武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷二审民事判决书

('武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷二审民事判决书【案由】民事侵权责任纠纷其他侵权责任纠纷【审理法院】北京知识产权法院【审理法院】北京知识产权法院【审结日期】2021.09.30【案件字号】(2020)京73民终2905号【审理程序】二审【审理法官】杨洁姜丽娜李迎新【审理法官】杨洁姜丽娜李迎新【文书类型】判决书【当事人】武汉斗鱼网络科技有限公司;北京麒麟童文化传播有限责任公司【当事人】武汉斗鱼网络科技有限公司北京麒麟童文化传播有限责任公司【当事人-公司】武汉斗鱼网络科技有限公司北京麒麟童文化传播有限责任公司【代理律师/律所】朱刘飞北京大成(深圳)律师事务所;黄磊北京大成(深圳)律师事务所;孙海天北京汉德律师事务所【代理律师/律所】朱刘飞北京大成(深圳)律师事务所黄磊北京大成(深圳)律师事务所孙海天北京汉德律师事务所【代理律师】朱刘飞黄磊孙海天【代理律所】北京大成(深圳)律师事务所北京汉德律师事务所【法院级别】专门人民法院【原告】武汉斗鱼网络科技有限公司【被告】北京麒麟童文化传播有限责任公司1/38【本院观点】前述三种被诉侵权视频的形成平台、传播方式及侵权事由均不相同，故本院判断斗鱼公司是否应当对被诉侵权行为承担法律责任时，予以分别论述。网络技术的飞速发展，必然会导致新兴文化传播方式的出现，网络直播平台是网络媒体时代应运而生的产物，网络直播的新兴传播方式必定会带来新的商业利益，带动经济发展和促进产业繁荣。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第十一条规定的直接获利，是指网络服务提供者从侵权人的直接侵权行为中获得的，并非网络服务提供者在直接侵权行为之外，通过实施著作权转让或许可使用等行为获得的经济利益。斗鱼公司提交的证据证明，网络主播在斗鱼平台进行直播活动时，直播视频会。【权责关键词】撤销委托代理原始取得继受取得合同过错第三人反证证明力证据不足证据交换新证据质证证明责任（举证责任）高度盖然性诉讼请求维持原判执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审法院查明的事实予以确认。【本院认为】本院认为，麒麟童公司提交的证据可以形成初步证据，证明网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。斗鱼公司否认上述事实，应当提交证据证明其与阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇的实际收益分成等事实。斗鱼公司未提交相反证据，本院认定网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。主播签约方式是指网络主播与网络直播平台签订劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。在此情况下，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。本案中，网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在斗鱼平台直播过程中，未经许可使用涉案作品的行为，侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。针对在腾讯视频、优酷视频、哔哩哔哩网站、西瓜视频平台的被诉视频，视频中出现“斗鱼”水印的，应当认定该视频形成于斗鱼平台，斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。针对在腾讯视频、优酷视频、哔哩哔哩网站、西瓜视频平台的被诉视频，尽管2/38视频中未出现“斗鱼”水印，鉴于斗鱼公司的签约主播在其他网络平台从事直播活动的概率较低的事实，本院认定上述直播视频形成于斗鱼平台，斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。综上，针对麒麟童公司主张的三种方式的被诉侵权行为，斗鱼公司仅应对第三种方式的侵权行为，承担侵害麒麟童公司著作权的法律责任。一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。三、如果斗鱼公司构成侵权，一审法院关于赔偿数额的认定是否正确如前所述，针对麒麟童公司主张的59次侵权行为，斗鱼公司应当承担法律责任的应为47次。本院综合考虑涉案作品的知名度、网络直播行为的传播范围、侵权时间、网络主播的侵权行为次数等因素，认定一审法院判决赔偿经济损失数额较高，本院酌情确定为29000元。关于合理开支，一审法院根据律师出庭情况及律师费发票等证据，确定合理开支12000元并无不当，本院予以维持。综上，斗鱼公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款、《中华人民共和国著作权法(2010年修正)》第十条第一款第(十七)项、第四十七条第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，本院判决如下：【裁判结果】一、撤销北京互联网法院作出的(2019)京0491民初23408号民事判决；二、改判武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失29000元及律师费支出12000元；三、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司其他上诉请求；四、驳回北京麒麟童文化传播有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费3575元，由北京麒麟童文化传播有限责任公司负担1575元(已交纳)，武汉斗鱼网络科技有限公司负担2000元(于本判决生效之日起七日内交纳)；二审案件受理费1035元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担735元(已交纳)，北京麒麟童文化传播有限责任公司负担300元(于本判决生效之日起七日内交纳)。本判决为终审判决。【更新时间】2022-09-2100:24:18【一审法院查明】三、如果斗鱼公司构成侵权，一审法院关于赔偿数额的认定是否正确【一审法院认为】对于斗鱼公司就第二和第三种途径取证证据的其他反驳意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待3/38证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。可见，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。在此种情况下，如仅因直播视频存储于其他网站，或未明确载明斗鱼公司平台标识，即推翻该证据的证明力，则可能使得取证途径被局限于行为人的自行控制中，不合理地加大了权利人的证明难度。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。就斗鱼公司反驳意见中提及的，存在主播私下在其他平台直播、以及其他人冒用“斗鱼”或主播名号的可能性。斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，而属于主播或第三人违反诚信原则、恶意实施的非正常行为。在此种情况下，应由斗鱼公司就上述反常的使用行为进行举证。但目前为止，斗鱼公司仅提交添加水印技术手段的证据，未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故斗鱼公司关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。综上，麒麟童公司提供的证据对于待证事实的证明已达到高度盖然性的程度，一审法院对上述证据予以采信，并认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。诉讼中，法庭对涉案音乐作品和被控侵权视频进行了抽样比对，双方对二者的一致性不持异议。经询，麒麟童公司明确其诉称的被控侵权行为系指，涉案网络主播通过斗鱼网站直播间表演涉案歌曲的行为，而并非视频存储后继续传播的行为。就涉及的具体权利类型，麒麟童公司主张为表演权和他项权，但同时要求法庭结合本案具体情况综合进行判断。就被控侵权行为性质，麒麟童公司主张为直接侵权，理由为，因斗鱼公司约定对涉案视频享有著作权，权利人应承担其内容侵权的责任，同时要求法庭结合本案具体情况进行全面审查。以上事实，有麒麟童公司提供的可信时间戳认证证书、斗鱼网站个人主页信息网页截图、当事人陈述等在案佐证。(二)斗鱼公司主张仅提供信息存储空间服务的相关事实斗鱼公司提交了其发布4/38的《斗鱼版权保护投诉指引》，其中载明了侵权投诉内容和地址，用以证明斗鱼网站设置有畅通的侵权投诉渠道，载明了权利人通知删除侵权信息的方式。麒麟童公司不认可斗鱼公司为直播技术的网络服务提供者，认为其直接实施了被控侵权行为。麒麟童公司主张，根据已有生效判决，斗鱼公司与主播签订了《斗鱼直播协议》，根据该协议约定，在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有，根据权利义务相一致原则，斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对该成果产生的法律后果承担相应责任。就涉案期间适用的协议版本及具体内容，麒麟童公司主张被控侵权行为实施期间适用的协议内容为，主播为斗鱼公司平台用户提供在线解说视频内容的直播服务，直播方在斗鱼公司平台提供服务期间均应视为协议期内，二者不构成雇佣、劳动、劳务等关系。直播方在斗鱼公司平台提供直播服务期间产生的所有成果(包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等，以下统称“直播方成果”)的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等及相关一切衍生权利)、所有权及相关权益，由斗鱼公司享有。