，故未取得资质及超越资质即签订建设工程施工合同，自然需要给与否定性评价。《建设工程施工合同司法解释》第1条即将之规定为无效。2.借用资质《建设工程施工合同司法解释》第1条还规定，没有资质的实际施工人借用资质的建设工程施工合同无效。这里的“实际施工人”可能是法人，如成建制的劳务企业法人，也包括自然人，如农民工个人，还可能是《民法典》所规定的非法人组织，如合伙企业。对于借用资质这种行为，《违法行为认定查处办法》使用的用语为“挂靠”。但是，需要注意的是，从法律层面规定来看，导致合同无效的“借用资质”与行政管理实践中的挂靠是有区别的。借用资质既包括没有资质主体向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质。但是，对于实践中存在的高资质的施工企业向低资质的施工企业借用资质承包工程签订的合同，则不能认定为无效。自行政管理实践来看，各地为了保护和促进当地施工企业的发展壮大，多采取鼓励当地企业承包施工当地工程的做法。因此，对于一些外地施工企业则采取地区分割的做法，在外地施工企业未在本地设立分公司的情况下，有些地区行政管理上的做法则是不允许承包工程。由此，导致出现一些资质高的企业借用当地低资质施工企业资质，或者外地相同资质的企业借用当地企业资质承包工程的做法。《违法行为认定查处办法》第10条自行政管理角度出发，也将之认定为借用资质的行为。对此，考虑到高资质施工企业借用低资质施工企业资质，在形式上违反了行政管理的要求，但是就建设工程施工合同的履行来说，并不存在由于高资质借用低资质或者相同资质之间互借而导致工程质量不合格的风险隐患，相反可能为发包人带来质量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法处理上认定此类合同无效。另外，2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求：“建立统一开放市场。打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件。”按照此种改革思路，过去区域市场准入壁垒的问题将逐渐被消除，高资质借用低资质或者相同资质企业之间互相借用资质承包工程的行为也将逐渐成为历史。对此，从《建设工程施工合同司法解释》第5条关于合同效力的补正规定也可以得出该结论。例如，甲公司系施工总承包资质序列一级资质，借用某县施工总承包资质序列三级资质的乙公司资质，承包丙县政府办公楼工程，签订建设工程施工合同。工程竣工验收后，丙政府欠付工程款，甲公司起诉丙县政府，请求支付欠付工程款。丙县政府抗辩，合同无效。争议焦点为该建设工程施工合同的效力。对此，甲公司施工该工程系具有相应资质，其借用低资质企业承包工程不能构成无效的依据，故丙政府的抗辩并无依据。3.违反资质的合同效力补正合同效力补正是我国司法解释中对合同效力认定上普遍采用的一种裁量方法。承包人超越资质等级承揽工程签订的施工合同并非绝对无效，《建设工程施工合同司法解释》允许对之进行补正。根据该解释第5条规定，只要承包人在竣工前取得了相应资质，就不当然认定合同无效。因为如果能在竣工前取得资质，就说明施工企业在注册资本、专业技术人员等方面已经具备承包相应工程的水平，在这种情况下请求确认合同无效，人民法院不予支持。同样，对于高资质企业借用低资质企业资质和相同资质企业互借资质所签订的合同，则自然由于施工企业具有履行合同的注册资本、专业技术人员的相应资质而应认定有效。（二）违反招投标法规定的无效通过招投标程序缔约是国际建设工程实践中普遍采用的一种工程发包方式。通过招投标程序缔约可以提高交易效率、降低发包人的成本，这是招投标缔约的主要功能。我国招投标程序还有预防腐败的功能。招投标程序需要遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。与国际上的招投标缔约实践不同，我国招标投标程序中大量的不规范行为，导致诸多招投标程序沦为工程领域腐败的遮羞布。由此，为规范违法的招投标行为，《建设工程施工合同司法解释》与《招标投标法》的规定保持一致，规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效。《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步对招投标合同的相关效力和法律后果进行了补充规定。因此，依据《建筑法》《招标投标法》及上述司法解释的规定，违反招标投标法规定的无效，主要涉及以下几个方面：1.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效这包括两种无效的情形：（1）根据法律规定，必须招标的未通过招标程序订立建设工程合同。《招标投标法》第3条规定了必须招标的工程建设项目范围。因此，应招标而未实施招标的合同无效要件为：一是，建设工程依据法律规定，必须进行招标。二是，订立合同未进行招标。应招标而未招标的情形大体可分为三种：其一，直接违反《招标投标法》第3条规定，应招标而未招标的情形；其二，变相规避应招标的法律规定。依据《招标投标法》第49条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，也属于依法应招标而未招标的。其三，另行确定中标人。违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，该种情形实质上也构成了应招标未招标的情形。（2）虽然通过招标程序订立合同，但是中标无效。《招标投标法》规定了六种中标无效的情形。这六种中标无效的情形，违反了招投标本身公开、公平、公正竞争缔约的机制，属于不正当竞争。在中标无效的情况下，自然不符合合同订立的要约、承诺要件，故此种情况下无论是从合同未成立角度，还是从合同无效角度，均应否定其效力。这六种情形具体包括：①代理机构泄密或串通招标。根据《招标投标法》第50条规定，“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”，中标无效。②招标人泄密。招标人有《招标投标法》第52条规定的行为，即依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，则违反招标投标法的公开、公平、公正原则，中标无效。③投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标。根据《招标投标法》第53条规定，此类行为也属于违法招投标行为，中标无效。④借名投标或以其他形式欺诈投标。《招标投标法》第54条将此情形认定为违法招投标行为，中标无效。⑤实质性磋商，又称未标先定行为。《招标投标法》第55条将此行为认定为违法行为，中标无效。⑥违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。该种情形还符合应招标未招标的情形。上述中标无效的情况下，《建设工程施工合同解释一》将之界定为由于中标无效，故基于中标所签订的建设工程施工合同亦无效。2.建设工程领域招标制度的改革方向与司法审判的应对多年以来，我国工程建设实务中通过招投标程序订立合同，对于规范合同订立，保护社会公共利益和参与招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，发挥了重要的作用。但是，还要看到，我国招投标制度还存在许多问题：一是，违反招投标法律规定的行为广泛存在，黑白合同、恶意串标、违法犯罪行为多发。二是，招投标市场导致非公有制经济主体的成本上升，经济效率低下。特别是之前适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将非利用国有资金的项目纳入招投标范围，一定程度上限制了非公有制经济主体的自主性。三是，与国际上的招投标实践的要求还有一定差距，在服务我国“一带一路”战略和供给侧结构性改革方面还有诸多需要完善的地方。对此，国务院近年来加大了对建筑领域的改革和规范。（1）关于建筑业招标投标的改革方向。2017年，国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），这一纲领性文件明确提出“完善招标投标制度”。