知名商品特有的名称、包装、装潢的认定——从统一『海之言』案件谈反不正当竞争保护

('知名商品特有的名称、包装、装潢的认定——从统一『海之言』案件谈反不正当竞争保护陈奎;行鹏英【期刊名称】《河南科技》【年(卷),期】2016(000)008【总页数】4页(P36-39)【作者】陈奎;行鹏英【作者单位】河南国基律师事务所;河南国基律师事务所【正文语种】中文实践中，有关《反不正当竞争法》第五条第（二）项①《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的案件较为多见，比如红罐凉茶之争，哈啤、小肥羊的名称保护之争等等。本人近期办理的统一“海之言”遭遇侵权案，即是因海之言产品广受市场欢迎与认可，其名称、包装、装潢屡次遭遇仿冒。那么在该类仿冒案件中，怎样被认定为知名商品的特有名称、包装、装潢，从而获得反不正当竞争法的保护？以下结合统一“海之言”案件，分上中下三篇逐一探讨反不正当竞争法关于知名商品及其特有的名称、包装、装潢的认定。商品特有的名称、包装、装潢是否能受到保护，前提是该商品是知名商品。因此，实践中适用《反不正当竞争法》第五条第二项来解决仿冒商品问题，首要问题是认定是不是知名商品。如果不是，则难以受到反不正当竞争法的保护。什么是知名商品，认定为知名商品应当把握什么要件？（一）知名商品的定义国家工商行政管理局于1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第三条规定，本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，进一步对“知名商品”进行了定义：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。由此定义我们可以知道，知名商品反映了某一商品在中国境内特定市场上的一种知名度。这种知名度涉及到特定市场的地域因素和人为因素，且知名商品可以通过使用取得。（二）知名商品的认定条件依据《解释》和《若干规定》可知，知名商品的认定是由县级以上工商行政管理机关或人民法院，在个案中进行认定。为便于举证，《解释》第一条同时对认定知名商品的具体因素作了规定，“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。据此规定，认定知名商品，应当由原告围绕所列因素举证证明商品的市场知名度，法院结合这些因素进行综合考量。证明市场知名度，首先需要把握的要件为：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”。这是判定的重要标准。这里，原告只需要举证证明在中国境内，而不是整个国际区域具有一定知名度。对“相关公众”的界定，可参考最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商标法所称相关公众是指与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。即相关公众包括两类人群：相关消费者和与营销密切相关的其他经营者。具体需要结合以下要件进行举证：1.商品销售方面：商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象。关于销售时间的要求现行法律没有明确规定。证明销售范围，应当提供有关销售合同、广告合同、发货单、运输单等有关凭证。销售额的证明可以通过提供交纳税款凭据、结算凭据、合同及发票等。“海之言”案件中，原告提供海之言产品自投放市场以来，各个子公司在全国多个省份的销售情况，并提供相应出货传票及发票，证明了商品销售量大，广受市场认可。2.商品宣传方面：宣传的持续时间、程度和地域范围。宣传的方式可以包括举办各类推广活动、发布户外立体广告、网络媒体、电视媒体广告等。“海之言”案件中，原告所提供的宣传方面的证据覆盖了以上多种宣传方式，具体包括在全国多地的地铁、公交、路牌、校园、商场等进行户外广告投放；在搜狐、新浪等200多家网络平台上进行广告播放，同时在中央电视台、湖南卫视等11个电视台的多个频道播放广告；并举办海之言为主题的邮轮游和路演等大型活动。此外，原告还提供了以海之言冠名赞助“海洋日大型环保公益活动”的情况等，并提供第三方调查机构出具证明大型活动及公益活动的真实性。最后提供相应的发票证明以上大量广告宣传所付出的巨额广告费。以上证据就充分证明了“海之言”产品在全国范围宣传的持续性以及宣传程度之深，地域之广。3.作为知名商品曾受保护的记录。本案庭审中，原告提供了2015年4月、2015年10月，先后有多地的工商局将“海之言”作为知名商品进行保护，认定海之言产品包装、装潢为知名商品特有包装、装潢。同时认定侵权产品“海之情”“海风之言”“海之信”“海中之言”系仿冒原告知名商品特有的包装、装潢，并对此进行了行政处罚。此外，知名商品的认定是考虑综合因素的结果，《解释》所列出的具体因素是认定知名商品的必要条件，原告为举证充分，还可以补充提供商品获得的有关荣誉或奖励；公证机关作出的知名度的调查报告，广告费用审计报告等证据，以更好的证明商品的市场知名度。本案中，原告提供了统一海之言产品获得2015年“尼尔森创新奖”，该奖项是新产品受欢迎程度的权威标志。这更直接证明了海之言产品的知名度和受欢迎程度。综上，权利人主张其商品为知名商品的，应当重点围绕商品销售时间、区域、数额等销售证据，网络、电视等宣传证据以及商品受保护情况等方面的证据，依照《反不正当竞争法》、《解释》以及《若干规定》的相关规定，充分论证“商品为相关公众所知悉，具有一定的市场知名度”这一重要标准。根据《若干规定》第三条，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。（一）通用名称原则上不能获得保护通用名称是与特有名称相对的。指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间的根本区别的规范化称谓，如“饮料”。