协议期内及协议期满后，斗鱼公司可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益，未经斗鱼公司事先书面同意，直播方不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用(包括但不限于在视频平台、直播平台、游戏网站等其他任何平台发布)及获得任何收益。直播方开展解说直播事项不得含有侵犯他人知识产权的内容或链接。用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据斗鱼公司的结算要求及规则申请结算相应的服务费用。斗鱼公司认可上述协议真实性，但主张上述协议从2019年1月3日进行了修改。与此同时，斗鱼公司主张其在2019年1月3日至2020年1月17日期间适用的协议内容为，除非有相反证明，直播方通过斗鱼平台直播、上传、发布或传输的内容即视为直播方为前述相关内容的版权拥有人。除双方另有约定外，直播方使用斗鱼平台开播、提交、上传或发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表直播方有权且同意授予斗鱼平台一项在全球范围内的、排他的、不可撤销的、免费的授权许可，斗鱼平台有权使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，有权代替直播方追究作品侵权人相关责任，同时，斗鱼平台有权转授权第三方使用前述权利。庭审中，法庭要求斗鱼公司就其商业模式和技术实施过程进行说明。根据斗鱼公司提交的《直播技术原理介绍》，直播技术过程为，主播作为推流端，注册“斗鱼”网站账户后，借助直播工具(斗鱼直播伴侣、第三方开源软件OBS)采集直播的视频、音频等数据，随后分5/38别将采集到的视频、音频转码压缩成可观看、可传输的视频流，通过网络将视频流数据上传至服务器，观众端通过服务器下载实时生成的视频流数据，进行解码后观看。(见附件二直播技术原理介绍)以上事实，有麒麟童公司提交的裁判文书，斗鱼公司提交的《斗鱼版权保护投诉指引》网页截图、《网络传播权业务类的收费标准》、两版《斗鱼直播协议》网页截图、《直播技术原理介绍》、当事人陈述等证据在案佐证。三、与损害赔偿数额相关的事实麒麟童公司为证明作品价值及营利损失，提交网页截图显示，涉案歌曲在“儿歌多多”APP中的播放量为2．44亿，在“宝宝巴士儿歌”APP中播放量为1．7亿，在“快手”APP中使用量为1120．8万，在“虾米音乐”APP中播放量为4518．8万，在“网易云音乐”APP中评论数量为14．67万。麒麟童公司另提交《委托代理合同》和律师费发票，用以证明维权费用律师费支出为12000元。斗鱼公司提交《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，以证明音乐作品的使用费行业标准为200元。该截图显示：在互联网上使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每上载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：(1)仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；(2)提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10%支付使用费。麒麟童公司认为音著协的《网络传播权业务类的收费标准》与本案无关。庭审中，关于经济损失赔偿数额，麒麟童公司主张，斗鱼网站主播对于涉案歌曲的表演次数高达59次，且提供相应证据证明了涉案歌曲的市场价值，故要求法院结合具体案情进行酌定。以上事实，有麒麟童公司提交的涉案歌曲在其他网站的播放量截图，斗鱼公司提交的《网络传播权业务类的收费标准》、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据已查明的事实和双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权；二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯；三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(三)项的规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，涉案歌曲《小跳蛙》符合上述条文关于带词作品的规定，构成音乐作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案中，根据涉案专辑的署名，在斗鱼公司无相反证据的情况下，可以认定《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，享有该歌曲的词曲著作权。6/38根据彭钧和李润签署的两份《著作权转让书》，麒麟童公司继受取得音乐作品《小跳蛙》的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯麒麟童公司主张主播在直播间中演唱涉案歌曲的行为侵犯其表演权和他项权，斗鱼公司对该行为的性质不持异议，但提出其仅为技术服务提供者，不应成为承担责任的主体。处理上述争议，需首先确定被控侵权行为性质，是否侵权及侵犯的著作权权利类型，进而再行确定承担侵权责任的主体。(一)主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权判断著作权侵权需首先明确麒麟童公司享有并主张的权利类型，才能正确判断被控侵权行为是否落入权利人著作权的控制范围。根据麒麟童公司在庭审中的陈述，其主张的侵权行为系主播在直播过程中演唱涉案歌曲等行为，对上述行为具体属于哪种权利类型的控制范围，麒麟童公司主张为表演权和他项权，同时同意法院对权利类型进行综合审查判断，斗鱼公司对此不持异议。通过网络直播表演歌曲，是随着网络技术发展出现的一种新兴商业模式和传播形态，就其性质的认定，目前尚未形成统一意见。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。根据当事人的主张、目前的理论研究和司法实践，主要存在表演权和他项权两种划归意见。有观点认为此种行为落入表演权的控制范围，具体理由为，表演权包括“现场表演”，强调表演行为的公开性和现场性，要求观众和表演者在相同时空中。而在网络空间进行直播的场景下，网络作为一种技术手段，特别是随着5G技术革新，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。“一屏之隔”的直播表演与现场表演因互联网的实时传播而在感觉上变得相近，故此种行为属于公开表演作品的行为，落入表演权的控制范围。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第(九)项的规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，包括“现场表演”和“机械表演”，并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故涉案行为应归入《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围，具体理由如下：第一，从文义解释来看，我国著作权法对表演权定义“用各种手段公开播送作品的表演的权利”中的“公开播送”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播”存在区别。“向公众传播”是指将作品(包括对作品的表演)传送至7/38不在传播发生现场的公众。而我国著作权法表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，即借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，仅包括向现场的公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为。因此，由于网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，故根据立法原意，表演权并不能涵盖网络直播行为。第二，从体系解释来看，表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型，区分各项权利类型的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。因此，表演权所控制的传播范围应与其他几项权利的传播范围不相重合和交叠，以防止各项权利控制范围的混乱。虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。第三，从司法实践来看，考虑直播技术产生后的一系列司法实践，例如，在北京知识产权法院(2017)京73民终840号案件中，法院将网络实时转播置入他项权的范围。又如，在广东省高级人民法院(2018)粤民终137号案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。如果对“公开播送”进行扩张性解释，包含对传播发生地之外的公众传播行为，而将网络定时播放行为、表演以外的其他网络直播行为归入他项权，将使得对于相同技术手段实施的传播行为，仅因是否同时进行了表演而出现不同结果。在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性。综上，一审法院认为，为协调表演权与其他专有权利的关系，表演权应界定为仅控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为。表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利8/38类型划归上保持一致。故此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围。本案中，涉案网络主播在公开直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入麒麟童公司著作权中他项权的控制范围。同时需要指明的是，本案中，麒麟童公司通过受让取得了完整的著作权，因此，即使直播间表演并公开播送行为存在权利类型划归上的纷争，但不论上述行为被划入表演权还是他项权，该区分并不影响被控侵权行为落入麒麟童公司著作权权利范围的结论。