剖析婚姻中介协议的本质

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn浅析婚姻介绍服务合同的性质作者：刘明慧来源：《法制与社会》2010年第17期摘要本文用比较的方法,比较西方与我国的契约与合同的区分,吸收了最适合我国国情的理论,得出婚姻属于身份契约而非合同的结论。又从理论与社会实际需求角度论述我国居间合同的定义应当得到扩展,进而将婚姻介绍服务合同纳入到居间合同的调整范围。既明确了婚姻介绍服务合同的性质,又解决了婚姻介绍服务行业无法可依的问题,对于规范婚姻介绍服务行业有一定的现实意义。关键词契约合同居间合同婚姻介绍服务合同中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-071-02婚姻介绍是一种古老的社会现象,古时候结成婚姻以媒妁之言为必须,《豳风·伐柯》称:“取妻如何?”非媒不得,①由于婚姻介绍行为的目的是促成委托人与第三人缔结婚姻关系,婚姻关系的内容自古受社会伦理规范,较多的来自社会伦理道德,人们已经认同了婚姻关系伦理化,而无法接受它的商品化,且婚姻介绍行为受社会道德,风俗习惯影响较深,②因此介绍缔结婚姻关系的行为倾向于靠道德和习惯来规范,婚姻介绍行为的法律研究较少。事实上,基于好意无偿进行的婚姻介绍只是一种单纯的民事关系,一般也不会签订合同,无需法律的规范,但有偿的婚姻介绍合同因其有偿性,需要法律加以规范。由于有偿的婚姻介绍行为有其特定的主体、客体、内容,因此为特殊的民事法律行为,那么婚姻介绍行为具体属于哪一种特殊的民事法律行为呢?习惯上已有定论,即居间,并由此认为婚姻介绍服务合同为居间合同,但学界又普遍认为婚姻介绍服务合同无法满足合同法上规定的居间合同的定义。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同,婚姻介绍服务合同是婚介机构向委托人报告缔结婚姻关系的机会或者提供缔结婚姻关系的媒介服务,委托人支付报酬的合同。缔结婚姻关系是否属于订立合同,即婚姻关系是否属于合同关系,在理论上引起了很大的争议。一、婚姻属于契约而非合同(一)西方法学理论中契约与合同的区分在西方法学理论中,私法大致由四个部分组成,或者说私法涉及四个方面的内容:财产、社团、合意和侵权。契约属社团行为的一种,为人们共同工作和生活提供行为准则,包括家庭关系、合伙、代理和公司。西方将婚姻视为契约关系的源由即在于此,社会契约论也印证了契约的社团行为属性,同时也是规模最大的社团行为。而合同则被视为一种合意,是一种关于普通和特定合意的协议。③显然,在西方法学理论中,契约与合同是两种根本不同的制度,婚姻属于契约的一种而非合同。(二)我国关于契约与合同没有明确的区分龙源期刊网http://www.qikan.com.cn我国古代没有合同与契约的区分,“”社会交易活动和其他活动中契约与合同是不加区分的,只是在用法上有习惯的不同,翟灏在《通俗编·财货类》中写道:“今人产业买卖,多于契背作一大字,而于字中央破之,谓之合同文契;”商贾交易则直言合同而不言契。在商贾交易中习惯直言合同,而关于物权和身份的合意人们又习惯使用契约的概念,如地契,房契,婚契等。当前,我国在法律法规中只使用合同这个概念,在理论与实践中合同与契约的概念仍是混淆使用的,在法学理论中造成了很大的混乱,使许多行为的性质应该区分的没有区分,新《合同法》的颁布似乎带来了我国法学理论区分合同与契约的契机。《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自”“然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议,”适用其他法律的规定。我国台湾的学者倾向于把契约与合同定义为属种关系,契约分为身份契约,物权契约与债权契约,身份契约相当于我国合同法第二条中规定的身份关系的协议,物权契约和债权契约结合起来的范畴相当于合同法上所谓之合同。我国台湾学者史尚宽认为:“亲属法上之身份契约与物权契约亦有异,而与债权契约更有别。婚姻关系的内容如何,效力如何,应依亲属编之规定及其特性以定之,……,故以认结婚为亲属法上之身份契约为”妥。总之,在我国台湾,合同也是不等同于契约的,且婚姻被划归到身份契约,与物权契约、债权契约性质的合同是有严格区分的。据此,合同法似有将身份契约排除在合同范畴之外的倾向,就与我国台湾法学理论上契约与合同的区分趋同了。