通用名称具有广泛性、规范性的特征，不能获得知名商品特有名称的独占权。由于该类商品的名称被普遍使用，不能区分商品的来源，因此不能获得反不正当竞争法的保护。但依据《解释》第二条第二款规定，通用名称如果经过长期使用能够取得显著性的，可以认定为特有而得到保护。（二）“特有”的认定----显著性特征的认定《解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。同时列举了四种因不具有显著特征，不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形：（1）商品的通用名称、图形、型号；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（4）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（1）、（2）、（3）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。因此，具备区别商品来源的显著特征是认定“特有”的主要标准。（三）知名商品的特有名称的认定特有名称是知名商品独有的、与通用名称有显著区别的名称。这种称谓能够区分同类商品中的不同商品。知名商品的特有名称受我国《反不正当竞争法》保护，若注册为商标，则受我国《商标法》保护。结合司法判例，并依据《解释》第二条之规定，认定知名商品的特有名称应符合以下条件：其一，该名称不直接表示商品的功能、用途和质量，并且与此类商品的通用名称有显著区别；其二，该名称应当具有原创性或优先使用性，或者是通过经营者的使用使通用名称具有了新的特定含义而形成；其三，该名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名商品联系起来。如本案中的“海之言”，“海”字突出了清爽的口感和海洋清凉的感觉，“言”是“盐”的同音字，突出海盐的添加，“海之言”三个字结合在一起突出了产品的特性，具备区别于其他产品的显著性，形成商品特有的名称。（一）特有包装、装潢的定义根据《若干规定》第三条：本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。在司法实践中，“特有包装、装潢”是指对包装的形态进行了一定创新性的改变，具有足以影响商品的识别性的特征。正因其具有的显著区别性，才能起到一定识别产品来源的作用，《反不正当竞争法》对其进行保护才有意义。《解释》第三条对“装潢”的外延性使用问题进行了明确，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。（二）知名商品特有的包装、装潢的认定知名商品的包装、装潢在一定程度上还反映出经营者的商业信誉和商品声誉。仿冒知名商品特有的包装、装潢，根据《反不正当竞争法》以及《若干规定》的规定，是指擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为。1.擅自使用的界定生产企业对知名商品特有的包装、装潢拥有所有权、使用权，其他企业在未取得许可的情况下作相同或近似使用，或者用于商品的交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，均构成擅自使用。2.地域性影响关于地域性使用问题，《解释》第一条第二款作了规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。据此，若构成善意使用，必须以在后使用者证明其不知道在先使用者的存在，且两者分别在不同的地域使用为原则。当在后使用者进入相同地域范围足以使商品来源产生混淆时，法律支持在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识，由此产生辨别商品显著性特征的效果。3.仿冒知名商品特有的包装、装潢的认定由于“仿冒”这种不正当竞争行为，会造成市场的混淆，《反不正当竞争法》第五条明确规定禁止仿冒。认定侵权人仿冒知名商品特有包装、装潢：第一，侵权人具有主观故意性，利用知名商品的地位和影响力，为达到销售自己产品，抢占市场份额的目的。第二，行为手段违法，擅自对知名商品的包装、装潢作相同或近似使用。第三，产生误导的行为后果，足以产生相关公众的误认和混淆。原告方首先要确认被侵权的商品是知名商品。因一般商品的包装、装潢不受反不正当竞争法的保护，对地域的要求应以该商品在中国境内在其知名的地域范围内进行保护。其次，该包装、装潢为该商品特有的，具有一定的创新性改变，并具有显著影响商品识别性的特征。当然，知名商品所有人可以将符合外观设计专利条件的包装、装潢申请专利进行保护。再次，仿冒知名商品特有的包装、装潢确实造成了误认和混淆。仿冒行为达到何种程度可认定为造成市场混淆的结果？根据《若干规定》第二条规定：使购买者误认为该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。即仿冒行为达到“足以误认”的程度，就可以认定造成市场混淆后果了。“海之言”案件中，海之言产品的包装、装潢即具备显著的区别性特征。其装潢的大部分面积以透明方式来呈现，整体设计以海洋的感觉为主，突出了清爽的口感，突出海盐的添加。海之言三个字的设计既突出了海浪的流动感，又表达了顺滑的口感，强化产品概念。瓶贴正中央加入以海浪组成的LOGO，并且加入阳光、海星、小鱼等能够与海洋产生关联的元素。右下方加入象征着海洋的鸡蛋花，以及代表口味的正片，表达了这款产品融合了海洋以及水果的概念，设计具备一定的独创性。此外，由于产品广泛的市场知名度，该包装、装潢与产品之间已形成密不可分的商品来源识别关系，属于《反不正当竞争法》规定的“特有的包装、装潢”。以上，通过总结《反不正当竞争法》、《解释》和《若干规定》中的相关规定，浅显分析了知名商品、知名商品的特有名称、知名商品的特有包装和装潢这些法律概念，同时结合自身参与办理的案件，探讨了如何通过证据来认定上述法律问题，以期更好的维护当事人权益。',)