辨析：民事合同与商事合同的区别

('民事合同与商事合同之辩我国《民法典》选取了民商合一的立法模式，理论与实务中不乏对具体规则适用的商法化不足或商法化过度的担忧。有观点认为，在民商合一的背景下，应尽可能地统一《民法典》的适用，将商事法律规范纳入到民事法律规范的体系当中。也有不少观点认为民商合一只是一种立法选择，仍应以民法思维解决民法问题，商法思维解决商法问题。民法、商法共处一典，是否能以民代商或以商代民辨析民法与商法是否存在正当性？对此，清华大学法学院崔建远教授在《民事合同与商事合同之辩》一文中将目光聚焦于民事合同与商事合同的差异，依次从当事人的认定交易结构的繁简、贯彻合同相对性的程度、对名实相副的要求、对穿透合同关系的态度、商业逻辑的地位、合同关系错位的处理以及对待合同瑕疵的立场这八个方面具体分析了民事合同与商事合同的区别，并明确了探讨此种差异的目的与意义。一、认定当事人宽严有别1（一）主体的种类民法典确立的民事主体仅有自然人、法人和非法人组织三类。而商事主体则较为丰富，如个体工商户、农村承包经营户、分公司等均为商事主体。甚至在债券、信托等领域，某“信托计划产品”、某“证券投资基金”都被当成商事主体。那么它们是不是交易主体？若是，该如何认定其权利义务等问题？结合现有的判决与学说，应区分领域和阶段而下结论：在诸如某“信托计划产品”、某“证券投资基金”之类的投资者生成和运行阶段，贯彻商法的理念，宽松地认定其法律效力；在最终确定权利义务乃至责任归属时，基本上适用民法关于主体及其权利义务乃至责任的规则。就主体要求的宽严方面，民法虽不承认无行为能力之人亲自缔结合同的效力，但允许无行为能力之人的代理人代为缔约；而商法则在一些情形下完全排除“无能力人”从事某些特定活动。法人分支机构，在得到法人书面授权后，可以自己的名义签订合同。在这方面，法人分支机构代理法人订立合同的代理说为通说。法人分支机构拥有的代理权所需要的书面授权可表现为法律法规、法人章程、董事会决议或股2东会决议以及授权委托书。在法人分支机构以自己名义订立合同的领域，银行的分行、支行以自己名义订立的合同若系储蓄合同、借款合同或出具独立保函，则无需董事会决议、股东会决议、法人或法定代表人出具授权委托书，合同就发生法律效力；但是，若作为出质人、抵押人、普通的保证人，则应适用《担保制度解释》第11条规定。（二）当事人的同一性、一致性民事合同强调当事人的同一性、一致性。但在较为复杂的交易安排中则有所不同，例如在实质关系及利益归属上主体是公司甲，全部的法律文件未必都以公司甲的名义签署。处理此类纠纷，若有充分证据证明以他人名义签署的合同在实质上都是公司甲作当事人，就不应简单地按照合同文本上的签署人来认定主体。公司甲不以其名义签署全部文件，可能涉及信息披露、纳税、行政审批、风险规避等多种因素。二、交易结构繁简不一民事合同普遍采取双方当事人之间的单一法律结构。3商事合同的法律结构则具有复杂性。商事关系常由系列合同、单方允诺连接而成。如此，解释合同或其条款应放眼全部内容。而民事合同则鲜有由系列协议组合而成的，大多是某合同孤立地存续，采用合同的整体解释即可。债券、理财产品的发行、承销和购买的法律构成，不宜简单地套用民法典来认定。若当事人明确承销商就是发行人的代理人，那么购买者请求发行人承受法律后果，即适用民法典设置的代理规则。但若合同没有言及承销商的法律地位，则应综合案涉的全部文件，权衡各方的利益关系，确定发行人、承销商的责任。三、贯彻合同相对性的程度存在差异合同的相对性，在民事合同领域贯彻得较为彻底，而在商事合同领域则突破得多些。这主要是因为商法关注便捷、降低成本和交易习惯等因素使然。在商事合同领域，突破合同相对性的情形主要包括：第一，股权转让合同中还约定转让目标公司的资产的，该资产转让条款的效力不因欠缺处分权而受影响，且目标公司的资产物权也可由受4让人因股权转让合同的实际履行而取得；反之亦然。第二保理合同经由《民法典》第763条但书，也突破了相对性。第三，在金融机构作为出借人的场合，按照《担保制度解释》第16条第1款的规定，借款合同具有约束担保人的效力，亦突破了合同的相对性。