刍议补签劳动合同的效力认定

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn刍议补签劳动合同的效力认定作者：李腾来源：《法制与社会》2010年第28期摘要《劳动合同法》的出台以其维护劳动者权益、维护劳动关系相对弱势方的利益而为实务界和学术界所称道,用人单位用各种合法或不合法的方式规避法律的现象的存在使得对劳动者权益的保护水平大打折扣,而不同法院对法律适用的不同意见也使得实践中出现同类案件对劳动者的保护力度不同的情况。本文所要探讨的就是实践中针对用人单位利用补签劳动合同的方法来规避而引发的补签劳动合同效力认定。关键词劳动合同法律适用劳动者权益中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)10-058-03一、司法实践就补签劳动合同效力引发的争议(一)补签劳动合同效力认定争议由来本文所称补签劳动合同,是指实践中,用人单位与劳动者在事实劳动关系形成之后一个月内未签订书面劳动合同,在事后补签的劳动合同中,将劳动合同的开始时间约定为事实劳动关系形成的时间,从而规避法律关于形成事实劳动关系一个月未签订书面劳动合同时,用人单位应当承担责任的规定。法律关于形成事实劳动关系一个月内不签订书面劳动合同应当承担的责任的强制性规定使得用人单位在劳动者主张权利时必须支付相应的赔偿金,尤其是当因形成事实劳动关系超过一年未签订劳动合同而涉及视为签订无固定期限劳动合同的问题时,更影响了用人单位与劳动者终止劳动关系的自由。因此,用人单位积极主张补签劳动合同溯及到事实劳动关系形成之时的效力。对劳动者而言,一方面并不排斥劳动合同补签的效力,尤其是在用人单位补给其劳动合同中约定的待遇的情况下。因此,在劳资双方未出现争议时,劳动者一般不会仅因为未及时签订劳动合同而另行主张支付双倍工资。另一方面,劳动者是自己利益的积极维护者,当用人单位侵犯其合法权益,影响劳动关系的维续时,劳动者便会尽力寻找其能够使自己获取尽可能多的经济利益的补偿,此时,补签劳动合同期间未支付的双倍工资就会成为劳动者主张权利的对象。尤其是在劳动合同在形成事实劳动关系超过一年后补签,并将劳动合同的开始时间溯及到事实劳动关系形成之时,在用人单位希望与劳动者终止劳动关系时,“劳动者更加会积极主张视为签订无固定期”限劳动合同所应当带来的利益。(二)从保护意思自治角度认定补签劳动合同具有溯及效力对补签劳动合同的法律效力,司法实践中有法官从保护劳动合同双方当事人意思自治的角度出发,认定若补签劳动合同中约定的劳动合同开始时间为事实劳动关系成立之时,则承认补签龙源期刊网http://www.qikan.com.cn劳动合同具有溯及到事实劳动关系成立之时的效力,因而不支持劳动者关于事实上未签订书面劳动合同期间应当支付双倍工资的请求。从实际出发,在大多情况下,用人单位主动提出补签劳动合同或者在劳动者的要求之下补签劳动合同是得到劳动者的完全认可和接受的。虽然突出保护劳动者权益是《劳动合同法》的基本原则,但是若用人单位与劳动者补签劳动合同并且为劳动者提供了劳动合同中所约定的劳动条件和福利待遇,补交了社会保障金,则劳动合同补签的效力可以说已达到了实际的效果,如果在劳动合同存续一段时间出现劳动争议后仍支持劳动者主张双倍工资的支付甚至认定无固定期限劳动合同的存在,则对用人单位不公平,也不利于劳资双方的和谐关系。这样的司法裁判更大地体现了法官自由裁量权对当事人双方之间利益的调整。(三)从法律强制规定角度认定补签劳动合同不具有溯及效力持此观点的司法实践则认为形成事实劳动关系未签订书面劳动合同,用人单位应当承担的责任是法律的强制性规定,具有惩罚的效力,不能通过当事人的意思自治加以排除。劳动者因为处于弱势的地位而难以在劳动关系存续期间主张双倍工资的支付和视为签订无固定期限劳动合同的相关利益,因此即使劳动者是在解除劳动合同或出现其他劳动争议的时候再主张实际应支付的双倍工资以及视为已签订无固定期限劳动合同所应获得的相关利益的权利,只要能够证明劳动合同的实际签订日期且尚未超过主张权利的时效,就应当获得支持。二、补签劳动合同的效力认定之法理分析(一)意思自治不可改变客观事实根据《劳动合同法》第七条①的规定,劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为标志,而是以用工之日确定为劳动关系的建立日。因此,劳动合同的签订与劳动关系的建立并非对应关系。现行法律关于补订劳动合同的规定仅仅将补订劳动合同界定为本应签订书面劳动合同而未及时签订的情况下,“”用人单位应当及时与劳动者补订劳动合同②。此处的补签劳动合同显然不同于本文所讨论的将劳动合同开始的时间约定溯及到事实劳动关系成立之时的劳动合同。由此可见,现行法律并不认可补签劳动合同将劳动合同的开始时间溯及到事实劳动关系成立之时。“而当事人的意思自治是指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,”自由创设。③因此,虽然民事关系当事人可以自由创设法律关系,但是并不能改变已经成立的客观事实。同理可言,补签劳动合同既不能改变劳动关系的建立时间,也不能从客观上改变书面劳动合同的签订日期。(二)意思自治不可排除法律的强制性规定劳动合同作为合同的一种,当然地适用当事人意思自治这一合同法之基本原理,但是,作为社会关系,合同所引起的各项交易,不仅涉及当事人双方的得失,也会进而影响社会的荣衰和他人的“”利害。实行有限制的意思自治,一方面可以保障当事人的自主权利,另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此,限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。④早在提出“”意思自治学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯(法律规范),是不能依当事人的意思而排除其适用的。