探讨民间借贷合同公证的可行性与意义

('试论民间借贷合同公证实务民间借贷在我国一直受到很多人的推崇，有着广泛的市场，但民间借贷存在很多问题，国家对民间借贷一直严格控制。2003年以后，国家逐渐放开了民间小额信贷的限制，开始对民间借贷鼓励、引导和扶持，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，使民间信贷出现了跨越式的发展。而伴随而来的是民间借贷纠纷案件的增多，争议的焦点主要集中在借贷合同的合法性上。由于我国现有法律对于民间借贷还没有专门的规定，使得我们在民间借贷的公证实务中陷入进退两难的境地。因此，就此问题和我多年接触民间信贷公证经验谈谈个人在实务中的一些做法和想法，与广大同行共同探究。一、民间借贷合同定义、法律特征（一）民间借贷合同定义民间借贷合同是指“除金融机构之外的市场主体相互之间，出借自有合法资金、双方基于合法目的、在未与国家法律政策强制性规定相抵触的前提下，特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同”。根据我国最高法院对民间借贷的解释，民间借贷是指公民与法人之间、公民与其他组织之间、公民之间的借贷。利率不超过银行同期贷款利率的4倍。只要双方当事人意思表示真实，就可以认定借贷产生的抵押生效。我国民间合法的借贷主要有三种形式：通过中间人借贷（如担保公司）、借贷双方直接借贷（一般是个人之间的）、典当。我们在公证实务中办理的借款合同大部分是出于盈利为目的，由经营主体签订的合同，具备依法强制执行性，这种合同对我们审查合同的严格性要求交高。要求审查合同的签订、履行和强制执行整个过程中。对工作人员的工作责任心、法律素养和办证原则极高的要求，不允许出现过失和懈怠。（二）民间借贷合同的法律特征：1.民间借贷合同只有采用书面形式才能办理公证。民间借款合同必须以书面的形式，否则，公证员无法审查，不能办理公证。《关于办理民间贷款合同公证的意见》规定：“民间贷款合同经公证后，借款人逾期不还借款（包括利息）时，公证处可以出具强制执行证书，出借人可以向人民1法院申请强制执行”。2.民间借贷合同是实践合同。是指“除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同”。借款的实际支付是民间借贷关系成立的前提。借贷双方形成借贷关系，必须要双方对借款数额、标的、偿还期限等内容意思表示一致，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。3.民间借贷合同属于民事法律行为。民间个人借贷双方是独立于金融机构以外的市场主体，出借的资金必须是合法收入的自有资金，不允许吸收他人资金转手放贷。借款人所借款项必须用于约定的合法用途，由借贷双方自由协商确定的合同内容必须合法。4、民间借贷有偿、无偿可自行确定。司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》允许民间借贷的利率，可以高于银行的利率，是最高不能超过银行同类贷款利率的4倍利息，不能计入本金计算复利定，超出部分的利息或复利不受法律保护。对于无偿的合同，在民事领域属于自由原则，应该受到尊重，只要在笔录询问中，得到当事人明确的答复就可以，至于其事实上是否有偿，该风险由当事人自己承担。二、借据的书写和留存众所周知，借据关系着合同的效力，是最重要的证据。因此，在公证实务过程中就借据应当注意以下几点：第一、借据书写问题首先，债权人应详细审查债务人的身份证件，要当面书写借条，不允许用提前书写的借条。实务中，如果借据是在办证时提供，必须经过双方共同承认，如果是在办证时现场书写，则我们要监督其书写全过程。一是审查内容与合同是否相符，用语是否准确；二是书写的借据行距不能过大，防止加入一行字；三是要借款人、保证人亲自按指印、签名。其次，债权人要明确债务人是借款人本人还是其所代表的企业或公司。防止出现混淆借款人身份的情形，如果发生争议，双方都可能将责任推给公证处。如果事前在笔录中给予明确，就不会出现这样的问题。第二、借据留存问题应将借据复印并留存卷中，对大额借款要将转款凭证复印留存。小额借款，如果当事人以现金方式交付，要在笔录和合同的支付方式中注明，防止虚假借2款数额和债务提前扣息及约定与实际交付不符等违法情况出现。第三、借据的收回问题实务中经常遇到还款后债权人不交付借条、抢夺借条撕毁、留下原件交付借条复印件并再次主张债权等情况。因此，我们在公证实务中要延伸服务，监督当事人履行的整个过程，给当事人多提法律建议，避免出现纠纷。执行过程中要注意方式方法，在笔录中要进行必要的说明和特别的告知。第四、借据的丢失补办问题实践中遇到债权人将借据原件遗失要求债务人重新出具的问题。