六大影响：《民法典》下的建设工程合同新变化

('《民法典》对建设工程合同的六大影响自2021年1月1日起，我国将全面步入“民法典时代”。建设工程合同属于《民法典》规定的十九种典型合同之一，根据《民法典》第788条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同仅包括工程勘察、设计、施工合同。此外，从定性上，根据《民法典》第808条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同本质上仍属于承揽合同，建设工程合同是特殊的承揽合同，在《民法典》第十八章建设工程合同缺乏相应规定时，应适用《民法典》第十七章承揽合同的有关规定。本文将从以下六个方面分析《民法典》生效后对建设工程合同的影响：一、细化质量标准约定不明的处理规则质量是工程建设的核心问题，明确的质量标准在竣工验收、解决工程质量争议、确定违约责任等问题上起到关键作用。住建部2017版《建设工程施工合同（示范文本）》将工程质量标准放在“合同协议书”第三条的重要位置，此外还要求对于工程材料、设备约定相应质量标准。但是发承包双方实际签署合同时往往使用“合格”、“符合国家标准”等词语笼统概之，甚至没有进行约定，这往往成为争议的根源。《合同法》第62条《民法典》第511条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；《民法典》施行前，建设工程施工合同对质量标准约定不明确时适用的规则为《合同法》第62条，《民法典》在《合同法》的基础上，就建设工程施工合同对工程质量标准约定不明时合同的履行及适用的标准进行了完善。《民法典》将国家标准进一步细分为强制性国家标准和推荐性国家标准，并确定了强制性国家标准、推荐性国家标准和行业标准的优先适用顺序，即在合同双方对工程质量标准没有明确约定时，如有强制性国家标准，则优先适用强制性国家标准；没有强制性国家标准，则适用推荐性国家标准；既无强制性国家标准、又无推荐性国家标准时，则适用行业标准。二、情势变更制度入法，工程合同变更解除有新依据情势变更制度曾经一度写入《合同法》立法草案，或因担心该制度被滥用，《合同法》的正式法律文本没有保留该制度。直到2009年最高法院出台《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》）才在司法实践中确立了情势变更原则。《民法典》吸收了《合同法解释（二）》的规定，首次将情势变更制度纳入法律。《合同法解释（二）》第26条《民法典》第533条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。在情势变更制度上，《民法典》一是增加了当事人协商机制，允许当事人依据情势变更原则自行协商变更合同，体现了私法的意思自治和契约自由。二是删除了《合同法解释（二）》中的不可抗力除外条件，重塑了情势变更与不可抗力之间的关系，使得发生不可抗力事由时，不再只能通过不可抗力制度解除合同，还可以通过情势变更制度变更合同，体现对交易的鼓励，有利于促进建设工程施工合同的履行，降低实践中因出现不可抗力事件导致合同难以履行的风险，也更具合理性。三是《民法典》也赋予了仲裁机构与人民法院同等的确认情势变更的权利，这无疑对建设工程案件审理有着深远的重要影响，值得发包人、承包人认真研究并对待。工程建设活动具有复杂性、资金大、周期长、风险高等特点，情势变更制度对工程建设活动风险的控制意义重大，特别在当事人协商机制下，在特定条件下协商变更招投标合同的实质性条款成为可能。但也需要注意的是，在此前的实践中，人民法院对情势变更持非常审慎的态度，例如原材料价格的异常波动通常会被认为是商业风险，不在可情势变更的范围，只有政策变化才较有可能被认定为情势变更。《民法典》施行后司法实践是否会有变化，有待观察。三、施工合同无效时的结算规则入法在《民法典》施行前，有关建设工程施工合同无效时工程价款的结算规则主要规定于《工程施工合同解释一》以及《工程施工合同解释二》，《民法典》吸收并完善了两份司法解释的规定，《民法典》与《工程施工合同解释一》、《工程施工合同解释二》对于施工合同无效时工程价款结算规则对比如下，这是司法解释经过十几年司法实践后直接上升为国家大法的生动体现：《工程施工合同解释一》《工程施工合同解释二》《民法典》第793条第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责第3条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第11条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错任。款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。