该政策包括以下重要改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。2017年12月27日《招标投标法》修正虽未明确修改招投标工程的范围，但是修改过程中已经涉及对上述政策落地的讨论。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行。而《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），自2018年6月6日起施行。需要注意的是，在此次改革方向中，除了通过进一步规范招标投标活动，推动放管服改革、降低企业成本、促进经济发展的目标之外，预防腐败也是此次改革方向之一。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确将预防腐败作为部门规章的精神予以明确。这对建设工程领域的合同产生何种影响，需要进一步深入研究。（2）必须招标的工程建设项目改革举措。一是必须招标的工程项目金额大幅提高。施工单项合同估算价由200万元提高到400万元；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由100万元提高到200万元；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由50万元提高到100万元。二是强调全国统一适用的效力。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定被删除。三是进一步明确范围，增强可操作性。将《招标投标法》第3条中规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，限定为“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”，以及“使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，明确了“部分的”含义，增强了可操作性。四是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定”的原则，将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。按照上述原则，对于依据上述改革举措后仍然需要履行招标程序的建设工程项目，则应该更加强调招标合同的缔约程序性要求，违反《招标投标法》规定，应招标未招标或者中标无效的，均应确定当事人之间所签订的建设工程施工合同无效。（3）民营经济和非必须招标项目的缔约。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》关于“在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”的方向和上述发改委文件的规定，未来大量的建设工程合同将不通过招投标程序来订立。同时，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）中明确改革试点内容，要求“其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务以及备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进”，因此如果改革深入推进，则未来建设工程施工合同的备案要求将逐渐成为历史。在此情况下，建设工程领域的黑白合同将成为历史，违反招投标法而无效的建设工程施工合同数量将大幅度降低。例如，甲房地产开发公司系一民营房地产企业。甲公司将其开发的某住宅项目交给符合资质条件的乙建筑公司施工，未经过招投标程序，竣工验收后围绕合同效力产生纠纷。在新的改革政策要求下，对于本案民营企业的工程发包而言，则不再需要履行招投标程序，故一方当事人以未履行招投标程序为由请求认定合同无效的，不予支持。（4）不需要招标的建设工程违反招投标法规定的合同效力。对此，对于涉及代理机构泄密或串通招标（《招标投标法》第50条），招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人（《招标投标法》第51条），招标人泄密（《招标投标法》第52条），投标人串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标（《招标投标法》第53条），借名投标或其他形式欺诈投标（《招标投标法》第54条）的，虽然该缔约行为违反公开、公平、公正原则，但是，对其效力，还是应该根据合同法的相关规定，并结合具体案件情形，进行处理。例如，招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，该种限制或者排斥损害了其他投标人的利益，但是就招标人与中标人的合同而言，如果系当事人真实意思表示，且中标人符合履行该合同的条件和要求，则该合同自无认定无效的依据。至于对被排斥的投标人的利益，则可以根据缔约过失责任加以处理，并不能因此影响不需要招标的合同的效力。至于实质性磋商或变更中标合同实质性内容的情形，究竟是依据相应的证据规则探究当事人真实意思，还是直接依据违反招标投标法关于中标无效的规定认定无效，不无探讨余地。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”就该条所确立的原则来看，即使对于非必须招标的建设工程，招投标文件的效力仍然大于当事人另行订立的合同的效力。（5）关于有利溯及的适用问题。对于之前需要履行招投标程序而依据现有规定不需要履行招投标程序所订立的合同，能否适用有利溯及原则认定有效。虽然根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，有些建设工程必须通过招投标程序缔约。但是，2017年2月21日,国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中,探索由建设单位自主决定发包方式”；而国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》也对于民间投资的建设工程，不要求履行招投标程序。因此，对于在上述文件出台之前民间投资未履行招投标程序的合同，能否认定有效，则需要加以探讨。对此，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条所确立的精神，在合同签订并不存在违反法律行政法规强制性规定或违背公序良俗的情况下，则此类合同未经招投标程序签订，并不损害国家或社会公共利益，故认定案有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则。而通过检索最高人民法院近3年作出的民事判决，对此问题也多持肯定的意见，即认为应认定建设工程施工合同有效。如最高人民法院（2018）最高法民再163号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终485号民事判决及最高人民法院（2019）最高法民终940号民事判决，对此类合同均从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则出发，认定有效。（三）承包人非法转包的转包合同无效无论是《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》，还是《建设工程质量管理条例》，均禁止转包行为。《民法典》延续了《合同法》禁止转包的规定。1.转包行为的违法性。比较法上，建设工程为承揽的一种形式。承揽作为一种以劳务为标的的合同，其给付内容具有一定程度的属人性。原则上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不得将其工作全部或者一部分委托他人以次承揽的方式完成。由于承揽只是以完成工作成果为合同标的，所以比较法上也多存在承揽人将承揽工作交由第三人完成的情形，这是次承揽（转包）。