实务中，我们要将合同的主体全部通知到，在各无异议的情况下，由债务人、债权人及担保人共同发表声明。声明包括两个内容，一是该债务以各方重新确认的容为准，且声明具备借据的法律功能；二是原借据因遗失作废。如果各方达不成一致，告知债权人向人民法院诉讼解决。第五、借据的代为保管问题实务中，如果各方信任公证员，将合同的履行委托公证员代管，我个人认为公证人员千万不要这样做。第一、公证处不能介入当事人的是非之中，有损公证员的中立形象。第二、一旦发生纠纷，可能会导致合同或是公证的无效。第六、借据的格式在实务中指导当事人书写借据内容要包含以下内容：借贷的金额（注明大小写）、借贷双方的姓名（注明身份证号码）、时间（注明总期限，起止期限）、利息（注明年息或是月息，最好注明具体的金额）、地点（可具体到某间房）、借款用途、还款方式、违约责任、有担保人的应有担保人的签名、落款时间，另外还应在金额、日期、签名处处按上借款人、担保人指印。三、民间借贷合同的主体根据《合同法》的规定借款合同分为两大类：一是自然人之间的借款合同；二是法人和其他组织、金融机构与自然人之间的借款合同。民间借贷的当事人是自然人和非金融企业。作为非金融机构的企业之间不允许相互借贷。因此，企业间订立的借贷合同属于违法的，应认定无效，实务中对企业间借款合同是不予公证的。法院在审理这类无效合同时会认定协议为无效合同，会判令借款方返还合同的本金。对于民间借贷双方约定的利息，法院会依据相关司法解释做出银行利息的罚款；自双方约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期3满期间内的利息，予以收缴，该利息按借贷双方原先约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算；借款人没有按判决确定的期限归还本金的，应依照法律的规定加倍支付迟延履行期间的利息。衡量民间借贷是否合法，简单的讲就是借贷利率不能超过同期银行贷款利率的4倍；不得转贷牟利；不得吸储；不得“利滚利”。四、民间借贷的利率、违约金、罚息的问题（一）、借款利率公证合同实务对借款利息的把握非常重要，利率的多少直接影响到合同的效力，也影响到公证书的效力。第一、利率的确定民间借贷的利息最高不能超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分不受法律保护。实践中按以下几种方式计算利率：1、借贷双方对约定的利率产生争议，又没有证据的，按照银行同类贷款利率计息。2、借贷双方对利息没有约定或约定不明确，在约定还款期限内，借款人不具有支付利息义务。如果，借款人没有按还款期限还款的，贷款人应按《若干意见》的规定支付逾期的利息。3、借贷双方没有约定或约定不明确支付利息，也没约定还款期限的，贷款人催告还款前，借款人可以不支付利息。如经催告后，要求偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。第二、“银行同类贷款利率”的确定对“银行同类贷款利率”的确定要以人民银行公布的正常贷款的基准利率标准。同时，要注意区分年息与月息的不同。如果，当事人约定利率超过银行同类贷款利率的4倍，因违反法律规定，即使当事人没有请求调整，法院也会主动调整。第三、利息的程序真实民间借贷当事人往往在合同中直接约定无息或不约定利率，借款人在急需用钱的情况下默认出借人的不合法性，公证人员无法审查。公证人员在谈话笔录中要尽可能多的履行“高利贷”风险的告知义务。（二）、单利、复利4合同期限内利息的计算主要有两种，即单利和复利。民间借款合同，双方当事人就借款利息的时间和偿还方法做出约定。要求借款方每个月还一次利息，这种利息就是单利。如果借款人不能按时偿还本月的利息，从利息逾期之日起，对逾期的利息加收利息，即复利。单利的计算只在原有本金上计算利息，对本金所产生的利息不再计算利息。单利计息有三个基本要素：本金、利率和时期。复利是指合同期限内对逾期的利息加收利息，就是民间借贷中所说的利息转为本金再计息的方法，其直接的表现就是将利息转为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。（三）、罚息罚息是指贷款人未按规定期限归还贷款人贷款,贷款人按与当事人签订的合同对违约人的处罚利息。从性质上讲，罚息是对借款方违约的惩罚。计息以贷款逾期当日其本息合计作为基数。（四）、贷款逾期违约金贷款逾期违约金具有惩罚性和赔偿性，可以在合同上约定逾期付款的违约金的数额及计算方法，是对借贷双方的违约行为的惩罚性制度，在性质上属于当事人在缔约时约定的违约方向对方承担的民事责任。民间借贷合同中一般存在违约金的约定，公证人员对于超出合理范围以上的违约金的合同条款要强行限制，违约金调整的前提，要由当事人主动提出请求，法院无权主动调整违约金，是否调整由法院审查决定。5',)