第二章-国际商事合同法(标注重点)

('第二章国际商事合同法第一节概述一、定义合同是指“设立做或不做某一特定事情义务的协议”（black’slawdictionary）特征：1、当事人之间的协议。2、内容是做或不做某一特定事情。3、在当事人之间设定了义务。国际商事合同：“国际性”、“商事”、“合同”二、国际商事合同法的渊源：1、《国际商事合同通则》（国际统一私法协会制订）2、适用于特定种类合同的国际法规范，如《国际货物销售合同公约》，“2000贸易术语通则”3、各国国内合同法：（《法国民法典》第三卷、《德国民法典》第二编、英美法国家的判例法、适用于特定合同的成文法，如英国《海上保险法》）中国《合同法》三、国际商事合同法的基本原则1、当事人意思自治原则（partyautonomy）2、诚实信用原则（goodfaith）3、公平原则4、不得违反强制性规范或公序良俗原则1、当事人意思自治原则当事人意思自治，即契约自由，包括：（1）是否订立合同以及和谁订立合同的自由。(2)决定合同内容自由。(3)变更和解除合同的自由。(4)决定法律适用的自由：可选择国内法、国际惯例和国际公约。(5)选择争议解决方式的自由：调解，仲裁或是诉讼。2、诚实信用（goodfaith）原则诚实信用，诚实守信，善意订立、变更或履行合同。诚实信用原则体现在交易各环节：订立合同前；履行合同过程中；合同关系终止后。3、不得违反强制性法律规范或公序良俗原则（1）法律规范分为任意性规范和强制性规范：任意性规范是指当事人可以协议排除的规范；强制性规范是指当事人不能通过协议排除的规范。（2）“公序良俗”，包括公共秩序与善良风俗。含义具有弹性。一般应包括国家安全、一般的社会道德观念，善良风俗等等。我国法律则使用“社会公共利益”一词。第二节国际商事合同的成立一、当事人意思表示一致要约/承诺（一）要约1、要约的定义：一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所做的意思表示。三个条件：（1）向一个或一个以上的特定的人发出。（2）内容明确。（3）内容肯定（要约人须有当其要约一旦被接受时受约束的意思）。反例：“byourconfirmation”以我方确认为准要约邀请与要约不同：要约邀请，是指希望他人向自己发出要约而作出的意思表示。比如一般的报价单、拍卖公告、招股说明书以及一般的商业广告。案例：A建筑公司公司向B公司电报称：我公司急需建筑用河沙200吨，如果贵厂有河沙，请于见电报两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往检验货物并购买。B公司联系火车，运送河沙到A公司地点。这时，得知由于该建筑公司刚和其他方签定合同，已经不需要河沙。发生纠纷~~~问题：A公司的电报是否要约？（要约邀请？要约？）2、要约的生效要约生效时间：到达受约人。要约对要约人和受约人的效力：（1）一经生效，要约人即受约束，不得随意撤销（撤销受到限制）；（2）而受约人取得承诺（接受）的权利。要约效力的有效期间（1）口头要约：A、如有约定期限，按约定期限；B、如没有约定，即时（2）书面要约：A、如有约定期限，按照约定；B、如没有约定，合理期间3、要约撤回与要约撤销：撤回是生效以前收回；撤销是生效以后收回（1）要约撤回：一项要约，只要撤回通知能在要约送达受约人之前或与其同时送达受约人即可（2）要约撤销（以下是我国的法律和国际合同通则的规定，借鉴了两大法系）要约撤销：受约人进行承诺以前，要约可以撤销（撤销通知须在作出承诺前送达受约人）。要约撤销例外：A.载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销。B.受约人有理由信赖该项要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备。要约撤销制度比较：A、大陆法：要约在其有效期内不可撤销。B、英美法：只要受约人尚未接受要约，要约人可以随时撤销要约。例外：有对价支持的要约；受约人有合理理由信赖要约不可撤销并采取了某种实质性的行为或不行为。4、要约的失效：（1）因受约人拒绝：直接明确的表明或反要约（2）因要约人的撤销（3）承诺期限届满，受约人未承诺（二）承诺1、承诺的定义：承诺是要约人对要约表示无条件接受的意思表示。承诺的条件：A、承诺要由受约人作出B、承诺必须通知要约人C、与要约的条件保持一致。【例外：《美国统一商法典》和中国合同法以及国际商事合同通则规定：对于受约人的非实质性变更，只要要约人没有及时做相反的表示仍可以构成一项有效承诺。中国合同法以下事项的变更为实质性变更：关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法。】D、承诺应在要约的有效期内作出。承诺的方式：A、通知（明示方式）B、其他行为（交易习惯表明或要约表明可以通过某种行为承诺之情况下）案例：A公司向B公司发函表示有化工原料XX吨，价格XX元，如有意购买，可派人前来看货，并在5天内供货。