公司僵局情况下的公司分立案例实务研究

('公司僵局情况下的公司分立案例实务研究沧州衡泰律师事务所律师张东志主题词：公司僵局，分立方案，差价补偿，股权转让，税务[论文摘要]公司分立是程序复杂，涉及法律问题众多，不但涉及《公司法》、《合同法》、《物权法》，还涉及税法。尤其是在公司僵局情况下问题更是如此。本文从公司分立的原因入手，针对公司僵局情况下公司存续分立的流程进行系统探讨，并在此基础上，对异议股东股权收购、公司分立的税负、股东之间的差价补偿等进行了案例分析。公司分立是公司进行资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要战略之一。关于公司分立的种类，按照刘俊海教授在《现代公司法》一书中的观点，可分为三类，一是存续分立和解散分立（新设分立）；二是自愿分立和非自愿分立；三是物的分立与人的分立。其中，被分立公司取得存续公司或新设公司发行的股份的，为“物的分立”。笔者认为，此属被分立公司的对外投资，并非真正意义上的公司分立。因此，这种划分并非妥当。《公司法》将“公司”限定为有限责任公司和股份有限公司两种，而“企业”的外延要广，除了公司外，还包括中外合资企业、中外独资企业、个人独资企业、合伙企业等等。为行文方便本文将“企业分立”与“公司分立”两者混用，但主要是针对公司分立问题进行探讨。问题的提出一、现有公司分立法律规定非常笼统，可操作性不强《公司法》第一百七十六条规定，公司分立，其财产作相应的分割，并应当编制资产负债表及财产清单。至于如何分割，则语焉不详。此外，国家工商行政管理总局《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）第二条第(五)项对公司注册资本做了原则性规定，即：因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。第(六)项则将出资比例、认缴或实缴出资额的设定交由公司股东自主决定。具体操作问题，则留给了股东和公司法律顾问。二、现有典型性、指导性的公司分立案例较少网络上所见，多为上市公司分立案例。但绝大多数都是出于更加突出主营业务的考虑而剥离与主营业务关联度不大的资产，新设企业股权结构与被分立企业相同，且“不发生权益变动”。这可以说是公司分立最为简单的一种方式。说道详尽、权威，则莫过于东北高速公路股份有限公司分立上市。饶是如此，上市报告书中也多次“谦虚地”提到“无先例可循”，让人觉得有摸着石头过河之意。中国证监会有关部门负责人也告诉中国证券报记者，东北高速分立试点不具有可仿效性。另外，这些案例还有一个共同特点：履行信息披露义务，侧重于向我们通报结果。对公司内部的决策程序、财产的具体分割、差价补偿则涉及较少，让人知其然，不知其所以然。三、公司分立是一个非常复杂的问题公司分立分为存续分立和解散分立。采取哪种方式，无疑是优先考虑的问题。此外，还应考虑分立决议的达成、异议股东股权收购、减资、资产评估、业务整合、资产分割、债权债务处理、员工安置、资产交付、股权转让、验资、公司设立，以及公司的解散、清算与注销，等等。加之股东对公司分立的动机各式各样，尤其是在公司僵局或者股东人数众多的情况下，使问题变得更为复杂。另外，税负问题也是评价分立方案好坏的重要指标。公司分立中的资产转让、股权转让都涉及税务问题。处理不好，轻则会影响分立进度，重则会令企业承担难以想象的税务负担就资产转让与股权转让的税负问题，贵州君跃律师事务所李金升律师在“股权转让与资产转让税费承担比较研究——兼论企业并购重组新路经选择”中曾进行过统计，其中，在股权转让中，转让方须缴纳所得税、印花税2项，受让方仅需缴纳印花税1项；在资产转让过程中，转让方须缴纳增值税、土地增值税、营业税、所得税、印花税5项，受让方须缴纳契税印花税2项。对于企业分立而言，一般涉及所得税和印花税2项。对于企业所得税来说，根据财政部国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）又区分一般性税务和特殊性税务进行处理。如果涉及自然人股东，中国个人则需要视同“股息、红利”缴纳个人所得税。外国谚语有云，他人蜜糖，我之毒药。因此，在为公司设计工作方案时，应区分不同企业的情况，采取不同的方式，选择最佳工作方案。当然，实践中并不止上述问题。