《政府采购质疑和投诉办法》的理解与适用（一）

('《政府采购质疑和投诉办法》的理解与适用（一）作者：陈渊鑫路宜玲来源：《财政监督》2018年第7期《政府采购法》自2003年1月1日起施行以来，我国政府采购领域逐步形成了以政府采购法及其实施条例为统领，以若干部门规章为依托的政府采购法律体系。《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）自2004年颁布施行以来，有效防止和纠正了政府采购不当和违法行为，保护了政府采购当事人的合法权益，取得了良好效果。但随着经济社会的发展以及政府采购制度改革的深入，其已不能够完全适应现行法规及实际监管的需要。为了落实党的十九大报告中关于坚持全面依法治国的要求，优化政府采购监管救济措施，推动政府采购管理从“重审批、轻监管”向“加强事中事后监管”转变，进一步维护供应商合法权益和公平公正的市场秩序，保证市场活力的持续释放，财政部对《政府采购供应商投诉处理办法》进行了修订，修改了规章名称，公布了《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称《办法》），着力构建阳光政府、透明财政。《办法》包括总则、质疑提出与答复、投诉提起、投诉处理、法律责任、附则，共6章45条，自2018年3月1日起施行。与《政府采购供应商投诉处理办法》相比较，《办法》新增14条，删除1条，修订29条。《办法》对规章名称作了修改，增加了“质疑提出与答复”一章，对质疑供应商的资格、质疑函和质疑答复应当包括的内容、质疑的处理期限、处理方式等相关方面进行了规范，并针对实践中采购人、采购代理机构拒收供应商在法定质疑期内发出的质疑函、不依法答复质疑等问题，明确了相应的法律责任。因此，为进一步规范政府采购质疑和投诉行为，保护参加政府采购活动当事人的合法权益，本文结合财政监督检查的实践，对《办法》部分条文予以解读。一、供应商提出质疑和投诉的基本原则法律条文：第三条政府采购供应商（以下简称供应商）提出质疑和投诉应当坚持依法依规、诚实信用原则。法律条文重点内容的解读：本条是关于供应商提出质疑和投诉基本原则的规定。（一）依法依规原则依法依规是法治原则的必然要求。所谓的依法依规原则，是指政府采购供应商提起质疑和投诉不得违反法律的规定。尽管质疑和投诉是《政府采购法》赋予供应商的一项重要权利，但任何权利都不是漫无边际的，权利的行使必须合法。一是供应商在行使权利时要尊重他人的权利。二是供应商在行使权利时，不得损害国家的、社会的和集体的利益。三是供应商要在法律允许的范围内行使权利。四是供应商应当以合法的方式行使权利。（二）诚实信用原则诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。诚实信用原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。对政府采购质疑和投诉而言，诚实信用原则主要包括以下四个方面的内容：一是供应商进行投诉或质疑过程中要诚实，不得弄虚作假，不得欺诈，不得进行不正当竞争；二是供应商进行投诉或质疑过程中应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利；三是供应商进行投诉或质疑过程中应信守诺言，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益；四是在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。二、政府采购质疑答复和投诉处理的基本原则法律条文：第四条政府采购质疑答复和投诉处理应当坚持依法依规、权责对等、公平公正、简便高效原则。法律条文重点内容的解读：本条是关于政府采购质疑答复和投诉处理基本原则的规定。采购人、采购代理机构、财政部门是处理政府采购质疑和投诉的责任主体，其应当按照法治原则的要求进行依法处理。本条结合政府采购的实践，系统总结了处理政府采购质疑和投诉的基本原则。（一）依法依规原则法谚语曰：“法无授权即禁止”。即对行政机关而言法律没有授权的，则其不得从事该法律行为。因此，对政府采购质疑答复和投诉处理而言，所谓的依法依规原则，是采购人、采购代理机构、财政部门应当严格按照法律规定的职责权限，以事实为根据，以法律为准绳，对供应商提出的质疑和投诉行为进行审查。具体而言，合法原则包括三个方面的内容：一是处理质疑和投诉主体合法。本《办法》第五条明确规定：“采购人负责供应商质疑答复。采购人委托采购代理机构采购的，采购代理机构在委托授权范围内作出答复。县级以上各级人民政府财政部门（以下简称财政部门）负责依法处理供应商投诉。”