但是，如果出于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示，应该由承揽人自身从事工作或应该在承揽人的直接指挥监督下从事工作的场合，原则上不允许利用次承揽。在日本建设工程领域，由于中小建设业者的出现，其不诚实及技术能力的不足，不仅给定作人，而且给一般大众带来损害（可以想象学校校舍或道路的坍塌），而且因承揽工程的迟延、承揽人的无财力给定作人造成损害的情形，往往造成裁判上的救济不能获得充分补偿。由此，即使在日本，也通过制定《建筑业法》对建设工程进行专门的规范，强化要求建筑从业者的准入和登记制度，要求书面明确建设工程合同内容，且对其缔约内容进行规制等。我国建设工程合同自承揽合同中独立出来，规定为一种典型有名合同。就建设工程合同而言，一方面，承包人的资质对于确保建设工程质量、保障人民群众生命财产利益具有重要的意义。因此，发包人多注重与之订立合同的承包人的资质，转包往往违反了发包人的意志。另一方面，通过转包，往往导致实际用于工程建设的费用大大减少，偷工减料层出不穷，酿成严重工程质量事故的情形亦多发，对人民群众生命、财产权利造成重大损害。因此，转包一向是我国法律明令禁止的行为，《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》等法律和《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包工程的转包。由此，转包行为由于违反法律的效力性强制性规定而无效。《民法典》延续《合同法》的规定，禁止转包。2.转包的形式。《民法典》与《建筑法》《招标投标法》关于转包的形式规定基本是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，根据《民法典》的规定，转包包括两种形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给多人。《违法行为认定查处办法》对于转包的具体认定，自行政管理角度提出了一定的标准，这在法院审理案件时可以参考。上述两种转包形式，对于发包人与承包人之间的承包合同履行而言，并无实质上的区别。但是，在转承包的关系上，则较为复杂。例如，如果发包人与承包人签订承包合同，允许承包人就分项工程进行分包；而承包人违约支解分包，但对于承包人与次承包人签订的装饰装修分包工程或者电梯安装工程，则为法律和合同允许，自无认定无效的依据；而对于承包人将主体结构工程分包给次承包人的，则应认定为转包，作无效处理。实质上，只要承包人将合同权利义务转包给合同当事人之外的其他主体，即构成转包，这是实质上的判断标准。由此，即使母公司将承包工程交给子公司来施工，也构成转包。例如，丙公司与甲公司就某酒店项目订立建设工程施工合同。丙公司将该项目交给其子公司乙公司施工。乙公司不具有施工企业资质。工程竣工验收后，乙公司请求甲公司支付工程款，及承担欠付工程款的违约责任。甲公司以合同无效抗辩。对此，本案丙公司构成转包，故该转包行为及基于转包行为所产生的合同关系亦无效。3.承包合同与转承包合同的效力判断不同。在司法审判实践中，针对转包行为，法院判断多为无效合同。在转承包人突破合同相对性请求发包人承担支付工程款责任时，有的案件直接以发包人与承包人之间的合同无效来作为工程款结算的依据，这种处理忽略了承包合同和转承包合同的区别。本次民法典起草中，建设工程施工合同领域最重要的一条修改就是关于转包法律关系中承包人的地位和权利的规定，本条规定将直接影响到下一步人民法院审理转包合同纠纷的裁判思路。《民法典》第806条规定，在转包的情况下，发包人有权解除承包合同。这内涵了两个层面的意思：其一，发包人与承包人之间所订立的建设工程合同，不因承包人的转包行为而影响其效力。在无其他无效因素情况下，由于承包人的转包行为构成合同不履行，发包人有权解除合同。其二，转承包人在发包人与承包人的合同履行过程中的地位。比较法上，对于承揽人违反约定转承揽的情形，次承揽人对于定作人而言，属于履行辅助人。此时承揽人由于违法或违反约定转承揽，已经构成合同不履行，需要承担合同不履行的责任。而即使存在次承揽关系，定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人，原则上定作人不需要向与其没有合同关系的履行辅助人承担责任。这对于转包中发包人与转承包人关系的定位具有重要的借鉴意义。（四）承包人违法分包的分包合同无效《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只有分包符合违法分包的条件才会被认定为无效。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包主要包括以下情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成。（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构分包给其他单位完成。（4）分包单位将其承包的工程再行分包。根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定，违法分包的行为无效，故基于该违法分包关系所签订的建设工程施工合同亦应作无效处理。至于违法分包的具体认定，人民法院在审理案件时可以参考《违法行为认定管理办法》的规定处理。上述关于违法分包做无效处理，仅仅为一般性的原则。当然，需要注意的是，对于承包人违反合同约定擅自分包的情形，还需要根据案件具体情况进行判断。例如，发包人与承包人合同约定，允许承包人分包，但是承包人支解分包。在承包人分包工程的实务中，还可能存在善意次承包人的保护问题，一概认定合同无效既不符合分包的法律实践，也不利于次承包人的利益保护，故应根据案件具体情况加以处理。在违法分包中还有一个比较特殊的问题，即劳务分包的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”就此而言，合法的劳务分包合同应当认定为有效。至于在案件审判过程中，在当事人围绕劳务分包还是违法分包存在分歧的情况下，往往需要由人民法院对构成劳务分包合同还是违法分包合同进行认定，而这需要由人民法院结合案件具体情况加以判断。（五）低于工程建设成本的施工合同无效《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”就工程领域招投标实践来看，价低者中标是评标委员会评标时的基本原则之一。但是，在实务中，出于不同的工程概、预算方法，工程成本的数额是不同的。发包人利用有利于自己的工程预算方法，设计低于工程成本的标底，引诱投标人中标的情形也不时存在。而在投标人中标之后，如果按照该合同履行，则要么亏损施工，要么偷工减料，影响工程质量，从而存在危害人民群众生命财产权利的潜在风险。但是，与《招标投标法》所明确规定的其他六种“中标无效”的情形不同，该法并未对低于工程成本的最低价标底中标的效力予以规定，由此引发对该类中标行为的效力的不同处理，进而影响对此类合同效力的不同意见。对此，鉴于建设工程合同的履行关系人民群众生命财产重大权利的保护，一旦出现质量问题则必然影响到不特定的人民群众财产安全的利益，由此，凡是违反建设工程质量要求的合同，均应否定其合同效力。在工程价款低于工程成本的情况下，存在影响工程质量的重大风险，因此应否定该合同的效力。例如，凤凰公司作为发包人与作为承包人的腾达公司经邀标方式签订施工合同。施工合同签订后，腾达公司停工，以工程设计变更为由请求增加工程款。凤凰公司请求解除合同，并赔偿损失。腾达公司反诉，请求支付工程款。人民法院经查明，工程施工设计无变化，腾达公司竞标价为工程标底，该标底低于工程建设成本。法院在审理该案件时，涉及该承包合同的效力。由于当事人订立合同低于工程成本，故应认定为无效，不支持其法律约束力。对于低于工程成本的证明，遵循“谁主张、谁举证”的原则，在认定是否低于工程成本时，应根据当地行业的建筑成本进行审查，而不能根据其他地区的建筑成本，也不能根据同行业的建筑成本进行审查。