CISG与中国合同法比较模板

('协议法与条约对风险转移和全部权转移异同（一）《条约》对风险转移要求在条约中对风险转移做了比较具体要求,它确定了以下部分标准:1.以交付为风险转移时间,这是条约第69条明确要求,将风险与全部权相分离;2.以当事人约定时间为风险转移时间,这表现了意思自治,当事人能够自行在协议中约定在一定时间内转移风险;3.遵照国际通例,在国际贸易中约束货物买卖不仅有条约还有其它部分国际通例,比如有《华沙—牛津规则》和《国际贸易术语解释通则》,而当事人一旦在协议中选择这些规则中术语,那么风险转移时间依规则而定;4.以法律要求时间为风险转移时间,这是讲假如在协议中当事人未约定时间则应按条约或各国法律要求来确定风险转移时间;在遵照上述基础标准情况下,条约66—69条具体要求了包含运输国际买卖、运输途中销售、还有违约等情况下风险转移。（二）《协议法》对与风险转移要求对于风险转移中国协议法第142条要求:“标物毁损、灭失风险,在标物交付之前由出卖人负担,交付以后由买受人负担,但法律另有要求或者当事人另有约定除外。”这具体要求了风险转移与全部权相分离,以交付时间为风险转移时间基础标准,而这是与《条约》要求标准所一致。另外协议法还在143—149条具体要求了在买方违约、没有约定交付地点或约定不明确、卖方违约、以及运输途中货物买卖风险转移。可见,中国对全部权与风险转移都做了比较具体而明确要求。二、比较分析两部法律异同并提出完善立法提议（二）对风险转移对比分析及完善对于风险转移这一问题,不管是条约还是协议法都给予了较具体要求。对比条约66—70条与协议法141—149条我们能够发觉二者还是有较大差异,所以在立法上都有着不足,应予完善。1.在中国协议法142条确定了风险与全部权相分离,以交付时间为风险转移时间基础标准,这与条约要求是一致。不过对于法律另有要求及当事人约定情况那个先适用并未明确,而在实践中我们多以“当事人约定在不违反国家法律强制性要求前提下优先适用”为标准,所以我们必需在立法上明确要求。2.协议法143条要求:“因买受人原因致使标物不能根据约定时限交付,买受人应该自违反约定之日起负担标物毁损、灭失风险。”第146条要求:“出卖人根据约定或者依据本法第一百四十一条第二款第二项要求将标物置于交付地点,买受人违反约定没有收取,标物毁损、灭失风险自违反约定之日起由买受人负担。”这两条对买方违约时风险转移做了要求。条约69条第1款要求“在不属于第六十七条和六十八条要求情况下,买方接收货物时起,或假如买方不在合适时间内这么做,则从货物交给她处理但她不收取货物从而违反协议时起,风险转移到买方负担。”经过对比能够发觉,协议法要求在违反约定之日起风险转移,而条约对买方违约期间要求是“合适时间内这么做”,但这个合适时间到底该怎样确定,却是一个模糊性要求,所以在国际立法上必需给予明确;还有就是根据协议法规定在违反约定之日起风险转移,那么假如卖方在立刻采取了补救方法,那么买方就没必需再负担风险,而是应该负担违约责任了,这就是协议法在立法上不够严密,应予完善。3.协议法141条第2款要求:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第六十一条要求仍不能确定,适用下列要求:（一）标物需要运输,出卖人应该将标物交付给第一承运人以运交给买受人;（二）标物不需要运输,出卖人和买受人签订协议时知道标物在某一地点,出卖人应该在该地点交付标物;不知道标物在某一地点,应该在出卖人签订协议时营业地交付标物。”第145条要求:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第一百四十一条第二款第一项要求标物需要运输,出卖人将标物交付给第一承运人后,标物毁损、灭失风险由买受人负担。”这两条是对当事人在没有约定交付地点或者约定不明确情况下风险转移要求。条约第67条要求:“（1）假如销售协议包含到货物运输,但卖方没义务在某一特定地点交付货物,自货物根据销售协议交付给第一承运人以转交给买方时起,风险就转移到买方负担。假如卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,在货物于该特定地点交付给承运人以前,风险不转移到买方负担。卖方受权保留控制货物处理权单据,并不影响风险转移。（2）不过,在货物以货物上加标识,或以装运单据,或向买方发出通知或其她方法清楚注明相关协议以前,风险不移转到买方负担。”二者实质上是将同一个问题从不一样角度给予要求,协议法是根据是否明确交付地点,而条约则是根据是否包含运输而对风险转移做了不一样要求,但实质上是一致,即风险自交付时转移,只是这个交付因在中国或国际贸易中各具特点而要求不一样,所以为避免了解上误解应统一表示。4.协议法144条要求:“出卖人出卖交由承运人运输在途标物,除当事人另有约定以外,毁损、灭失风险自协议成立时起由买受人负担。”