即负责处理政府采购质疑和答复的主体只能是采购人、采购代理机构、财政部门，其他单位无权对政府采购质疑和投诉进行处理。二是处理质疑和投诉的依据合法。采购人、采购代理机构、财政部门处理政府采购质疑和投诉的依据，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的规范性文件。值得注意的是，这些法律依据必须是现行有效的，并与上位法不相互抵触。三是处理质疑和投诉的程序应当合法。为确保法律所规定的程序正义，采购人、采购代理机构、财政部门必须严格遵守《政府采购法》《政府采购法实施条例》《办法》所规定的法定程序，即按照法定的步骤、形式、时限进行处理政府采购的质疑和投诉。（二）权责对等原则所谓权责对等原则也就是权责一致原则，是指在一个组织中的管理者所拥有的权力应当与其所承担的责任相适应的准则。对于处理政府采购的质疑和投诉而言，作为处理政府采购质疑和投诉的法定责任主体，采购人、采购代理机构、财政部门所享有的权利和责任是一致的。本《办法》一方面赋予了采购人、采购代理机构、财政部门处理政府采购质疑和投诉方面的调查权、处罚权，另一方面又规定了处理答复和投诉的法定期限和程序，并明确了违反法定义务的法律责任。（三）公平公正原则公平公正原则是指采购人、采购代理机构、财政部门在处理政府采购质疑和投诉时要做到客观公正，不仅应当审查其合法性，而且应当审查其适当性。即采购人、采购代理机构、财政部门应当在合法性的前提下，尽可能做到合理、充分、无偏私。（四）简便高效原则简便高效，是指采购人、采购代理机构、财政部门在处理政府采购质疑和投诉的程序中应当尽可能为供应商提供必要的便利，从而确保政府采购质疑和投诉制度的目的的实现。在具体实践中，采购人、采购代理机构、财政部门应当在法定范围内为供应商提出质疑和投诉提供便利的条件。三、质疑答复和投诉处理的主体法律条文：第五条采购人负责供应商质疑答复。采购人委托采购代理机构采购的，采购代理机构在委托授权范围内作出答复。县级以上各级人民政府财政部门（以下简称财政部门）负责依法处理供应商投诉。法律条文重点内容的解读：本条是关于质疑答复和投诉处理法定主体的规定。处理政府采购中质疑和答复必须由专门的机构进行负责。本条明确规定，对于供应商的质疑由采购人、采购代理机构负责；对于供应商的投诉由财政部门负责。（一）采购人采购人是政府采购活动中的需方。所谓的采购人，是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。即使用财政性资金采购货物、服务和工程的国家机关、事业单位、团体组织。值得注意的是，采购人不包括集中采购机构。在起草《政府采购法》期间，有学者曾建议，采购人也应当包括集中采购机构。其认为，集中采购机构也是政府设立的一个机构，自身也有采购需求，是政府采购的需方之一，并且集中采购机构虽然是采购代理机构，但其权利与义务与其他采购机构基本相同，对于不同之处，可以通过有关条款加以明确，从而可以维护概念的统一性。采购人对采购的信息掌握比较全面，因此，由其答复供应商的质疑比较适合。（二）采购代理机构《政府采购法实施条例》第十二条明确所称采购代理机构，是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。即采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构两类。其中，集中采购机构是代理集中采购项目的执行机构；集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构。2014年8月31日通过的《政府采购法》已经取消了从事采购代理业务的社会中介机构资格认定的行政许可事项。为了保障从事采购代理业务的社会中介机构的信息发布、专家抽取等业务工作需要，同时便于采购人选择代理机构和政府采购监管部门加强业务监管，2014年9月26日，财政部印发了《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策工作的通知》（财库〔2014〕122号），按照“自愿、免费、一地登记、全国通用”的办法，对取消资格认定后从事采购代理业务的社会中介机构实行网上登记管理。在实践中，采购代理机构与采购人之间是一种委托关系，采购人是委托人，采购代理机构是受托人。根据民法的基本原理，受托人应当在委托人的授权范围内从事委托事务，不得越权。为此，本条明确规定，采购代理机构在委托授权范围内作出答复。（三）财政部门《政府采购法》《政府采购法实施条例》明确处理政府采购投诉的主体为财政部门。