的，应当承担相应的责任。《民法典》首次以法律形式明确规定了建设工程施工合同无效时工程价款的结算规则，并作出了如下修改及优化：第一，将建设工程经“竣工验收合格”修改为“经验收合格”，不再强调工程是否竣工完成，只要工程经验收合格就可以适用本条。根据《建设工程质量管理条款》第二十六条、《建筑法》第五十八条、《合同法》第二百八十一条的规定，施工单位对建设工程的质量负责，交付合格的工程是支付工程价款的对价，在合同无效情况下要求折价补偿也必须是以验收合格为前提。众所周知，为控制工程质量，建设工程施工过程的质量验收包括若干个层次，依次包括检验批的验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收，检验批是工程验收的最小单位，前一阶段的质量验收合格是进行后一层次质量竣工验收的前提。目前建筑工程领域的质量验收标准体系已经非常全面，除了《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，还有过程中阶段验收标准例如《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB-50202-2018、《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018、《建筑边坡工程施工质量验收标准》GB/T51351-2019，在符合以上规定进行阶段验收的也属于验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质〔2013〕171号)的规定，竣工验收是已经完成工程设计和合同约定的各项内容，在整体完工的基础上所做的验收，是全面考核基本建设工作，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，所以此次修改实际上是扩大了本条的适用范围，不仅仅包括完工验收的工程、还包括部分工程验收的工程。在实践中，存在大量的“半拉子工程”，即建设工程因为建设方资金不到位等各种原因尚未竣工就陷入纠纷，同时合同归于无效，双方继续履行合同的前提已丧失，承包人中途退场。这种情况下，如果严格按照司法解释字面上的规定，要求承包人必须在建设工程竣工验收合格后，才能请求发包人支付工程款，这显然是不合理、不公平的，因为承包人已付出的劳动、物料等已物化为涉案工程，合同无效后，发包人对此应当补偿，然而却因为工程尚未竣工，工程款迟迟不能支付，不符合法律的基本逻辑。在司法实务中，有的法院会将其作扩张解释，认为“建设工程经竣工验收合格”包括在建工程质量合格的情形，一定程度上解决了该问题。但将“竣工验收合格”扩大解释为“在建工程质量合格”，在文义的理解上始终有些牵强。《民法典》第七百九十三条将司法解释的“竣工验收合格”修改为“验收合格”，无疑是对实践中存在问题的回应和规范，有利于理顺在尚未竣工但经验收合格的工程中，承包人要求发包人支付工程款的法律依据，减少了实践中大量存在的承包人因各种原因提前退场、但因建设工程尚未竣工因而导致承包人无法主张工程价款的情形，防止发包人不当得利，这彰显了《民法典》第六条规定的“公平原则”。第二，明确了尚未竣工但是建设工程质量合格时对承包人的补偿规则。将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同约定折价补偿”，在合同无效的情况下，即使工程验收合格，承包人支付工程价款的请求也只是“可以参照合同的约定进行折价补偿”，“折价补偿”的规定区别于有效合同，明确了合同约定仅起到参考作用、且价款支付的性质为“补偿性”，更符合无效合同的法律后果。合同无效是自始无效，而《民法典》合同无效的法律后果是适用民法总则中第157条民事法律行为无效的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同无效后，返还财产和折价补偿作为并存的两种财产处理方式，财产处理方式原则上适用返还财产的规定，折价补偿是返还财产的特例和补充，在无法返还和没有必要返还的情况下适用，折价补偿中的“折价”更多体现的是公平原则，可由法官在一定原则下行使自由裁量权。而对于工程建设合同而言，工程建造过程中已经将劳务、材料物化到建筑中，返还既不经济也无任何意义，所以只能适用折价补偿的规定，所以修改为“折价补偿”更符合合同无效的法律后果，同时也回应了实践中将无效可以参照合同约定支付工程款错误理解为“无效合同有效化”的争议。相对应的，为保持前后一致，条文还将合同无效竣工验收不合格工程，经过修复后仍然不合格的法律效果从“承包人请求支付工程款的，不予支持”修改为“承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿”。