当然，对于招投标合同并未低于工程成本，而当事人另行签订的合同低于工程成本，则也不能认定为低于工程成本。转包行为中承包人扣除管理费后导致转承包人低于工程成本承包工程，也不能以此作为认定发包人与承包人之间所签订承包合同无效的依据。至于此类无效合同的法律后果，则需要根据《民法典》第793条的规定加以处理。故在建设工程施工合同无重大设计变更或者规划指标调整等因素导致施工内容发生变化的情况下，即使当事人签订的工程款支付价格低于工程成本，也应参照合同约定结算工程款，以此处理促进对于建筑市场良好秩序的建立。（六）违反行政审批许可的无效合同房地产开发中主要有五证，建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。实践中，边开发、边申请，已开发、不申请，偷开发、不申请的情况均客观存在。在施工合同签订及履行过程中，对于未取得上述五证的合同效力如何处理，困扰着审判一线的人员。司法实践中，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证是否会对合同效力产生影响，裁判不一。1.建设工程施工合同未取得规划许可证的效力。《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第66条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。因此，根据该条规定，建设工程施工合同未取得规划许可证的，合同无效。当然，这种无效仅仅限于建设工程施工合同领域，不能适用于勘察、设计合同领域，因为勘察、设计合同并不涉及房地产开发的五证。2.具体理解。未取得建设工程规划审批手续，主要包括未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证建设两种情形。在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，原草案规定为未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均导致合同无效，后根据房地产开发实际及有关单位建议，仅以建设工程规划许可证的欠缺作为无效理由，理由是从法律规定和办证程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，故仅规定建设工程规划许可证即可。未取得建设用地规划许可证自然无法取得建设工程规划许可证，故在逻辑上没有规定前者的必要。同样道理，根据《城乡规划法》第37条、第38条、第39条的规定，未取得建设用地使用权证则不可能取得建设工程规划许可证，故单独探讨未取得建设用地使用权证的价值并不存在。3.未取得建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同效力。根据目前行政管理实践及建设工程施工合同缔结的现状，应将建筑工程施工许可证定位于行政管理范畴，其并不影响建设工程施工合同的效力。主要理由在于：首先，建设工程合同系诺成合同，只要双方意思表示一致即可成立。而建筑工程施工许可证是合同履行过程中的合同履行内容，在缔约时由于缔约的不确定性，在逻辑上自然无法取得，因此要求以之作为合同效力判断依据，违反合同订立的逻辑程序。其次，建筑工程施工许可属于目前行政许可领域正在深化改革的范畴，是政府简政放权的重点，原则上此种行政管理事项不能作为影响当事人意思自治的手段。再次，建筑工程施工许可目前主要适用于房屋建筑工程和市政基础实施工程以及公路施工工程，并非所有建设工程均需要施工许可。在一些地方政府招商引资的工程中，甚至不需要建筑工程施工许可。而在目前建筑工程施工许可领域，还有交叉开工报告制度。基于上述理由，未取得建筑工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。4.效力补正时间。《建设工程施工合同司法解释（二）》对未取得建设工程规划许可证的合同，允许通过事后取得建设工程规划许可证来进行效力补正。对于合同效力补正的时间点，在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，主要有两种观点：一种观点认为，效力补正时间应确定为起诉前。主要理由为，建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。另一种观点认为，效力补正时间应确定为一审辩论终结前，因为这是司法实践惯例，也符合鼓励交易、维护交易安全的宗旨。《建设工程施工合同司法解释（二）》采纳了第一种观点，主要考虑为，建设工程施工合同案件审理周期长、难度大、专业性强。合同效力直接影响工程价款的计算方式和认定，将补正时间节点确定为一审辩论终结前，一方面不利于保护施工人的利益，另一方面在逻辑上存在矛盾。例如，如果建设工程施工合同无效且需要鉴定，则在一审辩论终结前认定无效且委托鉴定，但是如果委托鉴定过程中取得了规划许可则建设工程施工合同经补正而有效，导致之前的鉴定失去鉴定基础而不具有证据效力，从而使得已经完成的鉴定报告不能作为证据采纳，这既不利于保护当事人利益，也不利于司法权威的提高。5.恶意当事人的不予保护。司法实践中，在开发商存在违约欠付工程款的情况下，其可能出于不支付违约金的考虑，故意在符合条件的情况下不去办理建设工程规划许可证。特别是在违约金约定过高的情况下，开发商更容易这么做。于是，《建设工程施工合同司法解释（二）》考虑到实践中所存在的此种发包人不诚信的情况，在区分当事人过错的基础上，将故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外，规定了第2条第2款内容：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”6.“办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就”应作扩张解释，包括已经经过政府、开发区管委会等行政机关会议讨论同意的情形。主要理由在于，实践中不少工程虽然未取得规划许可证，但经过政府、开发区管委会等行政机关的会议讨论同意，这类工程建筑并非违法建筑，对为修建此类工程而签订的建设工程施工合同，应予保护。例如，甲化工公司系某市政府招商引资项目。为尽快投产，市政府办公会议会议纪要明确，划定某地块交由甲公司建设生产基地，土地审批手续和建设审批手续可以采取先行建设、再行审批方式。甲化工公司在该会议纪要指导下，与乙建筑公司签订建设工程施工合同。按照合同约定，乙建筑公司进场施工。工程按期完成，甲公司欠付工程款。乙公司起诉至法院请求支付欠付工程款。甲公司主张，案涉工程施工合同无效。就该案而言，由于该工程已经经过政府办公会议讨论，要求和允许采取先行建设，再行审批的方式进行施工，故此种情况应认定为已经有关行政机关审批，故应作有效处理。（七）降低工程质量标准和压缩合理工期的无效对于当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，也应认定无效。对此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条明确规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”（八）内部承包与借用资质的区别审判实务中，经常出现一些法官混淆内部承包和借用资质，由此导致在法律关系和合同效力判断上出现偏差，进而影响案件裁判结果的公正性。内部承包的合同当事人为施工企业，内部承包人原则上对发包人无合同请求权；在承包人和发包人之间成立合同关系，不因内部承包而认定合同无效。借用资质的实际施工人与发包人之间有直接的合同关系，因为存在借用资质法律关系，导致合同无效。因此，需要在实务中准确区别这两种性质的合同关系。1.内部承包型借用资质。实务中，借用资质承包工程往往有两种基本形式：一是直接借用型。无资质主体直接借用有资质的施工企业资质承包工程。多见于低资质等级的施工企业寻求到需要高资质的建设项目，并与出借资质的高资质施工企业有内部管理费的约定，以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业施工。