国际商务合同法律指南

('希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！第二章国际商事合同法第一节概述一、合同概念合同是当事人之间意思表示一致而形成的、在内容上设定当事人之间权利义务的协议。在合同概念上，大陆法系强调合同是当事人之间的合意，英美法系强调合同是一方当事人对另一方承诺。合同有以下三项特征：1、合同是两个或多个人之间意思表示一致的协议，区别于单方行为。2、合同的内容由当事人约定，可以是做某事（积极行为），也可以是不做某事（消极行为）。3、合同在当事人之间设定了义务，对当事人有法律约束力。国际商事合同就是在国际商事活动中缔结的合同，是国际商事活动的法律形式。二、调整国际商事合同关系的法律规范（一）国际法规范在国际公约方面，目前还不存在一般性的、适用于各种商事领域的国际商事合同公约，只是在商事活动的个别领域（发展历史较长的领域如：货物买卖、运输、代理等）有了一些公约。其中，最重要的是《联合国国际货物销售合同公约》。在国际惯例方面，已经有了一个一般性的规则，就是国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》，现在越来越受到重视。有关合同方面的国际惯例，更重要的是一些具体领域的惯例，如由国际商会制定的有关货物买卖和结算支付方面的惯例，具有普遍影响，前者最著名的是《国际贸易术语解释通则》。（二）国内法规范由于法系的不同，处理涉外商事关系的合同立法在不同国家表现出不同形式：在大陆法系国家，注重法典化，有关合同的法律一般包含在民法典中，如法国民法典、德国民法典。在英美法系国家，判例仍然是合同法的主要表现形式，但也有一些有关合同的单行立法，如英国的《货物买卖法》，美国的《统一商法典》（是示范法，供各州自愿采用），《合同法重述》（是学术性的判例汇编）。我国原有三部合同法：《经济合同法》，《涉外经济合同法》，《技术合同法》，98年制定了统一合同法，也适用于涉外商事合同关系。三、国际商事合同的基本原则综观《国际商事合同通则》和各国合同立法，有一些共通的原则：1、当事人意思自治原则是指合同的内容在不违法的前提下应由当事人自由约定，反之，只要当事人的约定没有违反法律的强制规定，就是有效的，受到法律的保护。2、诚实信用和公平原则诚实信用是指合同当事人应本着善意订立合同，不能采用欺诈、胁迫手段订立合同。公平是指当事人在合同中的权利、义务应大致平衡。1/191希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！诚实信用和公平原则的内涵都很抽象，需要通过具体的立法和判例来判断。3、恪守合法合同原则是指合法合同对当事人具有法律约束力，违反合同应承担违约责任。4、遵守强行法原则是对合同自治原则的限制，指合同约定不能违反法律的强制性规定，违反的无效。如约定工伤自负。第二节国际商事合同的成立合同的成立是指合同从无到有产生的过程和结果。由于合同是双方或多方的协议，合同的成立就是合同当事人的意思表示达成一致的过程和结果。各国立法和《通则》都把合同成立过程在法律上分解为要约、承诺两个阶段。一、要约1、要约的定义和构成条件要约是合同一方向另一方发出的订立合同的意思表示。要约是一项交易建议，要约一旦被对方接受（承诺），合同就成立了。也就是说，要约对要约人是有约束力的。除了要约，现实中还有这样一种交易建议，它只是意向性，发出这种交易建议的人并不想受其约束，如广告，或者只是要求对方要约，这样的交易建议都叫要约邀请，要约邀请没有法律约束力。显然，区分一项交易建议是否属于要约很重要，如开发商在房产广告中的内容是否要兑现。通则规定，“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时将受其约束的意旨，即构成要约。”因此，一项交易建议构成要约应具备以下两个条件：1）要约的内容必须明确，必须包含足以订立合同的主要条款。一项交易建议如果太空洞，缺乏明确性，对方即使接受，这样的交易也无法履行。但是，交易建议的内容是不是越详细越好呢？