第三，将“应予支持”修改为“可以予以支持”，赋予了人民法院更多的自由裁量权，是否予以支持将由法官根据具体案件情况、结合合同双方的过错程度等因素进行综合裁判，实际上给承包人的工程价款支付请求增加了不确定性，侧面体现了对于合同有效性的要求。第四，就可以请求参照工程价款折价补偿的主体，删除了“承包人”的限制，意味着发包人亦可以请求参照工程价款折价补偿。（《建工合同司法解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。那么，发包人在此种情况下是否有权请求参照合同约定支付工程价款呢？实践中，针对发包人、承包人对无效的建设工程施工合同价款结算产生的纠纷，法院存在着以鉴定意见为依据裁判工程价款的情形。尤其是在合同的签订涉及恶意串通等非真实意思表示的情况下，部分法院的裁判观点为：在建设工程施工合同无效的情况下，承包人基于合同取得相应利润无法定依据，只能依照《合同法》第五十八条的规定，对承包人投入并已物化的案涉工程进行鉴定，作为工程造价的依据。同时，也有法院认为，《建工合同司法解释一》第二条的规定并非仅仅在承包人请求的情形下适用，参照合同约定结算工程价款是处理无效建设工程合同价款结算的一种方式，不管是发包人，还是承包人，均有权向法院申请参照合同约定结算。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，发文日期：2012年08月06日，现行有效）第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持”。《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，则是消除了发包人能否请求参照无效合同约定结算工程价款的争议，赋予发包人申请折价补偿的权利有利于加强对合同双方权益的保护。第五，将发包人承担“相应的民事责任”修改为承担“相应的责任”，实质上扩大并加重了建设工程施工合同项下发包人应当承担的责任，除民事责任外，发包人存在过错的，或可能涉及行政责任和刑事责任。四、新增建设工程施工合同的特殊合同解除权《工程施工合同解释一》《民法典》第806条第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。《民法典》吸收了《工程施工合同解释一》的规定，以法律形式明确规定了建设工程施工合同的特殊合同解除权以及合同解除的法律后果，并在《工程施工合同解释一》的基础上作出了如下修改：第一，将发包人“不履行合同约定的协助义务”修改为“不履行协助义务”，《民法典》删除了对于“合同约定的”限制，将“不履行协助义务”的适用范围扩大至合同未约定的附随义务。根据《民法典》第509条规定，当事人除应遵守《合同法》第60条2规定的义务外，还增加了第3款“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的规定，因此，若承包人在避免浪费资源、污染环境和破坏生态时需要发包人协助、但发包人在合理期限内未履行协助义务的，承包人有可能获得该条项下合同的法定解除权；第二，删除了发包人解除权中“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”、“承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”、“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”三类发包人解除建设工程施工合同的法定事由，但这并不表示出现上述情形时，发包人不享有法定解除权，发包人可以依据《民法典》对合同解除的一般性规定解除合同。第三，删除了承包人解除权中“发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，承包人有权解除合同”的规定，《民法典》施行后，只要发包人未按合同约定支付工程价款，且在承包人催告的合理期限内仍未履行的，无论承包人是否可以施工，承包人均有权解除建设工程施工合同，因此，《民法典》该条款规定实际上加强了对承包人合法权益的保护，加重了发包人违约的法律责任。第四，《民法典》第806条赋予了发包人在承包人“将建设工程转包、违法分包”情形下的合同解除权。这看似将“非法转包”放宽为无特殊限定的“转包”，但结合《合同法》第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，可以看出《民法典》对转包的态度与《合同法》一脉相承：转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同的特殊性在于建设工程质量等与承包人的资质和缔约能力密切相关，相关承包人将其在建设工程施工合同项下的义务交由第三人承担，比如会对建设工程质量等造成不利影响，不仅会损害发包人利益，还可能损害社会公共利益、危及人民群众生命安全。