二是内部承包型。一些自然人没有资质，迈不过市场准入的门槛，由此通过内部承包形式承包工程。在内部承包型中，由个人与出借资质施工企业签订内部承包合同，施工企业任命或聘用借用资质人（实际施工人）为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务。但是，在施工工程的履行上，则由借用资质人承担项目的人、财、物及施工管理职责，出借资质企业仅负责签订合同、缴纳税费等对外事务的盖章，且借用资质人与出借资质企业之间存在内部管理费的约定。相比直接借用资质型，内部承包型的借用资质更具隐蔽性。但是，无论如何，这种内部承包形式不能改变借用资质承包工程的实质。对于出借资质的施工企业而言，实质上是通过出借资质等级来获取非法利益，故需要对借用资质所签订的施工合同进行否定性的判断。2.借用资质与内部承包的区别。借用资质往往是借用人没有从事与建设项目相适应的资质，但是有寻找到建设项目的能力，于此借用人向被借用资质的施工企业交纳一定数额的管理费，被借用资质施工企业则出名与发包人订立建设工程合同以及办理有关审批手续。但在具体履行施工合同过程中，被借用资质企业不对施工活动承担技术、质量等管理上的责任。内部承包，则是施工企业将工程交由项目经理进行管理施工，但是实质上仍然由施工企业承担技术、质量的管理责任。以下几个方面可以作为借用资质与内部承包的区别：（1）是否进行实质管理。在借用资质签订施工合同的实务中施工企业往往并不对工程施工进行技术、质量和财务等进行实质管理，这与内部承包中承包人需要对工程进行技术、质量和财务管理有明显的区别。具体体现在：在技术管理上，内部承包不仅要求项目经理是施工企业单位的员工，还要求其他班组经理等也为施工企业单位的员工；而借用资质往往只有实际施工人一人是“施工企业”单位的员工。在质量管理上，内部承包需要由施工企业对工程的进度、工程质量进行持续的监督和施工指示；而借用资质的“施工企业”则往往对工程进度、质量并不进行监督和指示。在财务管理上，内部承包往往由施工企业控制财务，这往往是实质管理中较为核心的因素，由此往往施工企业和发包人之间存在直接的工程款支付关系，而施工企业放任工程款支付给个人以致其无法控制工程款的情形较少出现；而对于内部承包而言，施工企业往往无法控制财务，进而无法实现对财务进行管理，由此导致实务中发包人往往与实际施工人进行直接的工程款支付。因此，在施工企业对工程施工并不存在技术、质量和财务管理的情况下，则往往可以认定为借用资质，而非内部承包。（2）劳动合同、工资及社会保险关系。如果项目经理与施工企业没有劳动合同关系，则可以说明二者非内部承包关系。但是，逻辑上不能仅凭存在劳动合同关系即可以证明项目经理施工即构成内部承包关系。劳动合同、工资和社会保险关系仅仅是判断项目经理与施工企业之间是否存在雇佣关系，不能证明该工程即为内部承包。对于工程施工是否为内部承包，还需要根据施工企业对工程进行质量、技术和财务管理的实质判断。（3）其他因素。在履行建设工程施工合同过程中，一些对外合同的缔结是否系由施工企业完成。比如，购买原材料的货物购买合同，往往不能由项目经理签订，而需要以施工企业名义对外签订。这些因素只是考察施工关系系借用资质还是内部承包的辅助判断因素，主要的判断因素还是施工企业是否对工程进行实质上的技术、质量和财务管理。3.法院对合同效力的依职权判断。在审判实务中，即使在当事人对于合同效力并无异议的情况下，法院也需要对施工合同效力进行认定。例如，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，乙公司任命其员工袁某某为该工程项目经理，负责项目施工。工程履行过程中，甲公司将工程款直接交付给袁某某；工程管理由袁某某完成，乙公司未实施管理。后乙公司起诉袁某某称，根据乙公司与袁某某约定，乙公司有权提取工程款8%作为管理费，现根据合同约定，请求乙公司支付。该施工合同关系系内部承包，还是借用资质？对此，仅依据发包人将工程款直接支付给“项目经理”，即乙公司对财务缺乏管理这一点，可以推定当事人之间不存在内部承包的关系，再加上当事人约定的管理费和施工企业未对工程进行质量、技术管理等事实，可以认定合同实质为借用资质，而非内部承包。在将工程认定为内部承包的情况下，案涉施工合同为无效合同，而所签订的借用资质的合同约定也应为无效的约定。二、处理合同无效纠纷的若干疑难问题在建设工程合同无效之后，这也是涉及工程款结算这个核心争议问题，往往系审判实践的难点问题。《建设工程施工合同司法解释（二）》针对工程价款结算协议和存在多份无效合同情况下的工程款结算进行了规定，在《民法典》施行后需要继续予以适用。而在《民法典》施行后，也需要面对非法所得收缴的处理问题。实践中还经常涉及借用资质、转包情形存在的管理费收取问题。这些问题均需要在《民法典》施行的背景下，深入探讨。（一）工程价款结算协议的效力1.结算协议是当事人之间支付工程价款的依据。建设工程实务中还存在当事人在竣工后对工程量、工程造价和欠付工程款进行结算并签订结算协议的情形。通常情况下，该结算协议构成了对之前建设工程施工合同履行内容的确认和补充。此种确认和补充，不改变合同的主体，仅改变合同内容。在结算协议系建设工程施工合同当事人真实意思的情况下，该结算协议自然对合同当事人具有法律拘束力。由此，一方当事人不履行该协议的，另一方当事人可以依据该结算协议，请求对方当事人履行结算协议。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”虽然司法解释的该条是从民事诉讼的诚实信用原则出发，规定不予启动鉴定程序的内容，但是其背后的法理基础则在于该结算协议体现了建设工程施工合同当事人的真实意思。该种真实意思是在实际履行建设工程施工合同过程中，对于可能产生的变更原合同约定且已经实际履行的内容所作的一种总结性确认，故结算协议的内容与之前建设工程施工合同所确立的权利义务具有债的统一性，在其性质上应定位于当事人对原建设工程施工合同的协议确认和补充。在经过结算协议确认和补充了原合同内容的情况下，补充后的合同即具有了法律拘束力，当事人自然无权请求回复到清算之前的建设工程施工合同履行所涉及债权债务的审理程序中。当然，在具体情况下，该结算协议还可能构成单纯的变更协议或债务更新，对此则需要根据案件的具体情况进行确定。但是无论是债的变更、补充协议，还是债务更新，如果该结算协议系当事人真实意思，均应作为当事人之间工程价款支付的依据。2.合同无效情形下结算协议的效力。对于合同无效情形下，当事人签订的结算协议，能否适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第12条规定的原则，从该司法解释的规定来看，并未将之排除在外。从最高人民法院民一庭的态度来看，也认为合同无效情形下结算协议仍然可以作为工程价款支付依据。对此，在建设工程施工合同协议无效的情况下，当事人在合同履行之后则产生返还财产的义务。在之后当事人之间所签订的结算协议，仍然是在延续之前建设工程施工合同权利义务及之后无效合同返还财产和折价补偿的债权债务关系，故结算协议原则上与无效合同所产生的债权债务关系仍然保持了其统一性。就此而言，该种结算协议所产生的债权债务仍然应定位于对之前债的关系的确认和补充这一性质。当然，如上所述，这种结算协议也有可能构成对之前债的更新。当然，还有一种解释思路，即便建设工程施工合同被认为无效，也可以根据结算协议确定的金额支持承包人的请求。结算协议实际上就是双方根据合同约定进行清算的结果，因此从这一点来看，合同约定的是工程价款结算的方法或标准，而结算协议是根据合同约定的方法或标准计算的结果，因此结算协议是根据合同约定进行的结算，属于结算条款。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。根据该款规定，在合同被认定无效后，应当参照合同约定进行结算，当然包括结算协议中的结算内容。因此，即使建设工程施工合同被人民法院确认无效，但是如果当事人在建设工程竣工后签订结算协议，则该协议仍然应该作为当事人之间支付工程价款的依据。例如，甲公司与乙政府签订建设工程施工合同，承建乙政府开发的某办公楼。