加之直播行为属于网络新型传播行为，不应因法律规定滞后于技术的发展，以及存在理论观点的纷争，就放弃对权利人权益进行保护，亦即，权利保护具体路径的分歧不应妨碍麒麟童公司著作权在个案中受到保护。也就是说，即使考虑争议意见，涉案主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，亦落入麒麟童公司著作权的控制范围。(二)斗鱼公司是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体对于由谁来承担因涉案直播行为侵权而引发的责任问题，麒麟童公司认为，斗鱼公司作为斗鱼网站的运营者，其约定对涉案直播内容享有著作权，根据权利义务相一致原则，权利人应对内容侵权承担责任。斗鱼公司认为，其并非涉案行为的实施主体，涉案直播行为由相关主播实施；斗鱼公司对涉案行为的发生没有过错，已尽到了合理的监管义务，斗鱼公司在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道；斗鱼公司并未因涉案行为直接获益，斗鱼平台协议的约定是权利转让行为，该格式条款未必有效，即使有效，主播直播上传的行为与转让视频权益的行为是两种不同的法律关系，亦不应要求斗鱼公司对视频转让前的主播个人行为负责。根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术具有一定的相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。由于信息网络传播权侵权行为的认定，就直接侵权和间接侵权的区分有较为完善的体系和成熟的裁判规则，可在网络直播行为的侵权认定过程中，类比适用相关规则，从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。因此，涉案直播网站与传统的网络服务提供者亦存在显著差别。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性，根据网络直播服务提供者与网络主播之间关9/38系的具体情形，判定二者在网络直播行为中各自应承担的责任。首先，需判断斗鱼公司是否直接实施了网络直播行为，抑或仅提供网络直播的技术服务。本案中，被控侵权行为主要涉及直播主播和直播网站运营者两个主体。根据已查明的事实表明，本案中，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者。根据目前双方主张的事实和提供的证据，不能表明，在涉案直播过程中，存在斗鱼公司参与涉案直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的证据来看，斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。其次，斗鱼公司是否存在明知或应知等构成共同侵权的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由上述规定可知，虽然斗鱼公司并未直接实施网络直播行为，但如果其明知或应知直播主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与直播主播承担连带责任。本案中，鉴于麒麟童公司声称其并未授权涉案主播对涉案歌曲进行传播，且斗鱼公司并无证据证明涉案主播的传播行为具有合法授权，因此，就本案现有证据而言，涉案主播的传播行为构成对麒麟童公司他项权的直接侵犯。关于斗鱼公司对涉案主播的传播行为侵权，主观上是否为“明知”或“应知”，一审法院认为，麒麟童公司并未举证证明斗鱼公司明确知晓主播直播行为侵权，故依据现有证据无法认定斗鱼公司主观为“明知”。对于斗鱼公司是否主观上为“应知”，一审法院认为，“应知”系指虽无证据证明斗鱼公司明确知晓存在侵权行为，但依据斗鱼公司所应具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到直播行为构成侵权。一审法院结合斗鱼公司提供服务的性质及引发侵权可能性的大小、应负的注意义务、对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力、以及是否积极采取了预防侵权的合理措施等因素予以综合评判。第一，关于斗鱼公司提供服务的性质及引发侵权可能性的大小。根据斗鱼公司网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，斗鱼公司网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。第二，应负的注意义务。网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。10/38根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，斗鱼公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。虽斗鱼公司抗辩，上述协议为格式条款，并不意味着会得到司法支持并取得实际收益，但民事案件裁判依据的是争议双方当事人提供证据所反映出来的法律事实，而非在每个案件中均成立的客观事实。在本案中，麒麟童公司提交上述证据证明斗鱼公司对直播视频有直接经济获利，上述内容载于斗鱼公司自身运营网站中，可作为对斗鱼公司不利的事实初步予以确认，斗鱼公司虽对上述事实进行反驳，但未进一步举证，故该项反驳意见不足以推翻前述事实，一审法院对斗鱼公司该项抗辩意见不予支持。第三，对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力。斗鱼公司提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。例如，斗鱼公司可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。此外，对于斗鱼公司的抗辩意见，即使《斗鱼直播协议》有效，斗鱼公司系基于合同转让行为获取著作权，属于继受取得，并非原始取得，转让视频权益的行为与主播直播上传的行为是两种不同的法律关系，不应要求斗鱼公司对视频权益转让前的主播个人行为负责。一审法院认为，认定著作权侵权主要取决于是否参与实施了侵权行为，抑或，是否为他人实施侵权行为提供了教唆、帮助，与著作权受让与否并无直接联系。但正如该抗辩意见所述，由于二者并无必然联系，故该项意见不能推翻前文的认定。综上，虽斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且斗鱼公司对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。因此，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上11/38属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。三、如果构成侵权，斗鱼公司应承担何种民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。斗鱼公司侵害了麒麟童公司就涉案歌曲享有的著作权，应当承担侵权责任，麒麟童公司要求斗鱼公司赔偿经济损失的诉请应予支持。本案中，双方当事人均未提交关于权利人实际损失或侵权人违法所得的具体证据，麒麟童公司关于适用法定赔偿的主张予以准许。一审法院综合以下因素酌情确定赔偿数额：第一，从作品市场价值方面考虑，涉案歌曲具有一定知名度和市场热度；第二，从侵权行为性质考虑，网络公开直播行为本身具有瞬时性，其对作品的利用时间远远低于信息网络传播行为，从这一层面来说，赔偿额度应远低于信息网络传播行为，但本案涉及多次侵权行为，应累计考虑赔偿数额，并且，其中“阿冷”、“二珂”和“冯提莫”等主播有较高知名度，侵权行为的传播范围较广，并有获取较高打赏收益的可能性；第三，就合理使用费方面，参考《网络传播权业务类的收费标准》，如果经许可后合法上载一首歌曲，每年收费200元，并按广告收入的5%支付使用费。综上，一审法院酌定赔偿数额为37400元。关于律师费，麒麟童公司提交相应证据予以证明，符合本案寻求救济之必要，故一审法院对该项诉请全额予以支持。【二审上诉人诉称】斗鱼公司上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清且存在错误。涉案视频发布时，被上诉人不具有对涉案作品“小跳蛙”的著作权。二、一审法院适用法律错误。上诉人仅为网络服务提供者，不应知晓涉案视频的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款之规定，不应承担相应侵权责任。三、被上诉人提供的第三方平台的视频，存有多处疑点，不适用高度盖然性证明标准，不应当作为认定事实的依据。综上，斗鱼公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款、12/38《中华人民共和国著作权法(2010年修正)》第十条第一款第(十七)项、第四十七条第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，本院判决如下：武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷二审民事判决书北京知识产权法院民事判决书(2020)京73民终2905号当事人上诉人(一审被告)：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。法定代表人：高杰，执行董事。委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄磊，北京大成(深圳)律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：北京麒麟童文化传播有限责任公司，住所地北京市东城区东安门大街64号。法定代表人：程进，总经理。委托诉讼代理人：孙海天，北京汉德律师事务所律师。