因此，转包为法律禁止，无论哪种形式的转包，均违反了法律的禁止性规定，一律无效，原来经常使用的“非法转包”概念在《民法典》时代就没有存在的必要了。第五，《工程施工合同解释一》第十条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”这一条款相应删除，是因为《民法典·合同编》第566条规定：“（合同解除的）当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，为避免重复及冲突，《建设工程解释（一）》第十条中相应规定予以删除，这依然是《民法典》体系化的结果。五、新增承包人在发包人未支付工程价款时拒绝交付工程的权利《合同法》第264条《民法典》第783条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。《民法典》第十八章建设工程合同第808条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。《民法典》第783条规定，“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外”。《民法典》在《合同法》第264条3规定的基础上，增加了承揽人在定作人未支付价款时“拒绝交付”的权利。鉴于留置权仅适用于动产，不适用于工作成果为不动产的建筑工程，因此，现行规定下承包人在发包人未支付工程价款时无法依据《合同法》规定的留置权拒绝交付建设工程，只能根据《合同法》第286条规定，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定选择将工程折价或申请人民法院拍卖。《民法典》施行后，《民法典》增加的承揽人对于工作成果的拒绝交付的权利，可适用于建设工程，增加了承包人在未取得工程价款时可以选择的救济手段，有利于保护承包人的合法权益。但考虑到实践中建设工程通常价值较大，建设工程价款结算通常较为复杂且容易引发争议，承包人拒绝交付建设工程可能会使得已经验收合格的建设工程不能被交付使用，造成资源浪费，承包人能否在发包人未支付工程价款时有效行使拒绝交付工程的权利，有待观察。六、明确建筑施工致损责任为过错推定责任在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的情形下，建设单位与施工单位承担的民事侵权责任自《民法通则》到《民法典》，经历了从过错推定责任到无过错责任再到部分过错推定的演变。《侵权责任法》《民法通则》第126条《民法典》第86条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。第1252条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。第91条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。第1258条在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。《民法典》规定只要建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷，便可免除承担侵权责任，即除“质量缺陷”外，其余情形无论是否存在过错，均不承担侵权责任。一直以来，建设单位与施工单位对于何种过错作为其承担侵权责任的标准意见不一，导致实务中纠纷不断，《民法典》将“过错”的具体内容进行了明确，固定了建设单位与施工单位对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害承担侵权责任的范围，便于实务把握。以上表格中红色部分为《侵权责任法》与《民法通则》就建筑物、构筑物倒塌造成他人损害应承担责任的不同规定。根据《侵权责任法》规定，建设单位、施工单位在建筑物、构筑物倒塌致人损害时应承担无过错责任，即只要发生建筑物、构筑物倒塌造成他人损害的情况，建设单位、施工单位无论能否证明自己不存在过错，均应当承担赔偿责任。虽然《侵权责任法》的规定一定程度上保护了因建筑物倒塌受到损伤的弱者，使其可以迅速得到赔偿，但不区分建筑物倒塌的真正原因及实际过错方，直接规定由建设单位及施工单位承担赔偿责任实际上无限扩大了建设单位及施工单位的责任，可能使得真正的过错方逍遥法外，存在一定不合理之处。《民法典》采取了《民法通则》规定的原则，将建筑物、构筑物倒塌致人损害责任明确规定为过错推定责任，有利于保护建设单位及施工单位的合法权益。《民法典》承继了《侵权责任法》关于公共场所、道路地面及地下施工造成他人损害承担责任的规定，明确规定了施工人的公共场所、道路地面及地下施工致损责任为过错推定责任，施工人不能提供证据证明其在开展建设施工活动中已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。',)