甲公司施工完毕，工程竣工验收合格交付使用后，甲公司与乙政府签订《结算协议》，对工程总造价和已经拨付的工程款进行了约定。后乙政府迟迟不支付欠付工程款，甲起诉至法院。乙政府主张，该建设工程属于应履行招投标程序缔约但是未履行招投标程序缔约的工程，故建设工程施工合同无效。在施工合同无效的情况下，双方当事人签订的《结算协议》也无效。且就本案工程，政府审计部门审计的工程价款远远低于《结算协议》约定的工程款，故该《结算协议》侵害公共利益，属于无效协议。本案涉及核心争议问题为，案涉《结算协议》能否作为认定乙政府欠付工程款的依据。在甲公司与乙政府已经签订《结算协议》的情况下，乙政府以所签订建设工程施工合同无效为由，主张否定当事人之间《结算协议》的效力，不应予以支持。至于在该案例中还涉及到司法审计结论的问题，在当事人没有约定以审计结论作为工程款结算依据的情况下，当事人请求以审计结论作为结算依据的，人民法院不应予以支持。（二）多份无效合同的工程款结算根据《民法典》第793条规定，一份建设工程施工合同被认定无效时，只要建设工程经验收合格，承包人请求参照该无效合同的约定折价补偿其工程价款的，应予支持。但是，在实践中还存在当事人签订数份建设工程施工合同，且这些建设工程施工合同均为无效的情形。在此情况下应如何结算工程价款，则有待明确。即在适用本条时，参照合同约定折价补偿结算工程价款，应参照哪份建设工程施工合同结算工程价款，不无研究价值。1.参照实际履行的合同折价补偿。《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第1款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”该条规定的“同一建设工程”，应指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的工程具有同一性，工程位置、主体、框架等基础性部分均一致。除了建设工程未发生变化之外，实践中还存在当事人基于各种主客观因素影响，就建设工程作出非实质性内容变化的约定情形。此时，即便建设工程发生了非实质性内容变化，也可纳入该条所指同一建设工程范畴。至于当事人的新约定背离了原建设工程施工合同实质性内容的情形，建设工程因设计、规划等不可控因素影响发生实质性变化调整，不影响该条中所指建设工程的“同一性”。该条所称“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标之后私自签订的其他合同，也可能是未经招投标程序签订的合同等。至于实际履行的合同，则需要根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据来加以认定。2.实际履行的合同难以确定。《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条第2款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据该规定，在根据当事人履行施工合同过程中的证据材料无法确定实际履行合同的情况下，则应参照最后签订的合同结算建设工程价款。该解释原则在于后签订的合同推定为对之前合同的变更，更体现当事人的意思。3.结算工程价款、支付工程价款和折价补偿。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定了参照合同约定支付工程价款，《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定参照合同约定结算工程价款。《民法典》第793条则规定参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。就“支付工程价款”的用语而言，容易给人造成该合同无效按照有效合同处理的判断；就“参照合同约定结算工程价款”而言，在建设工程施工合同陷入争议的情况下，当事人往往不再具有结算的可能性，因此在逻辑上不再具有结算的空间。而《民法典》第793条规定的参照约定折价补偿承包人，更符合合同无效法律后果的法理和处理原则。（三）违法约定管理费的处理管理费问题在借用资质和转包或违法分包的建设工程违法行为中经常出现。管理费的性质和归属问题既缺乏基础理论的厘清，又缺乏法律和司法解释的明确意见，由此导致审判实务中的裁判思路和裁判标准不统一，影响司法权威的提高，也影响对当事人合法利益的有效保护。1.管理费的实务处理不一。对于管理费的归属，在司法审判实务中的处理模式并不一致。为阐述的简洁，本处主要以转包为例进行阐述。在涉及转包纠纷的案件中，关于管理费的归属，主要有以下几种方式：（1）裁量分配方式。在该裁量方式中，法院又有不同的裁量思路。该种模式主要根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任进行处理，还有判决中提到根据公平原则进行处理的思路。在这种裁判思路中，如果承包人对实际施工人的施工进行了一定程度的技术、质量和资金管理，则可以根据其相应的工作量和为管理所支出的必要成本，裁量支持其一定比例的管理费要求；如果在施工过程中，承包人因实际施工人对外经营行为对第三人承担了相应的责任，则也应相应支持其管理费的要求；如果对于转包行为，承包人的过错较小、而实际施工人的过错较大，则相对应多考虑承包人的利益。（2）归属于实际施工人的处理方式。该处理方式认为，一方面，鉴于转包行为系违法行为，而转包法律关系中实际施工人请求支付工程款的前提为工程验收合格，这说明实际施工人为完成工程施工进行了技术、质量的管理，因此根据谁支出、谁受益的原则，该部分费用应由实际施工人享有。另一方面，通过不支持转包人对管理费的要求，则可以从司法处理角度否定转包人对该种利益的享有，从而起到从根源上消除其借转包获利的空间，有利于净化建筑市场秩序。（3）归属于承包人（转包人）的处理方式。该处理方式认为首先，从诚实信用角度出发，按照转包合同约定分配管理费的归属，符合当事人缔约时的真实意思表示。故在产生纠纷时，根据合同约定将管理费判决归承包人所有，符合诚实信用原则。其次，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，可以参照合同约定支付工程款，这也应类推适用于管理费的纠纷处理。最后，在转包行为中，转包人并非基于转包而完全免除其责任，根据相关法律规定，其仍然需要承担承包人的相应责任，故基于责任权利义务相一致的原则，应该保护其对管理费的要求。（4）非法收缴的处理方式。该种处理方式主要根据《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的收缴非法所得的方式进行处理，该条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，实务中多从司法解释对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”“可以”进行收缴的角度出发，认为通过收缴管理费这种非法所得的方式，可以平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场秩序，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。以上各种处理方式均有其理论基础，因此导致实务中对管理费的裁判结果并不一致。2.管理费的基础理论。欲分析上述何种处理方式更符合建设工程合同的特点，需要从管理费的基本构成出发，分析其性质，进而确定其归属。在建设工程实践中，建设工程造价往往包括直接费用、间接费用、利润和税金。直接费包含直接工程费和措施费，直接工程费包含人工费、材料费和施工机械使用费；措施费包括不可竞争措施费（安全生产、文明施工费）和可竞争措施费；材料价差、安全文明施工费属于直接费。间接费包含规费和企业管理费。规费是政府和有关部门规定施工必须缴纳的费用，包括工程排污费、社会保险费、住房公积金等费种。企业管理费是指建筑企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括项目管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等。