正是在办案中遇到的这些形形色色的问题，使我决心充分站在公司股东立场的角度，对公司僵局这一最糟糕情况下公司分立所涉及的法律问题、税负问题进行归纳、总结、探讨。为便于理解，笔者通过案例加以阐述。公司分立的原因导致公司分立的原因很多，包括：（1）剥离与主营业务关联度不大的资产而使主营业务更加突出，提升公司核心竞争力；（2）出于合理避税的考虑。如某乳品厂生产乳制品的鲜奶由内设的牧场提供，可抵扣的进项项目为向农民收购的草料及小部分辅助生产用品，但该企业生产的产品则适用17％的增值税税率，全额减除进项后，其增值税税负达10％以上。在这种情况下，就可以考虑将牧场分开独立核算，从而享受免税待遇；（3）公司僵局。在势均力敌的股东之间僵持不下的情况下，拆分公司也是一个可行选择。东北高速分立的动因即在于此；（4）实现资产扩张，降低投资风险。公司将其分公司改组成全资子公司就属于这种情况。以上都属于自愿分立即根据公司董事会和股东会的主观意志而进行，还有一种情况，是根据国家公权力的干预而进行的分立。在我国，政府出于贯彻反垄断法和产业政策的目的，对电信、电力等垄断企业进行强制拆分即属此类。实践中，往往是多种分立原因交织在一起。采取新设分立还是解散分立，是单纯的资产剥离还是资产剥离后再转让股权，需要根据企业的实际情况，有针对性地设计分立方案。但不可否认的一点是公司僵局情况下的分立是最难处理的一种情况。公司分立流程的案例分析假设有A公司，注册资本100万元，有甲、乙、丙三个股东，持股比例分别为50%、40%、10%。甲、乙为法人股东丙为自然人股东，拟存续分立为A、B公司，其中A甲、乙同意分立，丙反对分立。分立的初步设想为：按照业务独立性将A公司划分为两块资产X、Y，X、Y资产拟分别进入B、A公司。两公司注册资本按X、Y资产的评估值比值折算。其中，X资产评估净值为100万元，Y资产评估净值为200万元，即A公司资产评估总值为300万元。公司的分立流程包括：一、A公司董事会拟定分立方案。分立方案内容应包括：（一）确定公司分立基准日：以审计基准日为准。根据《公司法》第一百七十六条规定，公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。按此规定，对公司财务进行审计，并非法定要求。考虑到债权、债务分割以及职工安置，聘请专业人员进行审计，并由其编制资产负债表和财产清单，更为科学、稳妥。当然，在税务方面要求按资产的公允价值即市场价值计算计税基础。因此，尚需对公司资产进行评估。实务中，为确保数据统计口径一致，评估净值日和审计基准日确定为同一日。（二）资产划分方案1.划分原则。一般是按业务划分，结合历史形成原因。2.资产划分方案。将资产打包，按主业资产、货币资金、股权投资加以区分分别进入X、Y资产包。3.负债划分方案。区分应付职工薪酬、应交税费、长期应付款和其他应付款。（二）业务、资产和债务的承继和安排1.业务承继。包括许可、资格、知识产权的承继和变更；合同/协议的承继和变更。2.资产承继。包括动产和流动资金的承继、不动产的承继等。3.债权、债务的承继。债权、债务的承继分为对外和对内两种情况。对外，分立后公司承担连带责任，对内则可以协商处理。《公司法》第一百七十六条规定，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第一百七十七条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。一般认为，与债务人不能达成债务清偿协议不影响公司分立的进行。毕竟，法律已经明确规定了公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。在恶意逃债的情况下，债权人也可以追究公司股东、董事、高管的责任，债权人的利益能够得到有效保护。当然，就公司内部而言，仍然可以约定按份承担债务。在某一方对外承担了债务后，可以根据内部约定向其他分立公司追偿。在东北高速分立上市方案中，作出了如下约定：分立后的龙江交通和吉林高速两者之间，龙江交通对吉林高速承继的合同、协议不享有任何连带权利，也不承担连带义务，吉林高速对龙江交通承继的合同、协议不享有任何连带权利，也不承担连带义务。如果一方因向第三方承担连带责任而导致其遭受损失，另一方应补偿对方因承担连带责任而实际遭受的损失。可作参考。（三）员工安置（四）过渡期安排一般将审计基准日的第二日作为过渡期的起始计算日期，终止日期则具体协商确定，如资产交割完成之日，或完成工商登记之日。