条约68条要求:“对于在运输途中销售货物,从签订协议时起,风险就转移到买方负担。不过,假如情况表明有此需要,从货物交付给签发载有运输协议单据承运人时起,风险就由买方负担。尽管如此,假如卖方在签订协议时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏,而她又不将这一事实通知买方,则这种遗失或损坏应由卖方负责。”二者对运输途中货物买卖要求标准上是在协议签订时转移风险给买方,这是一致。不过条约在此之外还要求了货交承运人、卖方恶意订约情况下风险负担,显而意见,中国对此要求不够具体,应予完善。5.协议法148条要求:“因标物质量不符合质量要求,致使不能实现协议目,买受人能够拒绝接收标物或者解除协议。买受人拒绝接收标物或者解除协议,标物毁损、灭失风险由出卖人负担。”条约70条要求:“假如卖方已根本违反协议,第六十七条、第六十八条和第六十九条要求,不损害买方所以种违反协议而能够采取多种补救措施。”中国立法中明确要求只有在因质量不符而造成根本违约一个情况,而对3其它根本违约情形并未要求,这是一个立法上遗漏,应该给予完善;还有就是中国立法要求根本违约下,风险不发生转移,而国际条约要求却是风险转移给买方,而买方仍然有权采取补救方法,可见对违约时风险转移要求是不一样,一个是转移给买方,一个是不转移,所以在立法上该怎样选择是我们应该考虑。联合国国际货物销售协议条约》与中国协议法制订和完善公布时间:-01-1014:10:56作者:王利明起源:北大法律信息网我要评论(0)摘要:【摘要】1980年《联合国国际货物销售协议条约》是影响范围最为广泛国际法律文件,其含有强行法性质而非含有“软法”性质示范法。中国是条约缔约国,条约对中国相关法律制订产生重大影响,《协议法》中大量借鉴了条约相关要求。条约即使是迄今为止最为成功一部国际法律,但因为其严格限制适用范围,所以其无法有效地应对当下电子商务等新交易形式,也无法适适用于服务贸易。条约亦回避了协议撤销和无效等基础法律规则,这造成条约本身存在一定缺点,怎样修改条约成为现在争论焦点,有些人提出了修改模式、示范法模式以及新法模式,然而这多个模式各有利弊,实际上,采取分阶段、分步骤条约修改模式更为科学。条约对中国两岸四地协议法制统一含有启示作用,在现阶段,制订一部共同适用协议示范法有必需提上历史日程。【正文】自1980年《联合国国际货物销售协议条约》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,CISG,以下简称条约)制订以来,截至,已经有近80个国家同意或加入,条约自颁行以来,促进了很多缔约国法律改革,构建了世界范围内买卖法统一规则,并有力地推进了经济全球化进程。所以,该条约曾被认为是全部国际性法律文件中最为成功一部国际性法律。[1]但伴随经济全球化和国际贸易发展,尤其是电子商务等新交易形式发展,对该条约完善提出了新要求。中国是条约最早缔约国之一,条约促进了中国协议法改革,也对中国改革开放和市场经济法治建设产生了深远影响。所以未来条约完善也将会影响到中国法治未来走向。一条约是影响范围最为广泛国际法律文件条约起草始于“二战”以后。1951年,荷兰政府曾在海牙召开了一次有21个国家参与外交会议,会上讨论了罗马国际统一私法协会所准备货物销售统一法条约草案。其后完成了《国际货物买卖统一法条约》和《国际货物买卖协议成立统一法条约》,这两个条约在1964年海牙外交会议上一起取得经过,它们组成了条约雏形。因为种种原因,这两个条约缔约国极少,并未产生广泛影响。[2]1966年,联合国贸法会成立后,经过多年努力,对上述两个条约进行了修订,在1978年贸法会第10届年会上经过了《国际货物销售协议成立条约草案》,并决定将上述两个条约合并为一个草案,称为《联合国国际货物销售协议条约草案》。1980年,联合国在奥地利首都维也纳召开了外交会议,并将该草案提交大会讨论,共有62个国家以及8个国际组织出席了该会议,最终正式经过了条约。[3]中国在1986年签署了该条约,而且成为该条约最早缔约国之一。条约是迄今为止影响范围最为广泛国际法律文件,这关键表现在:一是,它已拥有近80个缔约国,其影响力超出任何地域性条约。[4]二是,它统一了国际货物买卖实体规则。条约制订目就是为了降低国际货物买卖所碰到法律障碍,促进国际货物买卖法律规则统一。依据《条约》第7条要求,“在解释本条约时,应考虑到本条约国际性质和促进其适用统一以及在国际贸易上遵守诚信需要。”在该条中,条约采取“统一(unification)”概念,统一含义是指在国际货物买卖中应适用单一规则,这表明条约制订意在统一国际货物买卖协议实体法规则。换言之,对于营业地在不一样国家当事人之间所签订货物买卖协议,缔约国则应该适用条约要求。[5]三是,为促进买卖规则统一,它融合了两大法系相关立法经验实体法规则。条约是在广泛吸纳两大法系相关买卖法乃至协议法成熟立法经验基础上,才最终形成文本。能够说,它是世界范围内成熟立法经验结晶。