审理经过上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司(简称斗鱼公司)与被上诉人北京麒麟童文化传播有限责任公司(简称麒麟童公司)侵害作品著作权纠纷一案，不服北京互联网法院(简称一审法院)作出的(2019)京0491民初23408号民事判决(简称一审判决)，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。斗鱼公司的委托诉讼代理人朱刘飞、黄磊，麒麟童公司的委托诉讼代理人孙海天到庭接受了询问。本案现已审理终结。二审上诉人诉称斗鱼公司上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．依法改判驳回被13/38上诉人的所有诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清且存在错误。涉案视频发布时，被上诉人不具有对涉案作品“小跳蛙”的著作权。二、一审法院适用法律错误。上诉人仅为网络服务提供者，不应知晓涉案视频的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款之规定，不应承担相应侵权责任。三、被上诉人提供的第三方平台的视频，存有多处疑点，不适用高度盖然性证明标准，不应当作为认定事实的依据。二审被上诉人辩称麒麟童公司答辩称，同意一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，上诉人的上诉理由没有法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告诉称麒麟童公司一审的诉讼请求为：1．判令删除斗鱼网站主播“冯提莫”等所有演唱涉案歌曲的相关侵权视频；2．判令赔偿麒麟童公司经济损失118000元；3．判令赔偿麒麟童公司合理支出的律师费12000元。庭审中，麒麟童公司撤回第一项诉讼请求。事实与理由：歌曲《小跳蛙》由彭钧、李润共同创作并收录于麒麟童公司制作发行的专辑《我们爱音乐》(ISBN：978-7-7994-3346-2)中，该专辑于2009年9月发表。彭钧、李润于2009年7月与麒麟童公司签署了《著作权转让书》，麒麟童公司合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，依法享有该歌曲的词曲著作权之表演权。麒麟童公司通过多年商业运作与投入，使得该歌曲在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。然而在斗鱼公司未获得麒麟童公司授权、许可，未支付任何使用费的情况下，“冯提莫”等12名主播以营利为目的，在自2016年至2019年期间，59次在斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。直播完毕后，其形成的相应直播视频仍在互联网传播，供所有用户点击、浏览、播放、分享、下载。斗鱼公司是斗鱼网站的著作权人及开发运营者，该公司与其主播在长期的直播活动中，擅自以营利为目的多次演唱涉案歌曲，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的14/38词曲著作权之表演权、《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利(以下简称他项权)等。斗鱼公司侵权的主观恶意十分明显，侵权持续时间范围十分广泛，凭借侵权行为获取的经济利益十分巨大，侵权行为造成的后果十分严重。综上，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国著作权法》第48条、第49条之规定，诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、与涉案歌曲权属相关事实青蛙乐队于2009年发表的歌曲专辑《我们爱音乐》中包含歌曲《小跳蛙》，时长为2分26秒，专辑中标有“北京麒麟童文化传播有限责任公司提供版权”字样。专辑内页显示涉案歌曲《小跳蛙》，词：彭钧/李润，曲：彭钧。彭钧于2009年7月21日签署《著作权转让书》，该书载明，《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，为该歌曲的词曲著作权全权拥有人。现特将其拥有的该歌曲在全世界范围内的包括但不限于出版、发行、复制、生产、播放、信息网络传播、编辑、宣传等著作权使用权和邻接权之全权转让给麒麟童公司永久性独家拥有。被转让人有权在全世界范围内向任何其他单位或个人全部或部分转让或委托上述权利。李光辉于2009年7月26日签署《著作权转让书》载明，《小跳蛙》的词作者彭钧、李润(李润为笔名，身份证名为李光辉)，为该歌曲原创词作者。现将该歌曲在全世界范围内的包括但不限于出版、发行、复制、生产、播放、信息网络传播、编辑、宣传等著作权使用权和邻接权之全权转让给北京麒麟童文化传播有限责任公司永久性独家拥有。被转让人有权在全世界范围内向任何其他单位或个人全部或部分转让或委托上述权利。以上事实，有麒麟童公司提供的《我们爱音乐》专辑封面、著作权转让书、当事人陈述及庭审记录等在案佐证。二、与被控侵权行为相关的事实(一)麒麟童公司主张斗鱼公司侵权的相关事实“斗鱼”APP和网站(以下简称斗鱼网站)是一家在线解说网站，为用户提供视频15/38直播服务，斗鱼公司为上述软件和网站的运营商。麒麟童公司提交可信时间戳证书用以证明，在2016年11月至2019年8月期间，包括“冯提莫”在内的12位网络主播，在“斗鱼”直播间内在线直播的过程中，表演了歌曲《小跳蛙》共计59次，其中57次为唱歌，1次为吹笛子，1次为跳舞作为伴奏(见附件一被控侵权行为明细表)。上述取证方式包括以下几种情况：第一种情形，在斗鱼网站中，通过涉案网络主播视频回放页面取证；第二种情形，通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现了主播直播行为，并载有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号和链接地址；第三种情形，通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现有主播“阿冷”“二珂”和“冯提莫”的直播行为，麒麟童公司主张，由于上述三人在涉案直播视频形成期间是斗鱼网站专属签约主播，故涉案时间的视频均属在斗鱼网站直播间中形成的视频。麒麟童公司通过上述几种情形，证明涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中有相应的表演涉案作品的事实。斗鱼公司对上述证据形式真实性予以认可，但不认可部分证据的证明目的，具体理由为，对于第二种情形，在其他平台传播的视频，仅有“斗鱼”水印、直播间号等事实不足以证明涉案主播曾在其直播间中表演涉案作品，同时提供添加水印技术证据，用以证明该技术门槛低；对于第三种情形，斗鱼公司主张“阿冷”“二珂”和“冯提莫”并非一直为其专属签约主播，存在跳槽到其他平台的情况，同时主张即使是专属签约主播，亦可能存在违约去其他平台演唱的情况，不能推定就是在其直播间中演唱。就麒麟童公司通过上述三种取证途径获取的证据，是否能证明涉案网络主播在斗鱼网站直播间中表演涉案歌曲的事实，一审法院分别作如下认定：第一种途径为，通过在斗鱼网站直播回放页面取证，从该证据呈现内容可见，涉案视频系对主播在直播间中的直播行为进行固定并回放，故可推知确曾存在通过对应直播间的直播行为，且斗鱼公司对该部分内容不持异议，一审法院对该部分事实予以确认。第二种途径为，通过其他网站存储传播的视频取证。从视频画面呈现的内容可见，视频形成于相应主播在直播间中进行直播的过程，且画面载有“斗鱼”水印或“斗鱼”直播间房间号。斗鱼公司反驳上述推论并不绝对成立，尚可能存在由他人添加水印，借助“斗鱼”品牌宣传自身的情形。16/38第三种途径为，通过其他网站存储传播的视频取证。麒麟童公司以涉案直播主播为斗鱼网站专属签约主播为由，推断涉案视频形成于斗鱼网站的直播间。对此，斗鱼公司虽对涉案三名主播在涉案期间系其专属主播的事实并不否认，但反驳道，主播存在跳槽的情况，直播视频形成时间不一定为专属签约期间，且可能存在主播私自在其他平台录制视频，他人利用主播人气包装视频搭便车获利等情形。在法庭询问下，斗鱼公司仍未向法庭准确陈述三名主播属于其专属签约主播的具体服务期间，应对其本应掌握的事实不作出具体陈述承担相应不利后果。一审法院对斗鱼公司关于主播跳槽，视频未形成于其专属签约期间的反驳意见不予采纳。一审法院认为对于斗鱼公司就第二和第三种途径取证证据的其他反驳意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。可见，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。在此种情况下，如仅因直播视频存储于其他网站，或未明确载明斗鱼公司平台标识，即推翻该证据的证明力，则可能使得取证途径被局限于行为人的自行控制中，不合理地加大了权利人的证明难度。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。就斗鱼公司反驳意见中提及的，存在主播私下在其他平台直播、以及其他人冒用“斗鱼”或主播名号的可能性。斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，而属于主播或第三人违反诚信原则、恶意实施的非正常行为。在此种17/38情况下，应由斗鱼公司就上述反常的使用行为进行举证。但目前为止，斗鱼公司仅提交添加水印技术手段的证据，未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故斗鱼公司关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。综上，麒麟童公司提供的证据对于待证事实的证明已达到高度盖然性的程度，一审法院对上述证据予以采信，并认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。诉讼中，法庭对涉案音乐作品和被控侵权视频进行了抽样比对，双方对二者的一致性不持异议。经询，麒麟童公司明确其诉称的被控侵权行为系指，涉案网络主播通过斗鱼网站直播间表演涉案歌曲的行为，而并非视频存储后继续传播的行为。就涉及的具体权利类型，麒麟童公司主张为表演权和他项权，但同时要求法庭结合本案具体情况综合进行判断。就被控侵权行为性质，麒麟童公司主张为直接侵权，理由为，因斗鱼公司约定对涉案视频享有著作权，权利人应承担其内容侵权的责任，同时要求法庭结合本案具体情况进行全面审查。