值得注意的是，此处的财政部门是指县级以上财政部门，不包括乡镇财政所。四、投诉人撤回投诉的处理法律条文：第三十条财政部门受理投诉后，投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。法律条文重点内容的解读：本条是关于投诉人撤回投诉处理的规定。财政部门受理投诉后，投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序。本条第二款的这一规定主要出于以下考虑：第一，借鉴民事诉讼和行政复议中的原告或行政复议申请人申请撤诉制度，体现了对投诉人行使自身处分权的尊重。《民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”原告申请撤诉，人民法院应当依法进行审查，申请符合条件的，裁定准许撤诉，案件审理终结；申请不符合条件的，裁定驳回申请，案件继续审理。《行政复议法》第二十五条规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。”申请撤回投诉是投诉人对其投诉权利行使处分权的一种自治行为。投诉人是享有投诉权利的主体，它既可以以主张的方式行使权利，也可以以不主张的方式放弃权利。第二，体现了“息诉止纷”的原则。投诉人自愿申请撤回投诉的，财政部门终止投诉处理程序，有利于及时化解矛盾纠纷，实现案结、事了、人和。对本款的理解必须注意两点：一是投诉人撤回投诉必须采用书面形式，如果投诉人口头作出撤回投诉表示的，财政部门应当告知其书面提出，否则不能按撤回投诉处理。二是只要投诉人书面申请撤回投诉，财政部门就应当终止投诉处理程序。这一点与民事诉讼撤诉制度有所不同。根据民事诉讼撤诉制度，对于人民法院已经开庭审理的案件，原告在判决前，可以撤诉，但是原告撤诉是否准许，应当由人民法院裁定。如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，不但不能撤诉，还要承担相应的法律后果。但是，需要说明的是，本款规定并不意味着只要投诉人书面申请撤回投诉，财政部门即使发现采购活动中存在违法违规行为，也只能“睁一只眼闭一只眼”。对于投诉人书面申请撤回投诉的案件，假如财政部门发现采购活动中的确存在违法违规行为，影响或可能影响中标、成交结果的，财政部门首先应当按照本款的规定，终止投诉处理程序。随后，财政部门应当根据《政府采购法》第十三条、第五十九条、第六十五条所赋予的政府采购监督管理职责，对在投诉处理过程中发现的采购活动违法违规行为依法进行查处。五、投诉处理决定书的送达法律条文：第三十四条财政部门应当将投诉处理决定书送达投诉人和与投诉事项有关的当事人，并及时将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。投诉处理决定书的送达，参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定执行。法律条文重点内容的解读：本条是关于投诉处理决定书送达的规定。法律文书只有送达当事人才能发生法律效力。《政府采购法》要求财政部门以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人，但其并没有要求必须进行公告。为扩大行政处罚的警示作用，《政府采购法实施条例》第五十八条第二款明确规定：“财政部门对投诉事项作出的处理决定，应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。”为此，本条进一步重申投诉处理结果应当在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。财政部门在指定媒体上公开投诉处理结果，不仅能“以案说法”扩大政府采购宣传，还能强化社会监督效果，对恶意投诉的供应商能起到较好的震慑作用，为净化政府采购环境、促进社会信用体系建设发挥积极作用。法律文书的送达是特定部门遵循法定的程序和方式进行的职权行为，是法律文书生效的前提，保障当事人的权利行使，并为当事人预设法律后果。根据《民事诉讼法》的规定，送达的方式主要包括以下几种形式：（1）直接送达。直接送达又称交付送达，是指人民法院派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。直接送达是送达方式中最基本的方式，就是说凡是能够直接送达的，就应当直接送达，以防止拖延诉讼，保证诉讼程序的顺利进行。