四是,从条约制订过程来看,条约不仅考虑了发达国家经验,也考虑到了发达国家和发展中国家不一样利益和要求,所以,其含有广泛代表性。[6]条约在制订过程中反复谈判磋商并寻求最大范围内共识,在一定程度上,它在买卖协议法律领域是全球范围内达成最广泛共识,这也使得其含有广泛适用性。五是,条约制订极大地降低了国际货物买卖协议中法律障碍,为处理国际贸易纠纷提供了法律依据,并引导当事人在国际货物买卖协议中签订愈加完善协议规则,降低磋商和交易成本,促进国际贸易发展。所以,不少学者认为,条约已经取得了世界范围内成功。[7]条约对缔约国含有直接适用效力,或者说,对缔约国而言,条约含有强行性。因为条约对缔约国含有强行法性质,所以,其与示范法不一样。20世纪后期以来,伴随全球层面公共治理兴起,以及国家在公共治理中控制者角色淡化,形成了所谓“软法”,如罗马统一国际私法协会(UNIDROIT)所制订1994年《国际商事协议通则》(PICC),以及欧洲兰度委员会(LandoCommission)所制订《欧洲协议法标准》(PECL)。这些文件不含有强制约束力,不过含有相当程度示范和导向作用。[8]“软法”出现也给含有严格体系性法典带来影响,甚至有学者认为其代表了未来法律发展方向。[9]示范法无须各国认可和加入,它仅仅只是作为各国立法参考,当然,在国际货物买卖协议中,当事人在排除条约适用以后,也能够选择适用示范法,不过在没有排除条约适用情况下,则不能直接适用示范法。在这一点上,显然与条约在性质上存在显著区分。不过,条约对以后制订相关示范法也产生了先导作用。正如欧洲协议法标准起草人欧利•兰度(OleLando)指出,条约为世界性国际协议法和欧洲协议法作了主动准备并发挥了提倡性作用,条约是《国际商事协议通则》和《欧洲协议法标准》“指导教材”,当然,后两个法律文件反过来也会影响对条约解释。[10]条约上述性质和特点也将在一定程度上决定条约未来走向。因为条约是统一法而非“软法”性质示范法,这也说明条约本身即便存在缺点,也难以经过示范法制订而加以填补。但正因为条约是长时间艰苦谈判产物,且缔约国较多,所以一旦要开启对条约修改,势必面临着重新寻求共识并达成一致困难。尤其应该看到,在缔约国加入条约以后,条约推进了中国实体法发展,深刻地影响了中国实体法改革。条约为中国法改革提供了关键参考,这些影响实际上已经超出了条约制订时预期。从中国情况来看,条约对中国《协议法》立法产生了主动影响,推进了中国《协议法》与国际规则接轨,而且有利于消除中国国际贸易中法律障碍,促进了中国国际贸易健康发展。二条约对中国《协议法》制订重大影响中国在加入该条约以后,在司法实践和仲裁中认真实施该条约,从联合国际贸易法委员会公布相关中国适用条约汇报来看,条约在中国司法和仲裁实践中得到了实施。[11]这也说明,中国在加入条约后已经践行了缔约国所负有义务。尤其需要指出,条约对中国中国协议立法产生了重大影响。严格地说,尽管条约含有强行性,但缔约国加入条约,并非当然负有修改中国法义务,而只是意味着在国际货物买卖中,假如当事人没有明确约定排除适用,就应该适用该条约。但中国在加入条约前后,就已经借鉴条约要求,推进了中国相关协议立法改革。上世纪80年代早期,在条约完成了最初草案时,中国就已经表示了对条约支持态度,在1985年《涉外经济协议法》中就充足考虑到了条约相关要求,并给予充足借鉴。[12]这关键是考虑到,涉外经济协议基础上适适用于国际贸易,而条约是两大法系协调产物,代表了法律发展趋势,应该在此领域与国际贸易法律规则相接轨。比如,《涉外经济协议法》相关违约责任要求即借鉴了条约经验,采纳了严格责任标准,这也反应了现代国际贸易发展客观要求,表现了国际贸易中违约责任规则发展趋势。[13]比如,《涉外经济协议法》第29条要求:“一方违反协议,以致严重影响签订协议所期望经济利益”,“在协议约定时限没有推行协议,在被许可推迟推行合理期限内仍未推行”,另一方则可解除协议。这一相关根本违约要求即使表述上与条约存在部分区分,但基础上借鉴了条约要求,也吸收了最新立法经验。在1986年加入条约以后,恰逢中国开始开启统一协议法制订工作,条约对中国《协议法》制订产生了重大影响。《协议法》之所以在起草中要大量借鉴条约经验,关键原因在于:首先,条约所秉持私法自治、诚信标准、激励协议成立等精神,是市场经济内在需求。而中国制订《协议法》,就是为了构建市场经济基础规则。所以,有必需借鉴条约进行协议法立法。其次,条约表现了最新立法经验,代表了协议法未来发展趋势。而中国《协议法》制订也要吸收最优异立法经验,制订出与国际立法经验相接轨面向未来协议法律。另外,为了保持中国协议立法开放性,促进经济贸易规则与国际接轨,中国《协议法》也需要大量借鉴条约相关要求。具体而言,在以下多个方面,《协议法》借鉴了条约经验:(一)协议签订(二)所谓协议成立,是指订约当事人就协议关键条款达成合意。在协议成立规则方面,条约在要约承诺制度方面借鉴了两大法系经验,形成了较为完备协议签订规则,这些规则也大量为中国《协议法》所借鉴。