通过以上的分析与比较,结合对我国法学传统与语词习惯的考虑,本文采纳我国台湾学者关于契约与合同的概念划分,即合同包含于契约的范畴,其外延涵盖了契约中的物權契约与债权契约,而区别于身份契约。如下图所示:而婚姻的性质属于身份契约,在各国都是没有争议的,因此,婚姻不属于合同,缔结婚姻关系不同于居间合同定义中的订立合同。二、婚姻介绍服务合同属于居间合同按照合同法上居间合同的定义,我们可以做如下推理:如果缔结婚姻关系属于订立合同,那么婚姻属于合同,婚姻介绍服务合同属于居间合同;如果缔结婚姻关系不属于订立合同,那么婚姻关系不属于合同,婚姻介绍服务合同不属于居间合同。上文已经充分的论述了,婚姻不属于合同,那么,婚姻介绍服务合同是否就不属于居间合同呢?婚姻虽不属于合同,但由于合同法上居间合同的定义过于狭隘,居间合同的外延理应涵盖婚姻介绍服务合同。合同法上居间合同的定义应扩展为:居间合同是居间人向委托人报告达成合意的机会或者提供达成合意的媒介服务,委托人支付报酬的合同。(一)居间人按委托人的指示行事居间合同中的居间人与委托人只是中介关系而非代理关系,其只是按照委托人的指示行事,只是按照委托人的(下转第77页)(上接71第页)指示提供信息和在委托人与第三人之间媒介,至于法律规定委托人指示的内容必须限定在订立合同,既无理论依据,也无必要。(二)除委托人与第三人从事违反国家法律、法规和社会公德行为的,居间人无须就委托人与第三人之间的行为承担任何法律后果居间人按照约定履行完提供信息和媒介服务的义务,满足委托人的要求后,居间人的活动即告结束。至于委托人与第三方是否按照约定享有权利和履行义务以及是否存在侵权行为,居间龙源期刊网http://www.qikan.com.cn人都不负责任,除非居间人有欺诈行为,给当事人造成损失的,居间人应当承担赔偿责任。法律只需规定委托人与第三人之间的行为的合法性,无需规定其内容,也就不必要求委托人与第三人之间的行为必须为订立合同的行为。(三)居间行为的产生是由于委托人自身在精力、时间、信息掌握等方面的局限,不可能完全依靠自己,必须借助于他人的帮助实现与第三人达成某种合意的目的在现实生活中,委托人不仅会在与第三人订立合同的行为中缺乏信息和时间等,而必须借助于他人的帮助,在非订立合同的行为中也会,有需求就会有服务。正是因为有委托人与第三人有达成合意的需要,就会有寻求居间人帮助的需要,因此,现实生活中产生了如婚姻介绍这样向委托人报告与第三人达成缔结婚姻的合意的机会或者提供达成缔结婚姻的合意的媒介服务的行为,而且自古有之。因此,居间行为不应局限于向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的行为,向委托人报告达成合意的机会或者提供达成合意的媒介服务的行为都应当属于居间行为。(四)合同法的任意性和自治性保障平等主体间的交易自由,是市场经济发展的客观要求。扩大市场交易的规模、范围,促进市场经济的发展,满足人们不断增长的需求,要求合同法保障当事人意志的自由,充分尊重当事人的意志自主性,允许当事人通过平等协商确定合同的内容,满足当事人交易过程中的合理需求。“法律并不明确规定合同的内容,”而允许当事人协商决定合同的内容⑥因此,居间合同应当允许委托人与居间人约定居间人向委托人报告达成合意的机会或者提供达成合意的媒介服务,委托人支付报酬的内容。基于以上分析,无论从法学理论还是社会实际需求角度分析,合同法上居间合同的定义都偏狭隘,应当合理的扩展至居间人向委托人报告达成合意的机会或者提供达成合意的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在此基础上,我们可以说婚姻介绍服务合同属于居间合同。四、扩展居间合同概念的意义实际社会活动中有许多居间人向委托人报告达成合意的机会或者提供达成合意的媒介服务,委托人支付报酬的合同因不满足居间合同的定义因而被排除在合同法的调整范围之外,造成长期的无法可依,秩序混乱,往往给信息弱势的委托人一方造成严重损失,如婚姻介绍服务合同。将婚姻介绍服务合同纳入居间合同的调整范围,将有利于保护委托人的利益,有利于规范婚姻介绍服务行业使之健康有序的长足发展。注释:①马志冰.中国法制史.北京大学出版社.2004.②刘婕妤.婚姻居间合同之特殊问题研究.武汉大学硕士学位论文.2005年5月.龙源期刊网http://www.qikan.com.cn③李阳生,李纪兵,蒋言斌.从《合同法》第二条看契约与合同的异同.中南工业大学学报.2000(6).翟灏.通俗编.文广出版社.1990.史尚宽.亲属法论.中国人民政法大学出版社.2000.⑥马俊驹,余延满.民法原论(第三版).法律出版社.2007.',)