在一般情况下，受送达人是公民的，由该公民直接签收，该公民不在时可交由与其同住的成年家属签收；受送达人是法人的交由其法定代表人或者该法人负责收件的人签收；受送达人是其他组织的交由其主要负责人或者该组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以交由其签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，由代收人签收。（2）留置送达，是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。《民事诉讼法》第86条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”有关基层组织或所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。（3）委托送达，是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。委托送达与直接送达具有同等法律效力。负责审理该民事案件的人民法院称为委托法院，接受送达任务的法院称为受托法院。委托送达应当出具委托函，并附相关的诉讼文书和送达回证。受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。（4）邮寄送达，是指人民法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄给受送达人的方式。实践表明，法院采用邮寄送达通常是受送达人住地离法院路途较远，直接送达有困难时所采用的一种送达方式。邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。（5）转交送达，是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人的送达方式。（6）代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，并以其在送达回证上签收的时间为送达日期。（7）电子送达，是指法院利用传真、电子邮件、移动通信等现代化电子手段进行的送达。根据《民事诉讼法》第87条的规定，采用电子送达方式应依照下列条件和程序进行：一是必须经受送达人同意，法院不得在未经受送达人同意的情况下依照职权采用此送达方式送达。受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。二是电子送达方式只适用于对判决书、裁定书、调解书以外的诉讼文书的送达。三是电子送达的具体手段包括传真、电子邮件、移动通信等及时收悉的能够确认受送达人可以收悉的方式。采用电子送达的，送达日期以传真、电子邮件、移动通信等到达受送达人特定系统的日期为准。《解释》第135条规定，到达受送达人特定系统的日期，为法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。（8）公告送达，是指法院在受送达人下落不明，或者以其他方式无法送达的情况下，发出公告，公告发出后经过一定的时间即视为送达的方式。公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者受送达人有音讯，但行踪不定，没有通讯地址，无法联系，采用其他方式均无法送达。以公告方式送达的，自公告之日起，经过60日，有关诉讼文书或法律文书即视为送达。公告送达的，应在案卷内记明公告的原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。对于政府采购投诉决定书的送达方式，财政部门可以根据具体情况确定。六、投诉人的法律责任法律条文：第三十七条投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。投诉人有下列行为之一的，属于虚假、恶意投诉，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动：（一）捏造事实;（二）提供虚假材料;（三）以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。法律条文重点内容的解读：本条是关于投诉人法律责任的规定。在政府采购实践中，供应商恶意投诉的情形屡见不鲜。如，有的供应商只要自己没有中标、成交就要质疑、投诉；有的供应商因自己中标时被其他供应商质疑、投诉，因而在其他供应商中标时为了“报复”而进行质疑、投诉等。这种现象不仅妨碍了政府采购活动的正常进行，影响了政府采购效率，而且会增加行政监管成本，虚耗财政部门有限的政府采购监管资源。