具体表现在:第一,在要约规则方面,两大法系采取不一样做法。大陆法采抵达主义生效规则,英美法采发信主义规则。《条约》第15条要求,“发价于送达被发价人时生效”,假如要约在发出以后,因传达要约信件丢失或没有传达,不能认为要约已经送达,显然这是对大陆法立法经验总结。[14]该规则被中国《协议法》第16条所采纳。第二,因为大陆法采抵达主义,所以,要约能够撤回。但英美法采发信主义,所以,要约不可能撤回。[15]《条约》第15条要求,“一项发价,即使是不可撤销,得予撤回,假如撤回通知于发价送达被发价人之前或同时,送达被发价人。”中国《协议法》第17条采纳了该规则所确定要约撤回制度。第三,依据两大法系传统理论,承诺必需与要约内容完全一致,不得作任何更改。但美国法为激励交易,逐步合适修改了传统英美法镜像规则(MirrorImageRule),而认可了承诺能够对要约进行非实质性变更,[16]这一规则被条约所确定。依据《条约》第19条第3款,“相关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或处理争端等等添加或不一样条件,均视为在实质上变更发价条件。”依据条约起草秘书处评论,条约并不要求承诺与要约使用完全相同语言,只要承诺字面上差异没有改变当事人双方义务。[17]这一规则被中国《协议法》第31条所采纳。尤其需要指出是,中国《协议法》第30条要求,“相关协议标、数量、质量、价款或者酬劳、推行期限、推行地点和方法、违约责任和处理争议方法等变更,是对要约内容实质性变更。”其中所列举实质性变更事项也受到了条约要求影响。不过,较之于条约,该条所要求事项范围愈加宽泛。第四,相关承诺生效规则,条约基础采纳了大陆法规则。从比较法上看,在承诺生效方面,英美法采纳了送信主义(或称为发送主义),而大陆法采取抵达主义。依据《条约》第18条第2款,接收发价于表示同意通知抵达发价人时生效。可见条约采纳了大陆法见解。该规则也被中国《协议法》第26条所借鉴。(二)协议形式条约对协议形式采取了非要式主义模式。《条约》第1l条要求:“销售协议无须以书面签订或书面证实,在形式方面也不受任何其她条件限制。销售协议能够用包含人证在内任何方法证实。”可见,第1l条并不严禁当事人对签订协议形式作出尤其要求,协议签订形式完全能够根据当事人自己意思来决定。当然,条约所采取协议形式完全由当事人决定规则也曾经引发部分争议,且受到部分批评,如有见解认为,一个书面协议根据条约要求能够采取口头甚至默示方法解除,或者书面形式可能受到口头形式修改,这就可能使得国际贸易产生不确定性。[18]但对协议形式非要式性要求仍然在缔约国之间形成了广泛共识。尽管中国在参与条约时,对条约第11条采取了申明保留做法,但中国《协议法》第10条又采纳了条约要求。所以,中国撤回了对《条约》第ll条所作保留申明。[19](三)质量不合格规则统一性在不合适推行责任方面,大陆法国家传统上采取了两套推行不合格协议责任制度,即瑕疵担保责任和不合适推行责任。所谓瑕疵担保,是指债务人负有对其所提出给付应担保其权利完整和标物质量合格义务,[20]假如债务人违反此种担保义务,则应负瑕疵担保责任。此种责任与不合适推行违约责任是相区分。但因为两套协议责任制度不仅造成了规则不一致,而且不利于受害人保护,所以一直受到非议。而英美法系国家一向采取了单一质量不合格责任(Non-conformity)制度,[21]该制度为条约所采纳。条约未区分缺点和所确保品质欠缺。只要实际交付物与协议要求不符,就存在物之瑕疵。[22]所以,条约建立了统一推行不合格制度,这一制度代表了最新立法趋势,并为两大法系所普遍采纳。[23]因为统一质量不合格规则建立使得确定瑕疵标准实现了统一、完整效果,不仅极为简便易行,而且充足有利于对受害人保护,[24]所以,曾坚持两套责任制度《德国民法典》最终也依据条约要求作出了修改。[25]中国《协议法》在买卖协议一章中,即使在第153条认可了出卖人瑕疵担保义务,但并没有要求独立瑕疵担保责任,立法者依据条约要求排斥了独立瑕疵担保责任立法模式,形成了统一协议违约责任制度。[26](三)排斥推行不能概念(四)在大陆法系以德国法为代表国家,受罗马法影响,广泛采纳了推行不能概念,并普遍认为,推行不能是协议法上关键问题之一。[27]推行不能通常可分为自始不能与嗣后不能。自始不能属于债务成立问题,嗣后不能属于债务推行问题。[28]自始不能能够造成协议无效。[29]在协议有效情况下,若发生嗣后不能,除不可归责于当事人双方原因以外,则组成一个特殊违约澎态。推行不能规则极为繁琐,给法官适使用方法律带来了极大困难。条约并未采纳推行不能概念湘疫j条约标准上认为在缔结时就已出现推行不能协议是有效。[30]同时,根据风险是否移转为标准来确定谁应负责。假如因为推行不能而造成协议没有推行,不管是自始不能还是嗣后不能,除非有法定免责理由,不然将组成协议不推行责任(第45条以下、第60条以下)。