也不是，如果一项交易建议因为缺少一项无关紧要的条件，而被认为不构成要约，对方接受了合同也不成立，显然不利于商事交易的简便易行。所以，通则和多数国家立法只是规定要约必须明确这样一个抽象标准，并没有规定要约应具备那些主要条款。判断一项交易建议的内容是否明确，是否构成要约要结合案件具体情况进行。建筑承包案例P63《联合国国际货物销售合同公约》规定，“一个建议如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”2）要约必须是肯定的，即要约人必须有愿意接受要约约束的意思表示。一项交易建议如果包含“这是一项确定的要约”“我方保证供货”“我方绝不悔约”等信息，就是肯定的，反之，如果交易建议中使用“仅供参考”“以我方最后确认为准”“我方有意”等字眼，就认为是不肯定的。“香烟丸”案例。根据多数国家的立法规定，一般商业广告、寄送的价目表、样品陈列等不2/192希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！是要约，而是要约邀请，但悬赏广告属于要约。3/193希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！P61战斗机奖品案例。2、要约的生效时间大多数国家法律规定，要约于到达受要约人时生效。这一项规则对要约人和受要约人的权利、义务有两方面的影响：一是要约传递的风险由要约人承受。要约延迟到达案例P64二是在要约送达受要约人（生效）以前，要约人可以更快捷的方式撤回要约。3、要约的约束力要约的约束力是针对要约人而言的，是指要约人不能单方面变更要约。对要约的约束力可以有两种制度设计，一种是要约到达受要约人生效以后，就对要约人产生约束力，要约人不能单方面变更要约；第二种是要约在被受要约人承诺后产生约束力。大陆法系采用第一种规则，也就是在要约生效以后，要约人不能撤销要约。英美法系采用第二种规则，也就是在受要约人接受要约之前，要约人可以撤消要约。《通则》调和了两大法系在这方面的差别，规定：要约在被受要约人承诺之前，原则上可以撤消要约，只要撤消通知在受要约人发出承诺通知以前到达受要约人。但有两种要约不得撤消：一是规定了有效期限或者以其他方式表明要约是不可撤消的；二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，而且已经本着这一信赖行事。（投标案例，中国合同法表述为已经为履行合同做了准备工作。）4、要约的失效要约在以下情况下失效：1）要约被受要约人拒绝（明示拒绝）；2）要约超过有效期限（默示拒绝）；3）要约被有效撤回或撤消；4）受要约人提出反要约。二、承诺1、承诺的定义和构成条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同就成立了。承诺是交易答复，但并不是所有的交易答复都构成承诺，一项交易答复构成承诺应具备以下条件：1）承诺必须由受要约人或其代理人作出，其他人无权承诺。2）承诺必须在要约有效期内作出。大多数国家和通则规定，要约的有效期按以下规则确定：一要约规定了有效期的，即为该期限；二要约没有规定有效期的，承诺应在合理期间内作出并到达要约人，至于何谓合理期间，应根据具体情况确定；（如要约的传递方式）三、口头要约应即时承诺，除非当事人另有约定。超过有效期限的承诺即为逾期承诺，逾期承诺原则上不是有效承诺而是一项新的要约。但有的逾期承诺之所以迟到，并非受要约人的原因，如传递延误，为平衡当事人的利益，通则规定，对于非受要约人原因的逾期承诺，为有效承诺，除非要约人及时表示反对。3/193希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！3）承诺必须是无条件地接受要约，即承诺的内容与要约的内容一致。否则构成新要约或反要约。付款条件案例P66但我们可以设想，如果要求承诺的内容事无巨细与要约完全一致（在早期英美法中叫镜像原则），对要约条件的一个哪怕无关紧要的修改或添加都认为不是承诺，因而不成立合同，显然于交易的简便易行不利。为此，许多国家和通则、公约都对这一规则作出了变通规定。