以上事实，有麒麟童公司提供的可信时间戳认证证书、斗鱼网站个人主页信息网页截图、当事人陈述等在案佐证。(二)斗鱼公司主张仅提供信息存储空间服务的相关事实斗鱼公司提交了其发布的《斗鱼版权保护投诉指引》，其中载明了侵权投诉内容和地址，用以证明斗鱼网站设置有畅通的侵权投诉渠道，载明了权利人通知删除侵权信息的方式。麒麟童公司不认可斗鱼公司为直播技术的网络服务提供者，认为其直接实施了被控侵权行为。麒麟童公司主张，根据已有生效判决，斗鱼公司与主播签订了《斗鱼直播协议》，根据该协议约定，在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有，根据权利义务相一致原则，斗鱼公司是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对该成果产生的法律后果承担相应责任。就涉案期间适用的协议版本及具体内容，麒麟童公司主张被控侵权行为实施期间适用的协议内容为，主播为斗鱼公司平台用户提供在线解说视频内容的直播服务，直播18/38方在斗鱼公司平台提供服务期间均应视为协议期内，二者不构成雇佣、劳动、劳务等关系。直播方在斗鱼公司平台提供直播服务期间产生的所有成果(包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等，以下统称“直播方成果”)的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等及相关一切衍生权利)、所有权及相关权益，由斗鱼公司享有。协议期内及协议期满后，斗鱼公司可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益，未经斗鱼公司事先书面同意，直播方不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用(包括但不限于在视频平台、直播平台、游戏网站等其他任何平台发布)及获得任何收益。直播方开展解说直播事项不得含有侵犯他人知识产权的内容或链接。用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据斗鱼公司的结算要求及规则申请结算相应的服务费用。斗鱼公司认可上述协议真实性，但主张上述协议从2019年1月3日进行了修改。与此同时，斗鱼公司主张其在2019年1月3日至2020年1月17日期间适用的协议内容为，除非有相反证明，直播方通过斗鱼平台直播、上传、发布或传输的内容即视为直播方为前述相关内容的版权拥有人。除双方另有约定外，直播方使用斗鱼平台开播、提交、上传或发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表直播方有权且同意授予斗鱼平台一项在全球范围内的、排他的、不可撤销的、免费的授权许可，斗鱼平台有权使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，有权代替直播方追究作品侵权人相关责任，同时，斗鱼平台有权转授权第三方使用前述权利。庭审中，法庭要求斗鱼公司就其商业模式和技术实施过程进行说明。根据斗鱼公司提交的《直播技术原理介绍》，直播技术过程为，主播作为推流端，注册“斗鱼”网站账户后，借助直播工具(斗鱼直播伴侣、第三方开源软件OBS)采集直播的视频、音频等数据，随后分别将采集到的视频、音频转码压缩成可观看、可传输的视频流，通过网络将视频流数据上传至服务器，观众端通过服务器下载实时生成的视频流数据，进行解码后观看。(见附件二直播技术原理介绍)以上事实，有麒麟童公司提交的裁判文书，斗鱼公司提交的《斗鱼版权保护投诉指引》网页截图、《网络传播权业务类的收费标准》、两版《斗鱼直播协议》网页截图、19/38《直播技术原理介绍》、当事人陈述等证据在案佐证。三、与损害赔偿数额相关的事实麒麟童公司为证明作品价值及营利损失，提交网页截图显示，涉案歌曲在“儿歌多多”APP中的播放量为2．44亿，在“宝宝巴士儿歌”APP中播放量为1．7亿，在“快手”APP中使用量为1120．8万，在“虾米音乐”APP中播放量为4518．8万，在“网易云音乐”APP中评论数量为14．67万。麒麟童公司另提交《委托代理合同》和律师费发票，用以证明维权费用律师费支出为12000元。斗鱼公司提交《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，以证明音乐作品的使用费行业标准为200元。该截图显示：在互联网上使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每上载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：(1)仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；(2)提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10%支付使用费。麒麟童公司认为音著协的《网络传播权业务类的收费标准》与本案无关。庭审中，关于经济损失赔偿数额，麒麟童公司主张，斗鱼网站主播对于涉案歌曲的表演次数高达59次，且提供相应证据证明了涉案歌曲的市场价值，故要求法院结合具体案情进行酌定。以上事实，有麒麟童公司提交的涉案歌曲在其他网站的播放量截图，斗鱼公司提交的《网络传播权业务类的收费标准》、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据已查明的事实和双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权；二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯；三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(三)项的规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，涉案歌曲《小跳蛙》符合上述条文关于带词作品的规定，构成音乐作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案中，根据涉20/38案专辑的署名，在斗鱼公司无相反证据的情况下，可以认定《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，享有该歌曲的词曲著作权。根据彭钧和李润签署的两份《著作权转让书》，麒麟童公司继受取得音乐作品《小跳蛙》的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯麒麟童公司主张主播在直播间中演唱涉案歌曲的行为侵犯其表演权和他项权，斗鱼公司对该行为的性质不持异议，但提出其仅为技术服务提供者，不应成为承担责任的主体。处理上述争议，需首先确定被控侵权行为性质，是否侵权及侵犯的著作权权利类型，进而再行确定承担侵权责任的主体。(一)主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权判断著作权侵权需首先明确麒麟童公司享有并主张的权利类型，才能正确判断被控侵权行为是否落入权利人著作权的控制范围。根据麒麟童公司在庭审中的陈述，其主张的侵权行为系主播在直播过程中演唱涉案歌曲等行为，对上述行为具体属于哪种权利类型的控制范围，麒麟童公司主张为表演权和他项权，同时同意法院对权利类型进行综合审查判断，斗鱼公司对此不持异议。通过网络直播表演歌曲，是随着网络技术发展出现的一种新兴商业模式和传播形态，就其性质的认定，目前尚未形成统一意见。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。根据当事人的主张、目前的理论研究和司法实践，主要存在表演权和他项权两种划归意见。有观点认为此种行为落入表演权的控制范围，具体理由为，表演权包括“现场表演”，强调表演行为的公开性和现场性，要求观众和表演者在相同时空中。而在网络空间进行直播的场景下，网络作为一种技术手段，特别是随着5G技术革新，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。“一屏之隔”的直播表演与现场表演因互联网的实时传播而在感觉上变得相近，故此种行为属于公开表演作品的行为，落入表演权的控制范围。21/38对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第(九)项的规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，包括“现场表演”和“机械表演”，并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故涉案行为应归入《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围，具体理由如下：第一，从文义解释来看，我国著作权法对表演权定义“用各种手段公开播送作品的表演的权利”中的“公开播送”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播”存在区别。“向公众传播”是指将作品(包括对作品的表演)传送至不在传播发生现场的公众。而我国著作权法表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，即借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，仅包括向现场的公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为。因此，由于网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，故根据立法原意，表演权并不能涵盖网络直播行为。第二，从体系解释来看，表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型，区分各项权利类型的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。因此，表演权所控制的传播范围应与其他几项权利的传播范围不相重合和交叠，以防止各项权利控制范围的混乱。虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。第三，从司法实践来看，考虑直播技术产生后的一系列司法实践，例如，在北京知识产权法院(2017)京73民终840号案件中，法院将网络实时转播置入他项权的范围。又如，在广东省高级人民法院(2018)粤民终137号案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。如果对“公开播送”进行扩张性解释，包含对传播发生地之外的公众传22/38播行为，而将网络定时播放行为、表演以外的其他网络直播行为归入他项权，将使得对于相同技术手段实施的传播行为，仅因是否同时进行了表演而出现不同结果。在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性。综上，一审法院认为，为协调表演权与其他专有权利的关系，表演权应界定为仅控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为。表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致。故此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围。本案中，涉案网络主播在公开直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入麒麟童公司著作权中他项权的控制范围。同时需要指明的是，本案中，麒麟童公司通过受让取得了完整的著作权，因此，即使直播间表演并公开播送行为存在权利类型划归上的纷争，但不论上述行为被划入表演权还是他项权，该区分并不影响被控侵权行为落入麒麟童公司著作权权利范围的结论。加之直播行为属于网络新型传播行为，不应因法律规定滞后于技术的发展，以及存在理论观点的纷争，就放弃对权利人权益进行保护，亦即，权利保护具体路径的分歧不应妨碍麒麟童公司著作权在个案中受到保护。也就是说，即使考虑争议意见，涉案主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，亦落入麒麟童公司著作权的控制范围。(二)斗鱼公司是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体对于由谁来承担因涉案直播行为侵权而引发的责任问题，麒麟童公司认为，斗鱼公司作为斗鱼网站的运营者，其约定对涉案直播内容享有著作权，根据权利义务相一致原则，权利人应对内容侵权承担责任。斗鱼公司认为，其并非涉案行为的实施主体，涉23/38案直播行为由相关主播实施；斗鱼公司对涉案行为的发生没有过错，已尽到了合理的监管义务，斗鱼公司在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道；斗鱼公司并未因涉案行为直接获益，斗鱼平台协议的约定是权利转让行为，该格式条款未必有效，即使有效，主播直播上传的行为与转让视频权益的行为是两种不同的法律关系，亦不应要求斗鱼公司对视频转让前的主播个人行为负责。根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术具有一定的相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。由于信息网络传播权侵权行为的认定，就直接侵权和间接侵权的区分有较为完善的体系和成熟的裁判规则，可在网络直播行为的侵权认定过程中，类比适用相关规则，从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。因此，涉案直播网站与传统的网络服务提供者亦存在显著差别。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性，根据网络直播服务提供者与网络主播之间关系的具体情形，判定二者在网络直播行为中各自应承担的责任。首先，需判断斗鱼公司是否直接实施了网络直播行为，抑或仅提供网络直播的技术服务。本案中，被控侵权行为主要涉及直播主播和直播网站运营者两个主体。根据已查明的事实表明，本案中，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者。根据目前双方主张的事实和提供的证据，不能表明，在涉案直播过程中，存在斗鱼公司参与涉案直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的证据来看，斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。其次，斗鱼公司是否存在明知或应知等构成共同侵权的情形。《中华人民共和国24/38侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由上述规定可知，虽然斗鱼公司并未直接实施网络直播行为，但如果其明知或应知直播主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与直播主播承担连带责任。本案中，鉴于麒麟童公司声称其并未授权涉案主播对涉案歌曲进行传播，且斗鱼公司并无证据证明涉案主播的传播行为具有合法授权，因此，就本案现有证据而言，涉案主播的传播行为构成对麒麟童公司他项权的直接侵犯。关于斗鱼公司对涉案主播的传播行为侵权，主观上是否为“明知”或“应知”，一审法院认为，麒麟童公司并未举证证明斗鱼公司明确知晓主播直播行为侵权，故依据现有证据无法认定斗鱼公司主观为“明知”。对于斗鱼公司是否主观上为“应知”，一审法院认为，“应知”系指虽无证据证明斗鱼公司明确知晓存在侵权行为，但依据斗鱼公司所应具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到直播行为构成侵权。一审法院结合斗鱼公司提供服务的性质及引发侵权可能性的大小、应负的注意义务、对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力、以及是否积极采取了预防侵权的合理措施等因素予以综合评判。第一，关于斗鱼公司提供服务的性质及引发侵权可能性的大小。根据斗鱼公司网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，斗鱼公司网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。第二，应负的注意义务。网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，斗鱼公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。25/38虽斗鱼公司抗辩，上述协议为格式条款，并不意味着会得到司法支持并取得实际收益，但民事案件裁判依据的是争议双方当事人提供证据所反映出来的法律事实，而非在每个案件中均成立的客观事实。在本案中，麒麟童公司提交上述证据证明斗鱼公司对直播视频有直接经济获利，上述内容载于斗鱼公司自身运营网站中，可作为对斗鱼公司不利的事实初步予以确认，斗鱼公司虽对上述事实进行反驳，但未进一步举证，故该项反驳意见不足以推翻前述事实，一审法院对斗鱼公司该项抗辩意见不予支持。第三，对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力。斗鱼公司提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。例如，斗鱼公司可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。此外，对于斗鱼公司的抗辩意见，即使《斗鱼直播协议》有效，斗鱼公司系基于合同转让行为获取著作权，属于继受取得，并非原始取得，转让视频权益的行为与主播直播上传的行为是两种不同的法律关系，不应要求斗鱼公司对视频权益转让前的主播个人行为负责。一审法院认为，认定著作权侵权主要取决于是否参与实施了侵权行为，抑或，是否为他人实施侵权行为提供了教唆、帮助，与著作权受让与否并无直接联系。但正如该抗辩意见所述，由于二者并无必然联系，故该项意见不能推翻前文的认定。综上，虽斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且斗鱼公司对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。因此，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的26/38民事责任。三、如果构成侵权，斗鱼公司应承担何种民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。斗鱼公司侵害了麒麟童公司就涉案歌曲享有的著作权，应当承担侵权责任，麒麟童公司要求斗鱼公司赔偿经济损失的诉请应予支持。本案中，双方当事人均未提交关于权利人实际损失或侵权人违法所得的具体证据，麒麟童公司关于适用法定赔偿的主张予以准许。一审法院综合以下因素酌情确定赔偿数额：第一，从作品市场价值方面考虑，涉案歌曲具有一定知名度和市场热度；第二，从侵权行为性质考虑，网络公开直播行为本身具有瞬时性，其对作品的利用时间远远低于信息网络传播行为，从这一层面来说，赔偿额度应远低于信息网络传播行为，但本案涉及多次侵权行为，应累计考虑赔偿数额，并且，其中“阿冷”、“二珂”和“冯提莫”等主播有较高知名度，侵权行为的传播范围较广，并有获取较高打赏收益的可能性；第三，就合理使用费方面，参考《网络传播权业务类的收费标准》，如果经许可后合法上载一首歌曲，每年收费200元，并按广告收入的5%支付使用费。综上，一审法院酌定赔偿数额为37400元。关于律师费，麒麟童公司提交相应证据予以证明，符合本案寻求救济之必要，故一审法院对该项诉请全额予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十七)项、第四十七条第(十一)项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、武汉斗鱼网络科技有限公司于一审判决生效之日起7日内赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失37400元和律师费支出12000元；二、驳回北京麒麟童文化传27/38播有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，斗鱼公司提交了十份证据，第一份证据是(2020)深证字第108671号公证书，第二份证据是涉案主播在斗鱼直播平台开播的时间统计表，第三份证据是未达到高度盖然性论证报告，以上三份证据均证明：其一是不能因涉案平台带有斗鱼水印直接推定视频产生于斗鱼平台；其二是在涉案视频都无斗鱼水印的情况下，不能仅因涉案视频中的主播系曾在或者目前在斗鱼直播平台直接推定涉案视频产生于斗鱼平台。