这就确立了推行不能将转换为违约责任规则。这一规则实现了违约责任制度统一和协调,而且也简便适用,从而基础上为各国立法所借鉴。《德国民法典》最终也依据该要求进行了修改。[31]在中国《协议法》制订过程中,针对是否借鉴德国法上推行不能规则产生了争议,立法者最终采纳了条约做法。《协议法》没有简单确定自始不能造成协议无效,同时吸收条约经验,以“违反义务”作为确定债务人责任依据。[32]这就建立了推行不能转化为违约规则,建立了统一违约责任制度。(五)确立了根本违约规则根本违约是指一方违反协议而致另一方损害,造成非违约方缔约目无法实现。在根本违约情形,非违约一方当事人有权解除协议。这一制度产生于一般法,是一般法从条件和担保条款分类中所发展出来概念,而条约借鉴了这一经验,在第25条中确立了根本违约概念,[33]并在违约责任制度中确立了根本违约制度。根据《条约》第51条要求,买方只有在完全不交付货物或不根据协议要求交付货物等于根本违反协议时,才能够宣告整个协议无效。比如,出售货物被污染,且不符合明示质量标准,组成根本违约。[34]根本违约制度严格限制了协议解除条件,为协议严守确立了关键法律保障。这一规则对中国协议立法产生了深远影响。中国原有协议立法对协议解除未作明确限制,所以造成了协议在实践中常常被随意解除,不利于协议严守。基于这一原因,《协议法》在起草过程中借鉴了条约经验,依据该法第94条中要求,“当事人一方拖延推行债务或者有其她违约行为致使不能实现协议目”,另一方当事人能够解除协议。该条款将根本违约作为了兜底条款,这实际上是将根本违约作为违约解除限制性条件。该规则白颁布以来,广受好评,成为中国《协议法》上一大亮点。(六)预期违约制度确立条约采纳了预期违约概念,并确立了非违约方对应救助规则。条约单独设置第五章第一节要求预期违约制度。《条约》第72条要求,“(1)假如在推行协议日期之前,显著看出一方当事人将根本违反协议,另一方当事人能够宣告无效;(2)假如时间许可,计划宣告协议无效一方当事人必需向另一方当事人发出合理通知,使她能够对推行义务提供充足确保;(3)假如另一方当事人已申明她将不推行其义务,则上一款要求不适用。”实际上,该条分别确立了默示预期违约和明示预期违约制度,并设置了不一样救助规则。这大致相当于美国《统一商法典》第2610条要求。[35]而且条约将预期违约制度区分为预先非根本违约和预先根本违约两种,这也能够说是条约独创。[36]条约相关预期违约规则对中国《协议法》产生了关键影响。中国《协议法》第108条要求,“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不推行协议义务,对方能够在推行期限届满之前,要求其负担违约责任。”这就确定了预期违约制度,其中相关明示违约规则要求,显然是受到条约影响。(七)严格责任标准协议法中严格责任,是指不管违约方主观上有没有过失,只要其不推行协议债务给对方当事人造成了损害,就应该负担协议责任。[37]条约在借鉴英美法经验基础上,确立了严格责任。其第45条第l款要求,买方有权寻求救助,假如买方不推行其在协议和本条约中要求义务,应该负担违约责任。《条约》第61条第1款要求:假如买方不推行其在协议和本条约要求任何义务,卖方有权寻求救助。假如把这两个条款与条约第79条结合来看,条约本意在于一旦违约,除非当事人能够证实存在不可抗力,则违约方应该负担违约责任,而不考虑违约方是否有过失。[38]从其条文表述来看,也没有要求“过失”要件,只是明确了不推行协议义务要件。[39]可见,条约采纳了严格责任标准。但严格责任并不是绝对地不考虑过失,而只是意味着在违约发生以后,非违约方只需证实违约方行为已组成违约,而无须证实其主观上出于有意或过失。中国《协议法》第107条要求,“当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定,应该负担继续推行、采取补救方法或者赔偿损失等违约责任。”该条显然是借鉴了条约经验,采纳了严格责任标准。[40]当然,针对违约责任采严格责任标准问题,中国也有学者提出不一样意见。有学者认为,严格责任对于国际货物买卖是适宜,但并不一定完全适适用于中国多种交易情况。因为中国法适适用于一切民事主体,各类主体交涉能力、注意能力并不一致,假如象条约那样用商人标准要求劳动者、消费者,时常会产生不公平结果。[41]此种见解也不无道理。因为这一原因,所以,在《协议法》分则中也有部分规则对违约方过失作出了明确要求。(八)买卖协议中大量借鉴条约相关要求伴随经济全球化发展,在世界范围内买卖法已经含有显著趋同趋势,条约制订本身就表明了这一点。在中国《协议法》分则中,尤其是买卖协议规则中,大量借鉴了条约相关要求,以努力实现与国际接轨。从中国《协议法》分则相关买卖协议要求来看,其与条约相同之处较多。假如进行条文仔细比对,能够发觉该章大部分内容都来自于条约。最显著借鉴之处表现在:第一,相关交付标物时间。