通则和公约将承诺对要约的变更分成实质性变更和非实质性变更两类，承诺对要约的实质性变更的构成新要约，非实质性变更的则原则上构成承诺，除非要约人及时表示反对，合同的内容以承诺的条件为准。至于何谓实质性变更，公约规定，有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、违约赔偿责任范围和解决争议办法等条件的添加或变更，均视为实质性变更。通则没有明确列举实质性变更的事项，更加灵活。4）承诺必须以声明或作出行为的方式表示。通则和公约都规定，承诺可以有两种方式：一是声明即通知要约人；二是按照要约要求或者交易习惯，受要约人作出某种行为也认为构成承诺，如按要约要求直接发货、付款。沉默本身一般不构成承诺。2、承诺的生效时间承诺的生效时间就是合同的成立时间，所以关系重大。大陆法系国家的合同法大都规定承诺在承诺通知到达要约人时生效，即采取到达主义。对于以行为承诺的情形，则于作出行为时承诺生效。英美法系则正相反，规定承诺通知发出时承诺生效，此即发信主义（邮箱规则）。通则和公约都采用了大陆法系的到达主义，即承诺在承诺通知到达要约人时生效，合同同时成立。4/194希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！第三节合同的效力合同的成立也合同的生效是不同的概念。合同的成立是指合同从无到有的产生，合同的效力是指已经成立的合同是否符合法律规定的合同有效条件，是否得到法律的承认和有无法律约束力。（事实判断和价值判断）合同成立与合同生效的关系：1、依法成立的合同自成立时生效；（反之，违法的合同即使成立也不生效）2、法律规定必须履行特殊手续的合同，在履行了特殊手续后生效（如合资合同）；3、当事人可以对合同的效力附条件；4、当事人可以对合同的效力附期限。各国合同立法和通则对合同生效规定的条件一般包括以下各项要素：1、当事人具有订立合同的能力；2、当事人意思表示真实；3、合同的内容和形式合法；在英美法中，合同有效还要求具有对价（自学）一、当事人具有订立合同的能力1、自然人的缔约能力一般而言，在各国法律中，缔约能力受到限制的主要是两类人：未成年人和精神有缺陷的人。2、商事组织的缔约能力就国际贸易而言，发达国家一般不对本国的对外贸易实行管制，除少数领域（如敏感技术）需要取得特别许可以外，可以自由订立国际商事合同。发展中国家则一般对本国的国际贸易实行管制，如我国长期实行外贸经营权制度。所谓外贸经营权制度，就是指只有国家批准的商事组织，才能与外商订立外贸合同。没有外贸经营权的企业需要从事对外贸易，只能通过外贸公司代理进行。随着我国加入WTO，我国对对外贸易的限制将放宽。（32学时以下略）与合同缔约能力有联系的是以下两个问题：3、商事组织负责人的代表能力以商事组织为主体的合同应由该组织的法定代表人或其授权的人订立。问题是，如果代表人超越公司章程规定或董事会授予的权限订立合同，这样的合同是否有效？为了保护相对人的权益，现在两大法系都规定，这样的合同是有效的。我国《合同法》也规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。”4、代理人订立的合同由于国际贸易的复杂性，在很多情形下，当事人是通过代理人订立国际贸易合同的（如保险、运输、结算）。代理人获得授权后订立的合同，对委托人（也称被代理人、本人）有效。如果代理人并无代理权，这包括三种情况：自始至终无代理权、超越代理5/195希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！权、代理权终止后的代理行为，无权代理人订立的合同原则上对委托人无效。6/196希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！为什么说是原则上呢？是因为有一个例外，这个例外叫表见代理制度。举例说明。(P106)表见代理的概念：是指行为人没有代理权，但与本人有一定联系，足以使第三人相信其有代理权并与之订立合同，合同权利、义务应由本人承担的一种法律制度。可见，表见代理是一种无权代理，法律规定对本人有效，这是为了保护第三人的利益，但也有可能损害本人的利益。