第四份证据是(2015)京知民终601号，证明不能因为仅有水印而认定著作权的归属。第五份证据是(2020)京73民终76号，证明在审查著作权归属时，除考虑水印外，还会审查权属协议文件或声明、视频源、是否为首发网站等证据。第六份证据是(2011)沪一中五(知)终字第222号，证明仅有水印不能据此认定著作权的归属。第七份证据是同一视频比对报告，第八份证据是情况说明，第九份证据是斗鱼水印技术说明，第十份证据是(2020)深证字第128836号公证书。用以证明涉案视频并非来源于斗鱼平台。针对证据一至六，麒麟童公司发表质证意见如下：第一，斗鱼公司所提交所有证据都不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，请求二审法院不予采纳。斗鱼公司所提及的三个主播的凭证应由上诉人提供，但斗鱼公司没有提供。一审法院多次询问斗鱼公司是否追加主播作为当事人，斗鱼公司多次表示不追加，应当承担举证不能的责任。针对证据七至十，麒麟童公司发表质证意见如下：针对证据七，上诉人提交的证据不能证明是其直播时的录制视频，故其真实性不认可。证据八至证据十，麒麟童公司已经举证这些视频均在三大主播与斗鱼公司签约期间形成，对斗鱼公司的证明目的不认可。本院查明本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议的焦点问题为：一、麒麟童公司是否享有涉案28/38作品的著作权；二、斗鱼公司的被诉行为是否侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权；三、如果斗鱼公司构成侵权，一审法院关于赔偿数额的认定是否正确。一、麒麟童公司是否享有涉案作品的著作权涉案作品是能够演唱的带词的作品，构成《中华人民共和国著作权法(2010年修正)》(简称2010年《著作权法》)规定的音乐作品。根据2010年《著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案中，根据涉案专辑的署名，在斗鱼公司无相反证据的情况下，可以认定《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，享有该歌曲的词曲著作权。根据彭钧和李润签署的两份《著作权转让书》，麒麟童公司继受取得音乐作品《小跳蛙》的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。二、斗鱼公司的被诉行为是否侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权(一)网络直播平台的法律性质及注意义务的认定本案被诉侵权行为系网络直播行为。网络直播是伴随互联网技术发展新兴的信息传播方式，是指在现场架设独立的信号采集设备，导入导播端，再通过网络上传至服务器，发布到网络供公众观看。网络直播通过音频、视频、图文等方式向观众传递实时发生的信息，实时性是网络直播最大的特点。网络直播的参与主体主要有网络直播平台、网络主播和网络直播节目的观看者。网络直播平台的服务方式主要包括平台服务方式和主播签约方式。平台服务方式是指网络用户申请注册为平台主播，网络用户作为主播，对其直播的内容具有自主决定权，网络直播平台对主播的直播行为没有直接的控制力。在此情况下，网络直播平台的性质为网络直播技术服务提供者，要求网络直播平台承担侵权责任时，应当认定其具有“应知”或“明知”的过错，即知道或了解具体侵权事实或行为。主播签约方式是指网络主播与网络直播平台签订劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。在此情况下，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。29/38《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例(2013年修订)》(简称《信息网络传播权保护条例》)第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(简称《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》)第八条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；(六)网络服务提供者是否30/38针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；(七)其他相关因素。”第十一条规定：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。上述法律规定确定了网络服务提供者承担责任的归责原则是过错责任原则。没有过错是免除赔偿责任的前提条件。在适用过错责任原则对侵权责任进行认定时，判断网络服务提供者是否具有过错的关键，在于确定网络服务提供者的注意义务。《侵权责任法》和《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》并未规定网络服务提供者承担一般性的事先审查义务，其未对著作权侵权行为主动审查的，不应据此认定其具有过错。之所以做这样的规定，是由于网络空间的信息数量浩大且实时更新，若法律要求网络服务提供者负有事先审查义务，将会使其承担巨大的经济和技术负担，不利于网络服务行业和信息技术产业的长远发展。在不负有一般性事先审查义务的情况下，网络服务提供者注意义务的设定，一般应当考虑以下因素：1．控制能力。注意义务程度的高低，应当与网络服务提供者提供服务的方式和管理控制能力相一致。网络服务提供者对于网络平台上存储传播内容的管理控制能力越强，对于可能发生侵权行为的预见性越高，越能够“知道”或“应当知道”侵权行为的发生，相应的应当承担较高的注意义务。2．直接获得经济利益。网络服务提供者收取一般性广告费、一次性注册费、会员费等，均不被认为直接获得经济利益。如果网络服务提供者能够从直接侵权人的侵权行为中直接获得经济利益，则应当承担较高的注意义务。这里的直接获得经济利益，应在直接侵权行为实施过程中，例如在侵权作品传播过程中投放特定广告、从主播直播侵权行为获得的打赏中分成等。3．平台干预。网络服务提供者在提供网络技术服务时，如果存在对网络用户上传的内容进行编辑、整理、推荐、置顶等主动干预因素，则网络服务提供者应当承担较高的注意义务。31/384．合理措施。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第八条第三款规定：网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。第九条规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施。网络服务提供者在网络平台上设置侵权投诉渠道、对热播影视剧进行审核等，均视为网络服务提供者已经采取了有效的技术措施。随着网络技术的发展，网络服务提供者可以采取的技术过滤措施手段越来越先进，随之伴随着网络服务提供者注意义务的提高。网络服务提供者可以在权利人提供作品信息、影视剧热播等情况下，采取与技术手段相适应的主动过滤措施，既维护权利人的利益，又避免自身陷入侵权的风险。5．合格通知。《信息网络传播权保护条例》对于权利人发送通知的内容作了明确的规定，对于符合《条例》规定的合格通知，网络服务提供者自知悉该通知时，即明知侵权行为的具体内容，网络服务提供者应当按照“通知——删除”规则，及时删除相关内容。6．作品类型和知名度。网络平台传播的作品类型存在多种表现形式，如文字、图片、音乐、视频等，对于不同类型的作品，网络服务提供者进行侵权判定的难度不同，注意义务也有所不同。同时，对于国家版权局预警名单中的重点作品、大规模宣传或热播的影视剧和综艺节目等，网络服务提供者应当承担较高的注意义务。(二)涉案被诉行为是否侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权本案中，麒麟童公司主张进行侵权取证固定侵权行为的方式有三种：第一种方式，通过在斗鱼网站直播回放页面取证，从该证据呈现内容可见，涉案视频系对主播在直播间中的直播行为进行固定并回放，侵权上传的最早时间为2017年11月26日，最晚时间为2019年1月14日。第二种方式，通过哔哩哔哩网站存储传播的视频取证，上述视频网站中的被诉侵权视频系网络主播在直播中使用涉案作品的回看视频，部分视频播放过程中出现斗鱼的水印，部分视频标题或简介中出现“斗鱼直播”或“斗鱼”房间号及链接地址，侵权上32/38传的最早时间为2017年5月23日，最晚时间为2018年6月18日。第三种方式，通过哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、优酷视频网站、西瓜视频网站存储传播的视频取证，上述视频网站中的被诉侵权视频系网络主播阿冷、二珂或冯提莫、尧顺宇(别名卖血哥)在直播中使用涉案作品的回看视频，部分视频播放过程中出现斗鱼的水印，侵权上传的最早时间为2017年2月16日，最晚时间为2019年3月26日。针对第一种方式，麒麟童公司主张被诉侵权视频系网络主播在斗鱼平台直播时形成，网络主播的该行为侵害了麒麟童公司对涉案作品享有的2010年《著作权法》第十条第一款(十七)项规定的其他权利。斗鱼公司在直播过程中直接获得经济利益，应当对网络主播的侵权行为承担连带责任。针对第二种方式，麒麟童公司主张尽管被诉侵权视频的存储及播放平台并非斗鱼平台，但是由“斗鱼”水印、斗鱼房间号等可以推定该视频系网络主播在斗鱼平台直播时形成，网络主播的该行为侵害了麒麟童公司对涉案作品享有的2010年《著作权法》第十条第一款(十七)项规定的其他权利。斗鱼公司在直播过程中直接获得经济利益，应当对网络主播的侵权行为承担连带责任。