依据《条约》第33条,“卖方必需按以下要求日期交付货物:(a)假如协议要求有日期,或从协议能够确定日期,应在该日期交货;(b)假如协议要求有一段时间,或从协议能够确定一段时间,除非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段时间内任何时候交货;或者(c)在其情况下,应在签订协议后一段合理时间内交货。”所以,假如协议约定了具体交货日期,就应该在该日期进行交付。假如协议确定了一个交货期限,则应该在该期限内交货。假如协议未作出上述要求,就应该在协议签订后合理期间内交货。《协议法》第138条在借鉴条约基础上要求:“约定交付期间,出卖人能够在该交付期间内任何时间交付。”第139条确立了交付期限没有约定或者约定不明确情形下解释规则。其中,要求依据《协议法》第61条和第62条要求合理期限交付标物。第二,相关标物交货地点确定。《条约》第31条要求,“假如出卖人没有义务要在任何其它特定地点交付货物,她交货义务以下:(a)假如销售协议包含到货物运输,出卖人应把货物移交给第一承运人,以运交给买受人;(b)在不属于上款要求情况下,假如协议指是特定货物或从特定存货中提取或尚待制造或生产未经特定化货物,而双方当事人在签订协议时已知道这些货物是在某一特定地点,或将在某一特定地点制造或生产,出卖人应在该地点把货物交给买受人处理;(c)在其她情况下,出卖人应在她于签订协议时营业地把货物交给买受人处理。”这一条为中国《协议法》第141条完全采纳,当然,完全照搬该规则也未免也显得过于僵硬,因为在中国实践中,不知道标物在某一地点,通常应在出卖人所在地进行交付,而非出卖人签订协议时营业地进行交付。所以,在未来修改《协议法》过程中,应该对该规则给予完善。第三,相关标物检验规则。《条约》第38条要求了买受人立刻检验义务,并在第39条第1款中要求,“买方对货物不符协议,必需在发觉或理应发觉不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符协议情形性质,不然就丧失声称货物不符协议权利。”中国《协议法》第157条要求,“买受人收到标物时应该在约定检验期间内检验。没有约定检验期间,应该立刻检验”。该要求首先确立了买受人立刻检验义务。《协议法》第158条还要求了买受人对标物瑕疵通知义务,这些规则都是借鉴条约相关要求结果。第四,长久供货协议规则。在长久供货协议中,当事人双方约定一方在确定或不确定时限内,向她方继续供给一定量货物,而她方应分期支付价金。对这类协议,学者通常也认为属于双务协议,当事人在某个时期不推行将组成对全部协议不推行。[42]《条约》第73条针对长久供货协议要求了三种情形,一是分批交付标物,假如一批不符合约定造成协议目不能实现。二是不交付其中一批标物或者交付不符合约定,造成该标其她部分交付失去意义。三是分批交付标物,买受人解除一批标物与其她未交付标物存在相互依存关系。并针对上述三种情形设置了不一样规则。该要求也为中国《协议法》第166条完全采纳。(九)相关风险移转规则中国《协议法》大量借鉴了条约相关风险移转规则。《条约》第67条要求,“(1)假如销售协议包含到货物运输,但出卖人没有义务在某一特定地点交付货物,自货物根据销售协议交付给第一承运人以转交给买受人时起,风险就移转到买受人负担。假如出卖人有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,在货物于该地点交付给承运人以前,风险不移转到买受人负担。出卖人受权保留控制货物处理权单据,并不影响风险移转。(2)不过,在货物以货物上加标识、或以装运单据、或向买受人发出通知或其它方法清楚地注明相关协议以前,风险不移转到买受人负担。”该规则为中国《协议法》第145条所采纳。不过,笔者认为,从该条能够看出,《协议法》数次采取了第一承运人要求,完全是照搬条约结果,显然过于僵硬。因为在国际货物买卖中,常常要采取多式联运方法进行运输,所以第一承运人要求才含有特殊意义。但在中国交易中,则极少采取多式联运方法,所以,也没必需采取第一承运人概念。再如,在路货买卖中,交货时间和地点通常处于不确定状态,所以当事人也不可能在协议中作出具体约定。依据路货买卖特点,条约对路货买卖风险转移问题作出了尤其要求。该《条约》第68条要求,“对于在运输途中销售货物,从协议签订时起,风险就转移到买受人负担。不过情况表明有此需要,从货物交付给签发载有运输协议单据承运人时起,风险就由买受人负担。尽管如此,假如出卖人在签订协议时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏,而她又不将这一事实通知买受人,则这种遗失或损坏应由出卖人负责。”[43]中国《协议法》第144条借鉴条约上述要求经验,要求:“出卖人出售运输途中标物,除当事人另有约定以外,毁损、灭失风险自协议成立时起由买受人负担。”这就是说,从签订协议时起,路货买卖标物毁损、灭失风险转移给买受人。