表见代理的构成要件：1、客观上有使善意第三人相信无权代理人具有代理权的事由；2、第三人善意且无过失；3、无权代理人与第三人的行为符合合同和代理的表面特征。二、当事人意思表示真实意思表示真实，是指当事人的意思表示与其内心意愿相一致。作为合同有效的条件，就各国合同法律和通则来看，一般规定下列几种情形影响合同的效力。（一）误解（或错误）根据通则规定，误解是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。（如为死人投保）。通则和各国法律一般都规定，因误解订立的合同无效或可以被撤消，这里的误解是指对订立合同的影响重大，当事人如没有误解就不会订立这样的合同。大陆法系要求属于本质性的误解（如对标的物的误解），英美法系将要求是共同误解，单方误解一般不能要求撤消，除非对方当事人知道或理应知道发生了误解。共同误解案例P74（二）欺诈欺诈是一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所作的欺诈性陈述或隐瞒事实真相的行为。通则和各国法律规定，因受欺诈订立的合同无效或可以撤消。在发生损害的情况下，受害人还可以要求赔偿。大陆法系和英美法系都要求欺诈性陈述应与签订合同有因果关系，即欺诈性陈述是订立合同的关键因素，如果没有这种欺诈性陈述，当事人就不会与欺诈者订立合同。根据英美法，构成欺诈性陈述还要求受欺诈的当事人信赖该欺诈性陈述在情理之中。（月亮是奶酪）法院一般根据当事人的识别能力作出判断。汽车买卖案例P77沉默一般不构成欺诈。不披露实情构成欺诈，前提是当事人根据法律、合同规定或公平合理标准负有说明义务。（如被保险人对保险标的危险增加告知义务）（二）胁迫胁迫是指以非法威胁的方法使对方当事人产生恐惧而被迫与之订立合同的行为。构成胁迫应具备两个条件：1、胁迫采用的是非法威胁的手段；6/196希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！2、胁迫使用的手段非常紧急、严重，以致受胁迫者无其他合理选择。（起诉-扣押）。通则和多数国家法律规定，因受胁迫订立的合同为无效或可以撤消。（三）不当影响是英美法中特有的制度。所谓不当影响是指一方当事人违背诚信原则，利用对方当事人的某种信赖关系、缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧等，诱使其签定合同的行为。（如律师、医生与当事人，教师与学生之间）受不当影响订立的合同可以要求撤消。三、合同内容和形式的合法性（一）合同内容的合法性各国都将合同内容合法作为合同的有效条件之一，违法的合同无效或不能被要求强制执行。合同内容违法包括以下三种情形：1、合同内容违法法律的强制性规定，如订立以犯罪行为为内容的合同。2、合同内容违法社会善良风俗，主要是指违背道德伦理的合同，如卖淫合同、赌博合同。3、合同内容违反公共政策，如以垄断为目的的合同。（二）合同形式的合法性各国合同立法对合同形式的基本态度和趋势是采取当事人意思自治，即由当事人自由决定合同的形式，只对少数合同规定采用特定的形式，主要是书面、登记过户等，如不动产合同。通则规定，“通则不要求合同必须以书面形式或由书面文件证明。合同可以通过包括证人在内的任何形式证明。“与合同形式相联系的是格式合同问题。所谓格式合同是指一方当事人为了重复使用而预先拟订交易条件，并于缔约时不允许相对人协商的合同。鉴于拟订格式格式合同的一方有可能利用优势地位，制定对相对人不公平的交易条件，各国合同法和通则规定了对格式合同的限制。主要有以下几项限制：1、如果格式合同明显违反公平原则，另一方可以要求解除合同。2、所有进入格式合同的条款应是对方当事人能够合理预见的，否则无效。（电信局收据案例）。3、特别条款优于格式条款。7/197希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！第四节合同的履行和违约救济一、合同履行的基本原则1、全面履行原则：是指当事人应根据合同所约定的标的、数量和质量，在适当的时间和地点，以适当的方式全面履行合同。