从上述关于企业管理费的界定来看，管理费是企业基于管理工程施工项目而发生的实际费用。就此而言，转包单位能否要求这部分管理费用，不能仅仅凭借其系建设工程施工合同的承包人即当然取得，而需要考察其实质上是否对案涉工程进行管理。3.管理费处理的具体考察。在转承包合同因转包行为而被认定无效的情况下，对于管理费的归属则应依据无效合同法律后果处理。在合同无效的情况下，根据《民法典》第793条规定的原则，需要对当事人实际支出进行折价补偿，由此则需要考察转包人和转承包人是否实际支付了该部分费用：就固定资产使用费、劳动保险费、财务管理费等费用而言，往往需要转包人来支出，而不是由实际施工人支出，由此，如果转包人实际支付了该部分费用，则其自然有权收取。对于项目管理人员工资、办公费、差旅交通费等项目来说，往往为实际施工人在实际施工中所支出的费用，就此原则上应折价补偿实际施工人，如果转包人获得该部分利益，则构成不当得利。对于在施工过程中必须向政府或有关部门支付的费用，在工程备案或者申领相关许可证件时往往需要以施工企业的名义缴纳；在该部分费用实际上由施工企业缴纳的情况下，则该部分费用原则上应返还转包企业。在上述关于管理费性质的基础上，参照合同约定处理管理费的做法显然不符合管理费的性质。一概将管理费判决归属于实际施工人或者转包人的做法也有失偏颇，对一方当事人利益保护则构成损害。收缴非法所得的方式则一定程度上将本应属于平等主体的一方当事人利益收归国有，构成了对私人利益的不当侵犯。综上，根据管理费的收取比例、承包人在转包工程施工中是否实际进行管理、转包行为中当事人的过错程度、实际施工人（转承包人）实际施工的工程质量、承包人在施工过程中是否因为转包行为对外承担过责任，并根据公平原则进行处理的思路较为符合管理费的性质和处理要求。由此，法院根据案件具体情况，判决管理费按照比例在转包人和实际施工人之间进行分配，是较为适当的处理方式。例如，张某借用甲公司资质中标乙公司开发的某工程。张某与甲公司约定，甲公司扣除8%管理费后将剩余工程款支付给张某。张某施工工程竣工验收后，将甲公司起诉至法院，请求甲公司向其支付所收到的工程款。甲公司抗辩，根据张某与甲公司的内部承包合同约定，其有权扣除8%管理费。法院经审理查明，张某系借用甲公司资质承包工程。甲公司在张某施工过程中，并未参与技术和质量管理。但甲公司对收取工程款进行财务管理。本案争议焦点为：甲公司是否有权收取该8%的管理费。就本案例而言，按照上述处理原则，则应考察转包人在其中管理的投入、相关法定费用的缴纳情况、实际施工人施工工程的质量、当事人对合同无效的过错因素，基于公平原则对于该8%管理费在当事人之间进行分配。（四）非法所得收缴《民法通则》第134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。《建设工程施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”需要注意的是，在《民法典》已经删除了《民法通则》收缴非法所得规定的基础上，《建设工程施工合同司法解释》第4条规定的“收缴非法所得”的制裁措施，能否继续适用，则不无探讨余地。就此，在将来《民法通则》失效后，该法规定的第134条随之进入历史舞台，进而《建设工程施工合同司法解释》第4条的依据已不存在，故在此情形下再行收缴非法所得则无司法解释解释适用的法律依据。因此，人民法院不宜再行采纳收缴非法所得的处罚措施。但是，这并不影响行政处罚上的责任。当然，这涉及《民法典》实施后司法解释的清理和完善问题，需要最高人民法院及时明确处理意见。三、建设工程合同变更的疑难问题《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，协议变更合同原则上系当事人履约过程中的权利，并无法律禁止的必要。但是，就建设工程合同而言，当事人通过变更合同实现压迫承包人利润空间的情形广泛存在。而在承包人利润空间受到压迫的情况下，则可能产生承包人为营利而偷工减料、降低工程建设标准的情形，进而极大影响建筑工程的质量。由此，法律需要在一定程度上对建设工程合同的变更进行限制。因此，一方面是当事人协商一致，可以变更合同的权利；另一方面是为了建设工程质量考虑，限制当事人变更合同的权利。如何协调二者的关系，在建设工程合同领域需要加以研究，这也是建设工程施工合同审判实践中的疑难问题。（一）建设工程合同的合法变更工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。变更是施工合同履行过程中常见现象。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）定义，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。目前，《建设工程施工合同(示范文本)》（GF-2017-0201）在通用条款中对于通常情况下合同变更的具体情形进行了列举，包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。目前，有权进行施工合同中的变更一般包括以下五种情形：一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出新的调整要求提出变更。比如，工程功能层架，则必然要求工程量相应增加；工程规模扩大，必然引起工程量增加。此种情况下如果继续履行合同，将对施工方利益造成损害。二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出。由于设计变更导致工程量可能发生增加，则相应的工程工期和工程价款也应相应变化。三是监理人认为施工合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整。四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以变更。比如，因为主要建筑材料价格异常变动，导致施工人建设成本大幅提升，继续履行合同将导致施工人营利空间被压缩，甚至亏本。五是由于建设工程规划指标调整，导致发包人与承包人需要调整原施工规划，由此导致工期、工程质量标准和工程量发生变化。因此，在符合上述情况下，当事人协商一致可以变更合同，在此情况下的变更合同并不违法。另外，建设工程施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更，在此情况下则应允许当事人变更工程款的结算方式。变更工程款可以考虑以下三方面因素：（1）已标价工程量清单或预算书中有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同或类似项目单价的，按照合理成本与利润原则，由合同当事人商定变更工作单价。因此，在当事人对建设工程施工合同进行合法变更的情况下，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。（二）变更中标合同实质性内容的处理《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。就该条的内容而言，在招投标缔约程序的情况下，则在承诺到达投标人时，建设工程合同已经成立。在建设工程合同成立的情况下，根据《民法典》第790条及《招标投标法》第46条规定，当事人需要根据招投标文件订立书面合同，以发挥证据和供行政监督的作用。因此，当事人订立与招投标文件不一致内容的协议，即构成变更中标合同内容。1.变更中标合同非实质性内容的处理无论是《招标投标法》第46条规定，还是《建设工程施工合同司法解释》第21条规定，均禁止当事人订立变更中标合同实质性内容的合同。因此，就上述法律和司法解释的文义解释来看，则当然允许当事人订立同招投标文件存在非实质性内容差异的合同。在比较法上，允许招标人和投标人签订与招标文件和投标文件非重要条款不一致的书面合同。根据《英国建筑工程法》规定，若招标文件内容比较齐备，合同的条款基本齐全，中标通知书发出成立合同。若招标内容尚有所修改内容，则当事人仍然可以就非实质性内容进行磋商。但是，如果此种非实质性内容事实上构成了对于当事人权利义务的重大变更，则中标人有权利拒绝变更合同。