东北高速则将分立公司龙江交通和吉林高速完成公司设立的工商登记之日中较晚的日期确定为终止日期。过渡期的安排主要是对过渡期内发生的债权、债务以及资产保全、损益的确定标准加以约定。在此期间，除非正常经营所必须的或者是已经签订生效的合同、协议所规定的义务，原则上不得对资产进行处分，亦不得对外订立有关放弃权利、承担责任的合同或协议。（五）资产交割法律分别对动产、不动产以及股权、债券等规定了不同的交付方式。（六）异议股东股权收购安排对于有限公司，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。至于股权收购后，是注销股份还是转让给其他股东，则并未明确规定。根据民事活动“法不禁止即允许”的原则，交由公司自主决定。在股份有限公司，对股东大会作出的公司分立决议持异议的股东，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在六个月内转让或者注销。因此，在分立方案中应对异议股东的股权收购作出安排，并应在股东（大）会表决时释明。（七）特别事项安排为确保股东会能顺利通过分立决议，应由相关股东出具在股东会上投赞成票的不可撤消承诺。否则，应承担由此给公司、其他股东造成的损失。由于公司分立属股东会特别决议事项，该等股东持股份额应超过公司注册资本2/3。在本例中，甲、乙股东持股份额相加达到总股本的90%，应由其分别出具承诺。二、A公司股东会形成分立决议根据《公司法》，公司分立属于特别决议事项。对有限公司，需代表2/3以上表决权的股东通过；在股份公司，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。三、对公司资产进行评估。评估应针对X、Y资产单独进行。若此前商誉、知识产权等无形资产账面值为0，评估报告亦可不予涉及。四、收购异议股东股权股权的收购方为A公司，异议股东为丙，收购价为异议股东持股比例乘以A公司资产评估净值，即：30万元（300万×10%）。五、A公司将异议股东股权注销（减资程序）或转让给其他股东若通过减资程序注销丙股东所持股份，则甲乙股东持股比例不发生变化。若按持股比例转让，则甲股东持股比例变更为55.56%（50%+10%×5/9），乙股东持股比例为44.44%（40%+10%×4/9）。六、资产交割分立后A、B公司的代表签署《资产交割确认单》为资产移交完成的标志。根据《物权法》随着交割的完成，资产损毁、灭失的风险随之发生转移。七、分立后A、B两公司工商登记。至此，公司分立完成。甲、乙股东在分立后A、B两公司的持股比例不发生变化。这也是一种比较理想、比较简单的方式。较为复杂的方式是股东之间彼此不愿再进行合作。此时则会出现股权转让。八、股权转让对于公司大股东而言，通过协商转让股权取得控股地位（股价以资产评估值确定），以达到对存续公司、新设公司实施控制的目的，自是上策。在东北高速分立上市过程中，黑龙江省高速公路集团公司、吉林省高速公路集团有限公司既是通过签署股权无偿划转协议的方式分别实现对龙江交通和吉林高速的控制。但在公司僵局、大股东互不相让的情况下，由谁来控制存续公司，谁去另立山头，协商不成的情况也是存在的。另外，对一家商誉较好的公司而言，单从公司名称而言，其具有的价值很难量化。商标、专利等知识产权亦然。即使对此类资产进行了评估，但在公司内部人员看来，也会见仁见智。因此，较为公平、合理的办法就是采取竞价方式转让股权。我们不妨假设甲、乙股东采用竞价方式进行股权转让，且X资产由甲购得，竞买价200万元。Y资产由乙购得，竞买价400万元，即A公司资产拍卖总价值为600万元。下面，就以分立后B公司的股权转让为例作一说明。根据分立方案，X资产进入B公司，B公司的注册资本按照所划入的资产评估值的比值划分。X资产在A公司资产评估值中占比为［100/（100+200）］，即1/3。据此，分立后B公司的注册资本确定为33.33万元（100万元×1/3）。乙转让给甲的股权数为14.81万元（33.33万元×44.44%），股权转让总价格应为88.88万元（200×44.44%）。同理，甲相应将其所持分立后A公司股权转让给乙，股权转让总价格为222.24万元。最终，乙应补偿甲股权差价款133.36万元。另外，如上文分析的那样，在股权转让后，股东的持股比例发生了变动，所得税应按一般性税务处理。',)