三相关条约及中国《协议法》深入完善条约即使是一部最为成功国际法律,其颁行以来也取得了空前成就,不过条约在适用范围等问题上也存在一定缺点,确有必需深入完善。现在相关条约批评关键不在于部分具体规则设计方面,而更多地集中在条约适用范围方面。条约在制订时,为达成共识,所以在第一章所要求适用范围中,对其适用范围作了严格限制。这不仅使得条约适用面较为狭窄,而且也使条约不能有效应对电子商务等新交易形式发展而提出要求。从《条约》第2条相关对不适用条约排除要求来看,条约适用范围确实显得狭窄,关键表现在:第一,条约仅适适用于商人与商人之间(BtoB),而不适适用于商人与个人之间(BtoC)。《条约》第2条明确排除了消费协议适用。这关键是考虑到当初消费协议复杂性和交易规模较小,难以纳入条约适用范围。但伴随电子商务发展,个人和商人之间纠纷大量产生,即使在国际货物买卖中,个人和商人之间交易也占据了相当大比重。比如,个人从国外企业官方网站上订购货物,交易额较大,交易也极为频繁,其在性质上也属于国际货物买卖,但因为条约将其在适用范围排除在外,所以,发生纠纷后难以确定其所应适使用方法律。尤其是伴随电子商务快速发展,有必需对商人与个人之间交易建立一套统一规则。《联合国国际协议使用电子通信条约》在起草时原来要修改条约,但因为不能达成一致意见,所以在条约之外另行制订了该规则,使得条约与相关电子商务规则不能接轨。第二,条约只适适用于货物买卖,而不适适用于服务贸易等其她领域。这一区分并不能完全符合国际贸易发展现实。实际上,服务贸易与货物买卖之间存在交叉,如特许权贸易,需同时购置货物买卖和服务,再如技术进口,需要结合技术和货物买卖,有形财产和无形财产交易时常结合在一起,难以截然分开。所以,在出现了服务贸易与货物买卖交叉情况下,对是否适用条约就轻易引发争议。第三,条约在制订过程中,相关效力、错误、代理、多数人之债、协议转让、抵销以立刻效等规则,并不能形成共识,所以,条约最终回避了这些制度,从而造成了条约本身在内容上不完整性。尤其是就协议撤销和无效制度而言,原来是协议法中最为基础制度,但条约整体上回避了这些规则,这也使得条约在内容上含有不完整性,从而使其适用效果也受到限制。第四,在部分具体规则领域,条约部分规则也受到质疑。比如,《条约》第78条要求了拖延付款应该支付利息规则,但在包含跨国贸易情况下,到底怎样计算利息,到底采取哪个国家标准,在协议没有约定情况下,往往成为引发争议问题。第54条也碰到了一样问题,该条要求:“买方支付价款义务包含依据协议或任何相关法律和规章要求步骤和手续,方便支付价款。”但依据哪个国家法律和规章确定,并不清楚。再如,第29条第2款要求,“一方当事人行为,如经另一方当事人寄以信赖,就不得坚持此项要求。”不过是否单纯信赖就值得保护,显然标准过于宽松,因为信赖毕竟只是一个主观状态,还必需有客观标准来评价,根据国际商事协议通则要求,除了信赖之外,还必需采取一定行为方受到保护,这显然更为合理。尽管条约存在上述缺点,不过其是否应该修改,怎样修改,迄今为止众说纷纭,意见不一,关键有三种见解:一是修改模式。此种见解认为,应该重启谈判、对条约进行修改,但不少人认为,条约已经有近80个缔约国,假如要对条约进行修改就需要取得全部国家同意,难度较大,而且从现在实际情况来看,仍然有新组员国不停申请加入,这就深入增加了修改阻力,更何况即使重启谈判、开启修改程序,要就适用范围等问题修改形成共识,也十分困难。[44]二是示范法模式。鉴于修改条约相当困难,尤其是迄今为止针对条约内容还未发觉严重缺点,在条约生效三十多年来,并没有些人对条约提出严厉批评。[45]所以,不少美国学者提议能够考虑制订一部示范法,填补条约不足。[46]首先,示范法制订方法简便,不需要缔约国之间形成共识就可达成协议。制订示范法政治阻力小,简便易行,可行性较强,短期内就能够完成提议稿,能够给各国立法者提供新立法参考,能够在相当程度上处理困境。其次,示范法能够将最优异经验吸纳进去,尤其是能够针对条约因不能形成共识而回避规则都在其中加以要求。示范法对于协议当事人来说也是新法律适用选择,经过一段时间适用,其就可能逐步成为国际通例,成为普遍适用贸易实践规则。另外,示范法本身能够成为解释条约规则。也就是说,示范法在制订以后,对于正确了解条约要求能够发挥关键作用。[47]三是新法模式。此种见解认为,修改条约和制订示范法模式都不可取,应在条约之外制订新统一买卖法。瑞士政府提议要制订一个新法律文件,该提议草案被称为“瑞士提议(SwissProposal)”,意在处理条约现在存在问题。[48]该提议中指出,条约存在部分不足之处,比如,条约对很多关键问题未作出要求(如实际推行、所适用利率等),可在新法中作出要求。条约将其适用范围限定于国际货物买卖,而不适适用于中国性质货物买卖,这就人为地形成了两套买卖法规则,未来应制订一个统一协议法规则,整体适适用于全部买卖协议。[49]另外,条约一些规则需要深入细化,比如协议解除规则过于简略。