在我国建设工程招投标实践中，建设单位在招标时，基于其建设要求、投资需要等提出招标要求，要求投标单位在已有设计方案基础上提供施工方案，并对于项目、范围、工期、质量、造价等进行投标。在投标过程中，也存在投标单位根据自己对于建设工程施工的经验，在投标的同时提出对于业主设计、施工、质量等方面的若干保留意见甚至修改建议。在中标之后，招标单位和投标单位往往需要对这些进一步改进之处进行磋商，这是建设工程施工的实际。例如，某施工企业在中标后向发包人建议，由于新的施工技术和新施工材料在建设工程领域的引用，某设计部分可以采纳更新施工技术和施工材料，为此可以节省大量成本。对此，这是允许的。但是，这些后续的磋商和变更均不能构成对于工程实质性内容的变更。2.变更中标合同实质性内容的处理在上述比较法上的实务做法和文义解释之下，招投标文件即为建设工程施工合同的基础，当事人原则上需要签订与该招投标文件一致的书面合同。对于变更招投标文件实质性内容的合同，则该变更不应产生变更合同的效力。虽然目前正在试点取消建设工程施工合同备案要求，但是针对目前仍然在实施备案的实务情况，则存在变更招投标文件的合同与招投标文件合同的效力选择解释问题。（1）变更中标合同实质性内容的效力。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定明确，如果当事人签订的合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款与招投标文件的内容不一致，则构成了对中标合同实质性内容的变更，为违法变更中标合同内容。由此，该种变更对于合同当事人不发生效力。例如，甲房地产开发公司将其开发的某房屋建筑经过招投标程序发包给乙公司。甲公司与乙公司签订施工合同，另行约定乙公司在招投标文件确定的工程价款基础上让利10%。工程竣工验收后，乙公司起诉到人民法院，请求根据招投标文件约定的工程价款结算方式结算工程价款。该变更工程款的约定是否有效。就本案例来说，当事人另行约定的工程价款为在招投标合同之外另行让利，构成变更中标合同实质性内容，故该变更对于双方当事人不能发生效力，本案结算依据仍应依据招投标文件确定。（2）《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条与《建设工程施工合同司法解释》第21条的体系解释。在规范合法的招投标程序中，当事人用来备案的建设工程合同（备案合同）也是当事人实际履行的建设工程施工合同，二者均与招投标文件的实质性内容一致。由此，即使当事人基于对工程建设的细节进行磋商，就非实质性内容多次签订建设工程施工合同补充协议，但是这些建设工程施工合同均未变更招投标文件的实质性内容，故在此情况下：招投标文件合同=备案合同=当事人履行的书面施工合同。对于未变更中标合同实质性内容而存在多份书面合同的，则应自证据效力角度来确认那份合同系当事人之间的真实意思表示及实际履行的合同，而不能认为那份合同具有法定的优势证据效力。但是，在变更招投标文件实质性内容的情况下，在上述关于招投标合同订立的程序及体系解释框架之下，《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定则面临以下两个逻辑上的解释空间：一是，当事人签订的书面施工合同没有变更招投标文件的实质性内容，则该书面施工合同=招投标文件合同。但是，当事人用来备案的合同则变更了书面施工合同的实质性内容。在此情况下，则由于招投标文件合同与当事人签订的书面施工合同一致，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条规定，应该以招投标文件作为当事人的合同依据，也就以当事人签订的书面施工合同作为当事人之间的依据。当然，随着我国建设工程备案制度的改革，此类备案合同与招投标文件合同或当事人实际履行合同不一致的“黑白合同”问题，将逐步退出历史舞台。二是，当事人签订的书面施工合同变更了招投标文件的实质性内容，但是备案的合同恰恰是基于招投标文件签订的合同，此时根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第10条的规定，则应该以招投标文件合同、也就是备案合同作为工程价款的结算依据。四、发包人的任意解除权问题《民法典》第787条（《合同法》第268条）规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这是承揽合同定作人任意解除权的规定。承揽合同的定作人行使任意解除权是无条件的。比较法上，《法国民法典》《德国民法典》及《日本民法典》均规定了定作人的任意解除权。定作人任意解除权的立法精神主要在于，承揽合同是以承揽人按照定作人的要求完成工作成果、定作人支付报酬为主要合同标的，如果承揽人完成的工作对定作人而言已经无价值，则再强求该合同继续履行，不仅对定作人毫无意义，而且对整个社会来说也没有意义。由此，不使承揽人遭受损失为条件可以允许定作人自由解除承揽合同，只要在定作物完成之前就可。《民法典》第808条（《合同法》第287条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。《德国民法典》《日本民法典》均将建设工程作为承揽合同的一种具体工作形式。我国民法将建设工程独立为一种有名合同，但在法律适用上则认为建设工程系一种特殊的承揽，因此对于建设工程没有特殊规定的，则补充适用承揽合同的规定。对于建设工程合同的发包人来说，承揽合同所规定的定作人任意解除权是否可以补充适用于建设工程合同，则不无探讨余地。对此，在目前司法审判实务中则有不同的意见。一种意见认为，建设工程合同系承揽合同的一种，定作人的任意解除权系基于承揽合同的特殊性质决定的，因此对于建设工程而言并无例外。且对于发包人而言，如果建筑物对发包人来说已无价值，允许当事人继续建设则对于发包人的利益并无意义，且容易引起社会资源的浪费。另一种意见认为，建设工程合同受到国家的严格管控，从建设工程施工的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程合同的稳定性，不允许任意变更和解除。我们赞同建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。主要有以下几个方面理由：其一，符合建设工程的现代特性要求。与承揽合同这种传统民事合同相区别，建设工程合同在我国经济发展中已经成为国民经济的重要产业。在该产业发展过程中，各国均更加强调其商业主体的营利属性。因此，建设工程合同更应强调商事合同的交易信赖属性和强制履行属性，而不应随意允许一方任意对之行使解除权。其二，建设工程合同是注重施工人资质的合同，在施工过程中，施工企业对于施工进度、技术标准将会随着工程施工进度的推进而深入，如果允许解除合同且引进新的施工人施工，将极容易引起工程施工衔接的不顺畅，影响建设工程质量，且会影响工程进度，潜在影响购房人等的利益。其三，建设工程合同是经济生活中的一类重要合同，对于人民群众生命健康和国家经济具有重要的影响，且涉及利益重大，因此如果允许发包人任意行使解除权，则会导致资源巨大浪费，也会对建设工程质量产生重要的影响。其四，建设工程往往通过竞争性缔约的方式签订，如果允许发包人任意解除合同，则无异于损害了其他竞争缔约人的利益。而对于利用国有资金投资的工程，必须履行招投标程序来缔约。而在我国最新的《必须招标的工程项目规定》中则明确规定了对于特定工程项目必须履行招标程序还有预防腐败的功能。因此，允许发包人行使任意解除权，则为规避上述必须招投标的部门规章提供了路径，直接影响到该规章所确定的目的实现。其五，对于承揽合同任意解除权所发挥的“承揽人工作对于发包人无意义”的功能，则可以通过《民法典》所规定的情事变更制度加以调整，并不存在任意解除权发挥功能缺失所存在的法律漏洞。比如，在由于政府规划调整而使得该工程需要拆除的情况下，则可以认为缔约基础发生变化，继续履行合同将对一方显失公平。故可以适用情事变更制度由当事人协商变更合同，或者在协商不成的情况下，解除合同。综合以上几个方面，对于建设工程合同履行过程中，应否定发包人的任意解除权。（完）',)