更有甚者，有些供应商通过捏造事实、伪造证明材料等恶意进行投诉，严重扰乱了政府采购秩序，损害了社会诚信。为此，本条对供应商恶意投诉的行为予以规制。（一）12个月内3次投诉查无实据本条第一款规定了供应商12个月内3次投诉查无实据的法律责任。即供应商在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。供应商构成12个月内3次投诉查无实据的行为通常需要具备以下条件：一是时间条件。供应商投诉的时间是12个月内，即超过12个月则不符合本行为的构成要件。二是次数条件。必须在12个月内投诉3次以上。根据办法的有关规定，以上包括本数，即12个月内投诉3次即达到本行为构成的次数要件。三是事实要件。供应商在12个月内所进行的3次以上的投诉都查无实据。即供应商的投诉经查证属实的，则不构成本行为。四是主观要件。本行为不考虑供应商主观方面的过程，即不管供应商是否具有故意或过失，只要其在12个月内3次投诉查无实据即构成本行为，类似于刑法上客观归罪。对于供应商12个月内3次投诉查无实据的行为，本条明确财政部门列入不良行为记录名单。（二）恶意投诉的行为供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取证的材料进行投诉，破坏了政府采购供应商救济制度，损害了政府采购当事人的合法权益，扰乱了正常的政府采购秩序，故应追究其法律责任。1、捏造事实。“捏造事实”，是指无中生有编造，或者歪曲事实，其目的是诋毁、排挤中标、成交供应商，意图使其投诉成立而使相关供应商受到处罚，进而谋取其中标、成交。捏造事实具有明显的主观恶意，在性质上属于“诬告”，必须坚决加以遏制。因此，《办法》规定，投诉人捏造事实进行投诉的，应给予相应行政处罚。2、提供虚假材料。“提供虚假材料”，是指伪造、变造有关材料，从而达到诋毁、排挤中标、成交供应商的目的。伪造即编造，捏造，以假乱真，利用不存在的事物来谋取利益。变造，是指用涂改、挖补等手段来改变证据资料的真实内容、歪曲事实真相的行为。伪造与变造的根本区别在于变造以真实的依据为基础进行加工和修改，而伪造则完全不存在真实的资料。3、以非法手段取得证明材料。“非法手段取得证明材料”，是指采取欺骗、强迫、威胁、利诱等手段取得相关投诉所需的证明材料。合法性是证据材料的基本要求之一。证据的合法性，又称证据的法律性，具体是指审判人员、检察人员、侦察人员和当事人依照法律规定的程序，进行收集、固定、保全和审查认定证据，才具有合法性。通常，证据合法性包括三个方面的要求：一是证据主体合法。证据主体是指形成证据内容的个人或单位，证据主体合法，是指形成证据的主体须符合法律的要求。主体不合法也将导致证据的不合法。对证据主体的法律要求，也是为保障证据的真实性。因此法律根据证据特点，对某些证据的证据主体规定了相应的要求。二是证据形式合法。证据形式的合法性，是指作为证据不仅要求在内容上是真实的，还要求形式上也符合法律规定。三是证据取得方式合法。当事人收集的证据材料能否作为法院认定案件事实的证据，还要看该证据材料的取得方法是否符合法律的规定。法律规定证据取得方法必须合法，是为了保障他人的合法权利不至于因为证据的违法取得而受到侵害。在政府采购实践中，投诉人利用非法手段获取证据进行投诉的，在投诉案件中占有相当比例。最常见的表现形式是，投诉人采用不正当手段从采购人、采购代理机构或评审专家处获取政府采购活动中依法应当保密的有关信息和资料，然后以此为依据进行投诉。例如，投诉人通过非法手段从评审专家处获取有关投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标过程中的其他情况；通过情感联络、利益输送等手段从采购人、采购代理机构处得知其他供应商投标或响应文件中所包含的重要信息甚至商业秘密；利用采购人、采购代理机构对应当保密的有关资料保存不善，投诉人明知属于保密信息，依然进行了浏览、抄录、复制甚至窃取等。投诉人恶意投诉的行为违反了《政府采购法》的禁止性规定，不仅侵害了他人合法权益，败坏了社会风气，还严重破坏了正常政府采购秩序。为了有效遏制恶意投诉，《政府采购法实施条例》第七十三条明确规定：“供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动。”为此，本条进一步重申了恶意投诉的法律责任，即对捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的供应商列入不良行为记录名单，并根据具体情况给予其禁止1至3年内参加政府采购活动的行政处罚。（作者单位：曲阜师范大学法学院、山东省日照市财政局）',)