针对第三种方式，麒麟童公司主张，网络主播阿冷、二珂及冯提莫、尧顺宇系斗鱼公司的签约主播，斗鱼公司与签约主播直接系劳动关系或者具有特殊的收益分成约定，斗鱼公司反驳该事实，未提供相应的证据证明，应当直接承担侵害麒麟童公司著作权的法律责任。本院认为，前述三种被诉侵权视频的形成平台、传播方式及侵权事由均不相同，故本院判断斗鱼公司是否应当对被诉侵权行为承担法律责任时，予以分别论述。1、针对第一种被诉侵权行为，视频系网络主播在斗鱼平台直播时形成，斗鱼公司依据与网络主播在斗鱼平台签订的《斗鱼直播协议》，通过网络直播的方式向公众传播该视频。网络主播在直播中未经许可使用涉案作品时，斗鱼公司提供的是网络直播平台服务。根据目前双方主张的事实和提供的证据，不能证明在涉案直播过程中，存在斗鱼公司参与涉案直播的策划与安排，或与主播以分工合作方式直播涉案作品的情形。故斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。33/38一审法院认为，鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且斗鱼公司对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。斗鱼公司未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。对此本院认为，网络技术的飞速发展，必然会导致新兴文化传播方式的出现，网络直播平台是网络媒体时代应运而生的产物，网络直播的新兴传播方式必定会带来新的商业利益，带动经济发展和促进产业繁荣。著作权法的立法目的，是鼓励文学艺术科学作品的创作和传播，平衡各方市场参与主体的利益，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。如果由于新兴文化传播方式具有更强大的营利能力，即认为存在更大的侵权可能性，从而对于网络服务提供者苛以更高的义务，则违背了著作权法的平衡原则，有可能阻碍新技术和网络信息产业的发展。《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供者侵权责任的内容作了具体规定，明确了网络服务提供者承担侵权责任的法律标准。《信息网络传播权保护条例》和《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》确立了网络服务提供者针对直接侵权行为承担间接侵权责任时，负有的法定义务是注意义务而非事先审查义务。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第十一条第一款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”本案中，网络直播平台与网络主播在平台上签订的《网络直播协议》中约定了直播视频著作权转让或者专有授权使用，该约定能否认定为网络直播平台直接获得了经济利益？对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》34/38第十一条规定的直接获利，是指网络服务提供者从侵权人的直接侵权行为中获得的，并非网络服务提供者在直接侵权行为之外，通过实施著作权转让或许可使用等行为获得的经济利益。网络直播平台不应因《网络直播协议》，被认定为直接获得经济利益，亦不应当因此而承担过高的注意义务。具体到本案，第一种侵权行为中，网络用户申请注册为斗鱼平台主播，对播出的内容拥有自主选择的权利，斗鱼平台作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。麒麟童公司未提供证据证明网络主播直播的过程中产生了直播收益，亦未证明斗鱼公司通过分享直播收益，直接获得了经济利益，斗鱼公司不应据此承担过高的注意义务。同时，涉案作品于2009年发表，被诉侵权行为发生时，距涉案作品发表时间已过近十年，且涉案作品内容为儿童类歌曲，知名度和影响力有限。综合考量涉案作品的知名度、网络主播侵权行为的明显程度、斗鱼公司没有在侵权行为中直接获得经济利益等因素，斗鱼公司对网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。2．针对第二种被诉侵权行为，麒麟童公司主张，根据视频播放过程中出现的“斗鱼”水印、“斗鱼直播”字样或“斗鱼”房间号及链接地址等事实，可以推定网络主播在斗鱼平台直播表演了涉案作品，该行为侵害了麒麟童公司对涉案作品享有的著作权。斗鱼公司在直播过程中直接获得经济利益，应当对网络主播的侵权行为承担连带责任。对此，本院认为，斗鱼公司提交的证据证明，网络主播在斗鱼平台进行直播活动时，直播视频会自动添加“斗鱼”水印，故视频中出现“斗鱼”水印的，该视频形成于斗鱼平台，根据附件一，视频序号为2、11。针对视频播放过程中出现“斗鱼直播”字样或“斗鱼”房间号及链接地址的，由于该视频存储于哔哩哔哩网站，视频中的网络主播存在通过不同平台直播的可能性，亦不排除“斗鱼直播”字样或“斗鱼”房间号及链接地址系由该网站管理者或者视频上传者人为添加，故被诉视频中未出现“斗鱼”水印的，不能认定该视频形成于斗鱼平台，根据附件一，视频序号为3、4、7、8。针对序号为2、11的视频，如前所述，网络主播在直播中未经许可使用涉案作品35/38时，斗鱼公司系网络服务提供者。斗鱼平台作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。麒麟童公司未提供证据证明网络主播直播的过程中产生了直播收益，亦未证明斗鱼公司通过分享直播收益，直接获得了经济利益，斗鱼公司不应据此承担过高的注意义务。综合考量涉案作品的知名度、网络主播侵权行为的明显程度、斗鱼公司没有在侵权行为中直接获得经济利益等因素，斗鱼公司对网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。针对序号为3、4、7、8的视频，麒麟童公司提交的证据不足以证明该视频形成于斗鱼平台，被诉直播侵权行为发生时，斗鱼公司并非网络服务提供者，亦非直播侵权行为的实施者，不应当对被诉侵权行为承担法律责任。3．针对第三种被诉侵权行为，麒麟童公司主张，网络主播阿冷、二珂及冯提莫、尧顺宇系斗鱼公司的签约主播，斗鱼公司与签约主播直接系劳动关系或者具有特殊的收益分成约定，斗鱼公司应当承担直接侵权的法律责任。本院认为本院认为，麒麟童公司提交的证据可以形成初步证据，证明网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。斗鱼公司否认上述事实，应当提交证据证明其与阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇的实际收益分成等事实。斗鱼公司未提交相反证据，本院认定网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。主播签约方式是指网络主播与网络直播平台签订劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。在此情况下，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。本案中，网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在斗鱼平台直播过程中，未经许可使用涉案作品的行为，侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。针对在腾讯视频、优酷视频、哔哩哔哩网站、西瓜视频平台的被诉视频，视频中36/38出现“斗鱼”水印的，应当认定该视频形成于斗鱼平台，斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。针对在腾讯视频、优酷视频、哔哩哔哩网站、西瓜视频平台的被诉视频，尽管视频中未出现“斗鱼”水印，鉴于斗鱼公司的签约主播在其他网络平台从事直播活动的概率较低的事实，本院认定上述直播视频形成于斗鱼平台，斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。综上，针对麒麟童公司主张的三种方式的被诉侵权行为，斗鱼公司仅应对第三种方式的侵权行为，承担侵害麒麟童公司著作权的法律责任。一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。一审法院查明三、如果斗鱼公司构成侵权，一审法院关于赔偿数额的认定是否正确如前所述，针对麒麟童公司主张的59次侵权行为，斗鱼公司应当承担法律责任的应为47次。本院综合考虑涉案作品的知名度、网络直播行为的传播范围、侵权时间、网络主播的侵权行为次数等因素，认定一审法院判决赔偿经济损失数额较高，本院酌情确定为29000元。关于合理开支，一审法院根据律师出庭情况及律师费发票等证据，确定合理开支12000元并无不当，本院予以维持。综上，斗鱼公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款、《中华人民共和国著作权法(2010年修正)》第十条第一款第(十七)项、第四十七条第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，本院判决如下：裁判结果一、撤销北京互联网法院作出的(2019)京0491民初23408号民事判决；二、改判武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失29000元及律师费支出12000元；三、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司其他上诉请求；四、驳回北京麒麟童文化传播有限责任公司其他诉讼请求。37/38一审案件受理费3575元，由北京麒麟童文化传播有限责任公司负担1575元(已交纳)，武汉斗鱼网络科技有限公司负担2000元(于本判决生效之日起七日内交纳)；二审案件受理费1035元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担735元(已交纳)，北京麒麟童文化传播有限责任公司负担300元(于本判决生效之日起七日内交纳)。本判决为终审判决。落款审判长杨洁审判员姜丽娜审判员李迎新二〇二一年九月三十日法官助理申明明书记员邹畅北大法宝1985年创始于北京大学法学院，为法律人提供法律法规、司法案例、学术期刊等全类型法律知识服务。38/38',)