债务承担、债务履行承担和由第三人履行之比较分析---

('债务承担、债务履行承担和由第三人履行之比较分析作者：余雷来源：《中外企业家》2012年第10期余雷（江苏省仪征市人民法院，江苏仪征211400）摘要：合同法中同时有债务承担与第三人履行的相关规定，但是具体的适用存在着明显区别。基于此，重点对两种区别进行分析，并探讨实务中两种法律制度的适用性，以进一步完善我国的第三人代为清偿制度。关键词：债务承担；债务履行承担；第三人履行；比较分析中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1000-8772（2012）19-0116-01一、债务承担、债务履行承担和由第三人履行的概念性介绍债务承担，又称债务转移，是指债权人或债务人与第三人订立转让债务协议，将债务转移给第三人，由第三人取代债务人承担合同义务，向债权人履行债务。按照原债务人是否免责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系。本文所称的债务承担仅指免责的债务承担。第三人履行债务，根据合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”债务履行承担，也称第三人代替履行，是指是第三人与债权人、债务人并未达成债务转让协议，并成为债的当事人，只是代替债务人履行债务。二、债务承担、债务承担和由第三人履行债务比较分析债务承担和由第三人履行债务，从表面上都是债务人以外的第三人代替债务人履行了债务。但实际上两者在法律特征、构成要件和法律后果上还是存在本质的区别，主要包括：1.协议的订立主体不同。债务承担通常是债务人与第三人订立债务转让协议，约定将债务转让给第三人，这种情况下需经债权人同意；或者是债权人与第三人订立债务转让协议，约定第三人承担原债务人的债务。不论哪种情形，第三人都必须同意并参与债务转让协议的订立。而由第三人履行债务则是债权人与债务人约定由第三人履行债务，协议订立主体是债权人和债务人，而不论第三人是否同意，第三人是否参与是其自由。2.当事人的法律关系和法律地位不同。债务承担中，一旦债务转让协议订立并生效，原债务的主体就发生变化，第三人代替债务人成为了新的债务主体，负责向债权人履行债务。而在由第三人履行债务中，债权人与债务人订立协议后，原债务的主体并不发生变化，债务人并不因此退出债务关系，第三人也并不成为债务的当事人，仅仅是履行主体。3.第三人拒绝履行债务时的法律后果不同。债务承担中，第三人拒绝按照债务转让协议的约定履行债务时，债权人可直接请求第三人履行债务并承担违约责任。而在由第三人履行债务中，第三人不是合同和债务的当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任，在第三人拒绝履行债务时，债权人只能请求债务人继续履行债务并承担违约责任。对于债务履行承担制度我国的合同法并未明确规定，但是司法实践中通常承认债务履行承担的效力。通常认为如果债权人与债务人之间无不得由第三人代为履行的约定；债权人没有拒绝代为履行的特别理由，债务人也无提出异议的理由；代为履行的第三人必须有为债务人履行的意思表示即可适用债务履行承担。债务履行承担与债务承担相比，区别在于：（1）性质不同。债务承担需要订立债务转让协议，即债务承担引起债的主体变更，第三人成为债务人或共同债务人，债权人可以直接向其主张权利。而在债务履行承担中，如果是债务人与第三人达成协议，那么该协议只能是第三人代为履行债务的内容，债务人并不发生变化，债权人并不能向第三人主张权利，只是履行方式的变更。（2）成立条件不同。债务承担不论采用何种方式，实际上都需要债权人同意。但债务履行承担则不同，由于其并不改变债务人，因此一般情况下，不需债权人同意即可成立。（3）救济途径不同。在债务承担中，当第三人拒绝履行债务时，因债务主体发生了变化，应由第三人向债权人承担违约责任。而在债务履行承担中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。债务履行承担与由第三人履行相比，最根本的区别是订立协议的主体不同。由第三人履行的协议订立主体只能是债权人和债务人，不需经过第三人的同意，而在因协议约定引发的债务履行承担中，协议订立主体可以是债务人与第三人，也可以是债权人与第三人，第三人同意是其成立要件，且债务履行承担不仅限于履行协议，还可以基于委任协议、赠与协议的约定等等。三、结语第三人代为清偿在司法实践中是相当普遍的现象，对于第三人代为清偿我国并没有一个统一的制度规定，仅是在合同法的部分条文中规定了债务承担和由第三人履行制度，笔者建议立法机关对此加以规定或由司法机关作出相关的司法解释，以进一步完善我国的第三人代为清偿制度。（责任编辑：张娟）',)