四、对“名”“实”相副的要求不同民事合同要求名实相副，否则可构成重大误解，甚至构成虚假的意思表示。反观商事合同具有营利性，追求交易安全和效率，加之有时商事合同本身就是商业秘密，故难探求出当事人的真意。法律容忍某些商事合同名实不副。这是因为这些合同不是单纯的借款合同或民间借贷合同，而是涉及若干合同，甚至体现着交易主体的智慧，此时仅依借款合同或民间借贷合同处理，有将问题简单化之嫌。在“名”“实”的问题上，应正视隐匿行为的存在和效力。对于名实不副的案件，应按照实质的法律关系予以处理。但须注意，不得将“名为……实为……”的认识和模式泛化。五、对“穿透”层层合同关系的态度不同5商法既强调外观主义，又存在着突破合同相对性的情形。但“穿透”合同关系毕竟与民商法的原则及机理相违背，应予慎重对待。因此，应以不得“穿透”合同关系为原则，“穿透”合同关系为例外。允许“穿透”合同关系的情形有如下四种：其一，为规避法律及责任而恶意设计层层合同关系及其他关系，不法获利；其二，不“穿透”合同关系，就容忍了违反效力性的强制规定；其三，不“穿透”式地把握和处理合同关系，就会违背公序良俗；其四，不“穿透”合同关系，就难以厘清实际构成的合同关系。应当注意即使“穿透”合同关系，也不得偏离当事人的意思表示，除非其意思表示违反法律、行政法规的强制性规定或背离公序良俗。六、商业逻辑的地位及作用不同商业逻辑是指企业运行并实现其商业目标的内在规律。商业逻辑不是当事人的意思及其表示，只是缔约的基础、背景之一。因此，法律人不可用商业逻辑替代当事人的意思及其表示。民事合同的缔结目的、动机时常不遵从商业逻辑，普通人也可能不熟悉商业逻辑，故不宜在民事合同领域强求商业逻辑发挥作用。在商事合同领域，适用法律时宜适当地考量商业逻辑。特别是在当事人的意思表示不6明确、合同存在漏洞的情况下，可以把商业逻辑作为确定当事人客观意思的根据。须注意，即使运用商业逻辑，也应当通过层层论证得出结论。七、坚守“正位”抑或“错位”处理的“火候”把握在民事合同领域必须坚守法律关系的“正位”，不得把甲乙之间的合同关系当作甲丙之间的合同关系。但在商事合同领域却存在着合同关系错位对待的现象，“承债式股权受让”系这方面的代表性例证。“承债式股权受让”中，股权转让款在实际上等于转让人所得转让款加上受让人为目标公司偿付对外欠债的款项。这就把转让人和受让人之间的股权转让关系与受让人和目标公司之间的代偿关系“合并”了，混同目标公司和转让人在法律关系中的当事人地位。不过此种处理模式在实践中也受到了挑战。八、对于合同瑕疵的立场及态度不同在民事合同领域，在合同因欺诈、胁迫、显失公平而订立的情况下，会严格适用《民法典》的规定，除非有关当事人不行使撤销权。但在商事合同领域，法律却放任某些欺诈、胁迫、显失公平。显失公平作为撤销民事合同的7原因，似无争议，但可否以此为由撤销商事合同则有不同意见。商人之间的合同欠缺《民法典》第151条所谓“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平……”的全部构成要件，故原则上不允许商人援用该条规定撤销合同。合同规避法律，在民法领域中多数情况下会被认定为无效；而商法上容忍规避法律的合同则不乏其例，信托系典型一例。九、总结研讨民事合同与商事合同之间的差异，其目的和意义有三点：第一，在法律适用时须顾及商事合同的特殊性；第二，应不断地分析和甄别各种商事交易；第三，在法律体系的设计上，应对民事合同与商事合同的规则进行区分。民事合同与商事合同的差异主要体现在以下几点：第一，商法发展迅速，但对法律体系的自洽具有破坏性。民法发展保守，但具有稳定性。第二，就合同关系的认可和调整而言，民法强调名实一致；而商法则注重实际效果，在具备相关要件时可“穿透”若干层关系，来确定权利义务。第三，在民事领域当事人倾向于严格依照既有规定进行交8易，在商事领域则常常出现通过安排复杂交易结构以规避法律的情形。第四，民法贯彻理性主义，而商法则时常推行实用主义。9',)