B公司派张三来洽谈，看货后表示价格的问题需要回去商量，如果决定购买，5天内带款提货，如果5天内未做表示，A公司可以另卖他人。A公司给予认可。3天后，A公司把货物卖给了C公司。当第四天A公司派人带款来提货，已经无货可领。于是，发生纠纷！！！试分析A公司和B公司的合同订立。2、承诺生效的时间：中国、多数大陆法国家、以及国际商事合同通则：采纳到达生效原则。在该立法模式下，承诺生效之前可以撤回承诺。（不过，以行为表示承诺的，生效时间为行为作出时间）承诺是否可以被撤销？不能，承诺生效后，合同成立。英美法国家：原则上承诺脱离受约人时生效，即邮箱规则，一般不存在撤回承诺问题。（另外两种情况：要约中明示或默示承诺方式的，受要约人采用该方式时生效；面对面或其他类型要约，承诺到达生效）二、当事人订立合同的能力（一）当事人订立合同的能力包括两个方面：订立合同的权利能力与行为能力（教材第43页）（二）企业订立合同的能力：特别行业的立法规制。比如，我国对外贸经营权的规定；比如，从事融资租赁、信托业务资质的规定，影响企业订立融资租赁合同、信托合同的能力。（三）自然人订立合同能力1、未成年人、有精神缺陷的人、禁治产人无亲自订立国际商事合同的能力。禁治产人：德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人：1.因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。2.因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。3.因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫困之虞者，或危及他人安全者。2、我国对自然人订立合同能力的规定我国合同四十七条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”3、依据我国外资法，我国自然人不能订立外商合资、合作经营合同。三、对价对价的作用：使允诺（promise）对允诺人产生约束力，如无对价，受诺人无权要求允诺人履行允诺。大陆法国家中只有法国有相似的制度“约因”。我国也没有对价制度，但赠与合同、借用合同中存在相似的法理。（一）对价的定义和种类对价是换取某一允诺（promise）而付出的具有法律价值的代价。对价可以是另外一个允诺，其他行为或不行为，提供利益或蒙受损害。举例：甲承诺按某价格向乙出售货物，乙承诺依据该价格收取货物并支付货款。甲的允诺构成乙方允诺的对价，乙方的允诺构成甲方的对价。分类：1、待履行的对价（excecutoryconsideration）：发生在允诺后尚未履行的对价。（教材P45）比如，甲同意以某价格向乙方出售货物，乙同意依该价格收取货物支付货款。这两个允诺互为对价，也都是待履行的对价。2、已履行的对价(executedconsideration)：发生在允诺后但已经履行的对价。（教材P45）比如，甲同意依特定价格向乙买入货物，乙收到这个意思表示后直接发货，发货的行为就是已履行的对价。3、过去的对价（Pastconsideration）：发生在允诺前的行为或不行为。过去的对价不是对价。举例：教材P45第2段；案例：“韦布诉麦克戈文案”：原告为救助雇主而受了重伤，雇主为报答同意支付原告以后的生活费。后雇主死亡，继承人拒绝支付生活费，原告提起诉讼。结论：过去的对价（二）对价的基本要求：对价是“充分的”或“完好的”1、对价必须发生在允诺作出的同时或之后（过去的对价不是对价）2、对价与允诺互为交易的对象：允诺人为获得对价而允诺，受诺人为了得到允诺人的允诺而提供对价。案例：某人遗失手表，刊登了悬赏广告，表示愿意奖励送还者100美元。如果某人拾到，并返还，但事先并没有看到广告，他的行为不构成失主允诺的对价。3、对价的价值不必与允诺的价值相称——“一粒胡椒子也可以作为对价”案例：他的农场换取买方1美元，1美元能否构成卖方允诺的对价？可以，名义上的对价，意在允诺的约束力。（三）对价制度在适用上的限制如果没有对价的允诺一概不受约束，常常产生不公平的结果，因此存在例外。例外1、蜡封文书：果一项允诺写在一封蜡封文书之上，即使该允诺是无报偿的，也可强制执行。蜡封文书表明当事人郑重其事地接受合同中的条件。早期，蜡封指依特定方式将文件用火漆加封。现在，通常只须在文件上加上“seal”或“L.S.”标记。案例A：1898年“里奇兹v.斯科森案”原告的祖父对原告说，“你不用再工作了，让我来抚养你。”然后给对方一个Note,上面写道：“我同意付给里奇兹每年2000美元，外加6%的利息。”原告辞去了原来图书馆的工作。祖父没有实践其允诺，在其死后，原告起诉祖父的遗产管理人。例外2、允诺禁反言：对方当事人对允诺产生信赖（reliance）案例B：高树案（允诺禁止反言）原告于1937年将伦敦的一套公寓楼出租给被告,租期为99年,从1937年9月起算,租金为每年2500镑。