2、合作履行原则：如果合同一方履行合同义务必须依赖对方当事人合同，对方当事人应尽合作义务。如FOB合同履行交货义务以对方提供船舶为前提。如因己方未提供合作条件，致使对方不能履行其义务的，不但不能要求对方承担违约责任，而且应向对方承担违约责任。有关合同未明确约定条款的履行规则和涉及第三人合同的履行规则略。二、违约形式英国法将违约分为违反条件和违反担保。违反条件是指违反合同的主要条款。违反担保是违反合同的次要条款。美国法将违约分为重大违约和轻微违约。重大违约是指一方违约使对方主要的合同利益得不到满足。轻微违约是指一方违约虽给对方造成损害，但对方仍能取得主要的合同利益。在英美法中，还有一种违约叫预期违约。所谓预期违约是指一方当事人在合同履行其到来之前即明确表示将不履行合同或丧失履行合同的能力。大陆法主要将违约分为不履行、不适当履行和延迟履行。英美法系对违约形式的分类比较深刻。通则将违约分为根本不履行和非根本不履行。所谓根本不履行，是指一方当事人违反合同的结果使另一方当事人遭受严重损害，以至于在实质上剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益。公约将根本不履行称为根本违约。可见，这里的不履行并不是指未履行，而是指程度严重的违约。胶粘剂根本不履行案例P96除根本不履行以外的其他违约称非根本不履行。三、违约的救济违约救济是指合同一方违约，法律对合同权利受损害的另一方的补救措施。从违约方来看，就是对其违约行为依法应承担的违约责任。各国合同法律规定的合同违约救济形式主要有以下几种：1、实际履行我国合同法叫继续履行，是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行合同义务。大陆法系强调实际履行救济，英美法系损害赔偿救济。通则规定违约相对方原则上可以要求实际履行，但下列情况除外：（1）履行在法律上或事实上不可能；（2）履行或相关的执行会带来不合理的负担或费用（油轮例）；（3）有权要求实际履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履8/198希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！行；（4）履行完全属于人身性质；9/199希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！（5）有权要求实际履行的一方当事人在知道或应当知道对方当事人不履行后的一段合理时间内未要求实际履行。2、损害赔偿损害赔偿是指当事人一方因违反合同义务给对方当事人造成损失，依法由违约方赔偿对方损失的救济方法。它是各国法律对违约的主要救济方法。损害赔偿主要指金钱赔偿，德国法则将恢复原状包括在损害赔偿内。损害赔偿的范围：大陆法和英美法基本是一致的，违约方原则上应赔偿因其违约行为给对方造成的所有损失，使得对方能处于合同得到履行同样的经济地位，赔偿应包括违约给对方造成的实际损失和对方可得利益的损失不合格种子例损害赔偿范围有两方面的限制：（1）是英美法中发展起来的可预见性限制。所谓可预见性限制，是指违约方赔偿损失以当事人订立合同时能够预见的损失为限，超出违约方在缔约时能够预见的损失受损害方不能要求赔偿。快递骨髓案例（2）各国合同法和通则对规定，一方违约后，受损害的当事人有义务采取合理措施防止损失的扩大。否则，对受受害方可以避免而听任扩大的损失，该方无权要求赔偿。自来水费案例3、违约金违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先在合同中约定当一方违约时，应向对方支付的金钱。大陆法既可以约定补偿性违约金，也可以约定惩罚性违约金。英美法则认为合同当事人地位平等，不承认惩罚性违约金。各国合同法一般规定，违约金过高或过低，当事人可以请求法院酌情增减。4、禁令在英美法中存在。是指在采取损害赔偿的救济方法不足以弥补受损害人的损失时，由法院发布的禁止当事人从事特定行为的命令。