另外,作为对条约补充其她条约,包含1974年国际货物买卖时效条约、国际协议使用电子通信条约,因为参与国过少而减损了这些条约对《联合国国际货物销售协议条约》补充意义。由此,瑞士政府提议,另起炉灶,重新制订一个全球性协议法条约,未来在协议法领域应制订一个统一买卖法文本,使其成为一个新全球性规范文件。[50]制订这么一部新法,并不减损缔约国对原条约义务。自新法模式提出以后,也碰到了强烈反对,几乎没有取得强有力支持。[51]笔者认为,重新制订一部统一条约,要形成共识非常困难,比对现行条约修改难度更大,所以,该模式并不含有可操作性。而制订示范法模式,即使简便易行,但并不一定含有很好实际效果。首先,因为示范法是软法,条约是强行法,所以,示范法不能起到修改作为强行法条约作用。其次,《商事协议通则》和《欧洲协议法标准》作为示范法,已经取得了成功,没有必需在模仿这些示范法基础上,再起草一部示范法。客观上讲,对条约进行合适修改是必需,但应该采取分阶段、分步骤修改模式,也就是说,能够采取分步修改模式,循序渐进,对共识度较高规则能够先着手修改,对共识度较低规则留待以后修改。这么做优点在于:不仅简便务实,降低谈判阻力,不致因其她条款争议而影响紧迫条款修改,而且,能够针对条约显著缺点进行修改(如第2条相关适用范围要求)。当然,对于确定哪些条款修改含有优先性,包含到任务选择和排序。如前所述,中国《协议法》在制订过程中曾广泛参考条约,未来中国《协议法》改革与条约发展之间也必将形成相互借鉴互动关系。在现阶段,不管是对条约采取修改模式,或是制订示范法或其她模式,我们都应该亲密关注其动向,并依据条约新发展和动向,对《协议法》规则本身进行一定调整。尤其表现在以下多个方面:第一,假如条约未来针对电子商务(E-commerce)发展,确立相关电子商务新规则,中国协议法也应充足考虑并借鉴这些规则。电子商务发展是协议法发展新趋势,其在协议签订、协议形式、协议变更与解除等方面,都有必需确立特殊规则。这些规则一旦纳入到条约之中,就应该成为中国未来协议法修改关键依据。第二,相关情势变更规则,有可能在未来条约修改中加以明确。相关条约是否采纳了情事变更标准,学界一直存在争议。有部分判例认为,《条约》第79条要求已经涵盖了情事变更情形。[52]实际上,条约并没有明确要求情势变更规则,但鉴于其在国际贸易中关键性日益凸显,未来条约修改应该考虑纳入该规则。而中国《协议法》并没有要求情势变更规则,只是经过司法解释形式加以确定,所以,未来《协议法》修改,也要参考条约相关要求。第三,未来条约修改可能要扩张其适用范围,适用范围扩张会带来部分新改变,我们应该亲密关注。比如,对消费者尤其保护通常规则,应该纳入本国法。不过,消费品买卖能够纳入条约之中。这是条约适用范围扩张所带来改变。它可能包含到,对于消费者保护要设置特殊规则。第四,考虑到买卖法领域通常法和尤其法差异不停缩小,条约作为买卖法通常法,其可能要不停吸收买卖尤其法内容,并与买卖尤其法规则保持一致性。另外,我们不仅需要关注条约规则本身发展,还应该关注其在各组员国适用过程中经验,了解实际判例以及贸法会对条约进行解释,这些都会对我们了解和掌握、完善适用条约规则提供关键参考。可见,条约本身也会伴随实践发展而不停发展,我们也要关注条约本身发展,从而为我们未来协议立法提供借鉴。四一点展望条约制订及其产生重大影响,不仅对中国未来协议法修改与完善含相关键借鉴意义,而且对两岸四地协议法制统一也有一定启示价值。经济全球化和国际贸易发展给包含中国在内亚洲地域协议法带来了深刻变革,亚洲地域正在酝酿协议法规则改革。笔者认为,在现阶段,有必需在协议法领域内推进两岸四地规则统一,两岸四地同文同种,同根同源,同属一个中国,而且大陆和香港尤其行政区已经签署《内地与香港相关建立更紧密经贸关系安排》(CEPA),而大陆和台湾地域也签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA),这些对建立两岸四地统一市场含相关键意义。统一市场呼叫统一交易规则,协议法又是调整市场交易关系基础法,为了降低贸易摩擦、降低交易成本、消除贸易中法律障碍,所以,制订一部在两岸四地共同适用协议示范法就必需要提上历史日程。市场统一也有利于推进社会经济各领域融合。这一示范法对于处理两岸四地中贸易纠纷也含相关键参考作用。现在,两岸四地之间贸易约占内地对外贸易总额九分之一,在经贸往来中,纠纷也时有发生,但迄今为止没有一部统一协议法规则,以至在发生纠纷时,当事人常常因法律适用发生争议。香港是判例法,其她三地虽是成文法,但成文法规则极不一致(比如,澳门受葡萄牙法律影响,“台湾地域民法典”关键受德国法影响),而内地协议法也独具特点,所以一旦发生纠纷,法律适用便轻易发生争议。因为政治方面原因,现在还无法制订一部统一协议法,但有必需也有可能首先采取示范法方法推进协议法规则统一,这部示范法问世,也必将协议法领域对国际条约深入发展和完善产生关键影响。',)