由于第一次世界大战爆发,很多人离开伦敦,因此租住公寓的人很少,被告无力支付房租,所以双方于1940年11月协商同意,将租金减半征收,但当时没有说明期限。到1945战争结束时公寓又重新客满,于是原告写信给被告,要求被告支付全额租金。被告主张,1940年的协议应该持续到整个租赁协议期满。（1）原告的允诺是否受约束？（2）允诺受约束的期限的问题？丹宁法官(Denning)作出判决：租金半价的允诺适用的期间一直持续到1945年初,此后就必须支付全额租金。美国《第二次合同法重述》“允诺禁止反言”规定——第90条：（1）受允诺人对允诺产了了实际的信赖并采取了行为（或不行为），（2）允诺人有理由预见到受诺人会对其允诺产生信赖，当执行这一允诺才能避免不公正的时候，该允诺有约束力。第三节当事人意思表示的真实性一、误解（一）定义：依据《通则》是指合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确假定。（教材P46）。解可以导致合同无效或可撤销毁，但这种误解必须是本质性的。我国合同法规定重大误解的合同是可撤销的。（二）大陆法国家：误解的对象范围规定的不一致。如法国法、意大利法（教材P47）（三）普通法国家：区分共同误解和单方误解1、共同误解，而且从事实角度看都情有可原，任何一方都可以解除合同。比如，A和B订立了一辆轿车买卖，而订立合同过程中这辆车被盗。2、单方误解（1）单方误解，一般不能导致合同的无效或可撤销。9500英镑与5900英镑（教材p47)GreatPeacev.Tsavliris（教材p47)（2）例外：存在单方误解的情况下，如果对方当事人知道或应当知道该方当事人发生了误解，误解方可以撤销合同。比如，网上电脑销售价格争议案（将电脑价格“16000元”标示为“1600元”）二、欺诈定义：为引诱对方当事人订立合同，对事实所作的虚假陈述或隐瞒事实真相的行为。包括欺诈性陈述；沉默性欺诈。（一）欺诈性陈述的构成条件大陆法与英美法没有根本不同大陆法：欺诈与订立合同有因果关系，受欺诈当事人，可以宣告合同无效；受欺诈的当事人要求赔偿的，必须证明其损害的发生。英美法：欺诈与订立合同有因果关系；陈述方存在过错并导致当事人损失；受欺诈的当事人信赖该陈述符合情理（案例-教材P49）。（二）沉默性欺诈的构成条件：法律或合同规定有说明义务的当事人沉默、隐瞒事实真相。比如，投保人签订保险合同时无视保险公司的要求，隐瞒影响保险公司利益的重大事实。股份有限公司发行股票时对本公司的某些财务状况隐瞒。三、胁迫胁迫：以非法胁迫的方法使对方当事人产生恐惧而被迫鉴定合同的行为。案例：教材P50相当于我国合同法中的“胁迫”+“乘人之危”。四、不当影响：英美法的不当影响是指当事人一方利用自己与另一方之间的特殊关系，通过不适当地说服另一方接受不公平的交易条件。第四节合同的内容与形式一、合同的内容（一）合同的内容构成：包括明示条款和默示条款。有三种默示条款：1、当事人之间的交易习惯：交易习惯与明示条款相冲突时，以明示条款为准举例：供应商Ａ已多次接受用户Ｂ在交货后两周内对货物的数量或质量问题提出的索赔要求。当Ｂ在又一次交货刚过两周发出一份货物瑕疵通知时，Ａ不能以通知太晚为由加以拒绝。因为这种“两周”的通知在Ａ和Ｂ之间已构成习惯做法，Ａ照样要受其约束。案例：机器型号纠纷案公司A与机电公司B有长期合作关系，A生产过程中所需要的机电设备均由机电公司B供应，双方未产生过纠纷。2000年双方又订立了机电设备买卖合同，合同约定B公司向A公司供应xx台电机，任何一方违约承担违约金10万元。B公司因货源突然出现问题，无法供货。为了逃避责任，考虑到合同中未约定设备型号是G型还是H型（注：根据价格和双方过去的所有交易，应为H型），于是将仓库中的G型用来履行合同。A公司提出异议，要求B公司承担违约责任。结论：合同中虽未约定机器型号，但双方的交易习惯（长久以来一直交易H型）构成合同中的默示条款。2、法定的默示条款（1）强制性的默示条款，即强制性法律规则，比如合同法第53条第2款：合同中关于因故意或过失造成对方财产损失的免责条款无效。（2）任意性默示条款：比如，我国合同法第52条第2款规定“价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”3、商事惯例（《通则》的规定）：《通则》第1条第9款：在特定的有关贸易中的合同当事人，应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束，除非该惯例的适用为不合理。（二）合同内容的合法性（比照第一节“基本原则”）合同内容违法，导致合同无效或不能强制执行。1、合同内容违反法律的强制性规定（教材P52）2、合同内容违反善良风俗3、内容违反公共政策：公共政策与公共秩序含义相同，分别是英美法和大陆法的表述形式，我国的表述“社会公共利益”相当于“公共秩序+善良风俗”二、合同的形式：口头合同与书面合同',)