（如禁止在乙剧院演出）4、中止履行（对预期违约的救济）通则采用了英美法中预期违约制度，规定在一方预期违约时，另一方可以分别以下两种情况进行救济：（1）如果当事人一方明显将不履行合同，如以语言或行为表示，则另一方当事人可以解除合同。（2）如果一方当事人有理由相信另一方当事人将不履行合同，如濒临破产，可以中止履行合同，并可要求对方提供履行合同的担保。如果对方未在合理时间内提供担保，中止履行的一方就可以解除合同。如果对方及时提供了担保，中止履行的一方应当恢复履行。5、解除合同这里的解除合同是指单方解除合同。合同一般是有法律约束力的，不得随意解除。解除合同应有条件限制。实际上，前面我们所讲的违约形式的划分就是为了规定解除合同的条件。如在英美法中，一方违反条件的，对方可以解除合同。只是违反担保的，不9/199希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！能解除合同，只能请求损害赔偿。10/1910希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！通则规定，除了前述预期违约两种情形下可以解除合同外，合同一方在对方出现以下两种违约情形时，可以解除合同：（1）另一方违约构成根本不履行；（2）另一方违约虽不构成根本不履行，但在相对方给予的额外期限内仍未履行，如延迟交货。违约相对方行使解除合同的权利，不影响其要求违约方赔偿损失。（胶粘剂例）四、免责事由所谓免责事由是指在法律规定的特殊情况下，违约方可以不承担违约责任。各国法律主要规定有以下免责事由：1、不可抗力不可抗力是指当事人在缔结合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力分为两类，一类是异常的自然现象，如地震、海啸、台风、洪水等，另一类是异常的社会事件，如战争、罢工、政府管制等。发生不可抗力的一方，因不可抗力违约的，根据不可抗力的影响，可以免除相应的违约责任。但应及时通知对方以减轻损失，并在合理时间内提供证明。2、情势变更情势变更是指合同成立后，作为合同关系基础的客观情况，由于不可归责与当事人的原因，发生了非当事人所能预料得到的变化，如仍坚持原来合同的法律效力，将会产生显失公平的后果，有悖与诚实信用原则，因此允许将合同变更或解除的制度。（如球员禁赛后的转会合同）情势变更与不可抗力不同，不可抗力发生后，合同已经不能履行，情势变更则仍可以履行。不可抗力产生免责后果，情势变更的后果是遭受不利影响的人有权要求重新谈判合同或解除合同。情势变更在通则中叫做艰难情势。不可抗力和情势变更是大陆法中的制度。3、合同落空英美法中的制度。是指在合同成立后，非由于当事人自身的过失，而是因某种以外事件致使当事人在缔约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况下，对于尚未履行的合同义务，当事人可以免除履行的责任。（阳台租赁案例）4、履行抗辩权所谓抗辩权是对抗他人履行要求的合法权利，行使抗辩权不是违约，当然不应承担违约责任。大陆法中规定了三种抗辩权：（1）同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的双务合同的当事人一方在他方没有履行合同前，有拒绝履行合同的抗辩权。所谓双务合同是指合同双方都承担义务的合同，商事合同基本上都是双务合同。（赠予合同是单务合同）10/1910希望对大家有所帮助，多谢您的浏览！（2）后履行抗辩权是指双务合同有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行之前，后履行的一方可以拒绝履行的抗辩权。（3）不安抗辩权所谓不安抗辩权是指双务合同应当先履行义务的当事人，有证据证明对方当事人将不能履行合同义务时，在对方提供适当担保之前，有暂时中止履行合同的权利。不安抗辩权是大陆法中的制度，与英美法中的预期违约制度很相似，但也有区别：（1）预期违约制度适用于双务合同任何一方当事人，不安抗辩权只能由承担先履行义务一方当事人享有。（2）预期违约有可能一开始就可解除合同，而行使不安抗辩权只是可以暂时中止合同履行。（注：可编辑下载，若有不当之处，请指正，谢谢!）11/1911',)