⑤《劳动合同法》作为一部突出其社会性的法律,其中的强制性规定自然也不能由当事人通过意思自治进行排除,其中当然包括第八十二条⑥关于用人单位拒绝订立合同龙源期刊网http://www.qikan.com.cn责任的规定。因此,意在规避法律关于未签订书面劳动合同责任的强制性规定的劳动合同补签部分自然不应当具有法律效力。综合上述两点,根据现行法律的规定,劳动合同的开始时间应当按照客观的订立时间确定而不能根据当事人的意思自治溯及到事实劳动关系成立之时。三、法律调整双方当事人利益的具体规则尽管现行法律排除了当事人通过意思自治补签溯及到事实劳动关系成立之时的劳动合同的合法性,但是这并不意味者法律仅仅注重通过强制性规定保护劳动者权利而忽视用人单位利益的平等保护。在劳动争议解决规则中,法律已经为劳动合同双方当事人利益的平等保护设定了具体的规则。(一)用人单位可要求劳动者及时签订劳动合同在用人单位不及时与劳动者签订书面劳动合同的情况下,法律倾向性地保护劳动者维护自己合法权益的权利,但是并不是所有未签订书面劳动合同的原因都是出自用人单位一方。劳动者对签订书面劳动合同可能持消极态度,实践中甚至有个别劳动者钻劳动合同法的空子,在用人单位要求订立书面劳动合同的情况下,拒绝或者拖延订立书面劳动合同,以期拿更长时间的二倍工资和订立无固定期限劳动合同⑦,对此法律也规定了相应的规则保护用人单位要求劳动者及时签订书面劳动合同的权利。根据《劳动合同法实施条例》第五条⑧的规定,用人单位在书面通知劳动者订立劳动合同而劳动者仍不订立的前提下,可以书面通知该劳动者终止劳动关系。因此,用人单位只要充分履行了兩个及时通知的义务:一是在一个月内,及时通知劳动者在指定的时间订立书面劳动合同;二是在劳动者未在指定的时间内订立书面劳动合同时,应及时通知其终止劳动关系,就能够与劳动者解除劳动关系而不承担责任。赋予用人单位要求劳动者及时签订劳动合同的权利是既是对劳动者故意不及时签订劳动合同以求双倍工资支付的限制,也是对用人单位及时要求劳动者签订劳动合同的督促和制度保障。(二)举证责任分配举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一,其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时,法官如何裁判问题。⑨举证责任的分配往往体现了法律关系保护的倾向性,也决定了败诉风“险的承担者。《劳动争议仲裁调解法》规定了劳动争议区别于普通民事案件谁主张,”谁举证的举证责任承担规则,在由用人单位掌握,劳动者难以获取的证据上将举证责任分配给用人单位,将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。鉴于劳动合同的签订时间并不属于《劳动争议仲裁调解法》第三十九条⑩中规定应当由用人单位承担举证责任的范围,因此,劳动者需要承担举证不利的后果。虽然从理论上来说,补签劳动合同应当不具有溯及到事实劳动关系成立之时的效力,但是在实践中,如果补签了劳动合同时是出于劳动关系双方当事人的自愿,书面合同中约定的劳动合同龙源期刊网http://www.qikan.com.cn开始时间为事实劳动关系成立之时,且用人单位已经向劳动者补偿了劳动合同中约定的待遇,则劳动者很难在劳动合同补签后证明劳动合同中的开始时间并不是劳动合同的真正签订时间。由劳动者承担举证不利的风险从一个侧面确认了限制了补签劳动合同时,劳动者已经事实上放弃的追究用人单位未及时签订劳动合同责任的权利,减小了劳动者在事后主张权利的可能性,保护了用人单位在补签劳动合同时的合理信赖利益。反过来说,若劳动者在补签劳动合同时并非出于自愿,用人单位也没有向劳动者补偿劳动合同中约定的待遇,仅仅是因为在劳动关系中处于弱势而难以及时主张权利,则劳动者依然可以在事后主张补签期间无效,如果劳动者保留了补签劳动合同并非出于自愿的证据,则请求可顺利得到人民法院保护;即使没有此类证据,补签期间用人单位未缴纳社会保险费等劳动合同中约定的待遇也是证明劳动者主张的间接证据,而这些证据则属于由用人单位掌握的范围,应当由用人单位提供并承担举证不利后果的举证责任。人民法院在审理此类案件时依然根据当事人提供证据的情况,发挥一定的自由裁量权,权衡双方当事人的利益做出相应的判决。(三)劳动者主张权利的时效劳动争议的时效是指当事人因劳动争议纠纷的发生向劳动争议劳动仲裁委员会提出劳动仲“裁申请要求保护其合法权益的法定期间。《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计……算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,”应当自劳动关系终止之日起一年内提出。在司法实践中,一般认为,“”用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的工资并非劳动报酬性质,“”因为其支付工资的前提不是基于劳动者(下转第68页)(上接第59页)提供的劳动,而是基于用人单位的违法行为,“”法律性质上属于惩罚性赔偿金,“”而不是劳动报酬,只是其数额按照工资标准支付而已。因此,不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。因此,主张双倍工资的劳动争议发生之日不应该是解除之日,而应该是劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日。劳动者主张权利的时效限制是法律在不改变对用人单位不及时签订书面劳动合同的惩罚性责任规定的前提下尊重当事人意思自治的另一个重要规则。在劳动关系双方自愿补签劳动合同的情况下,一年的时效很大程度上限制了劳动者在自愿放弃双倍工资支付的请求权之后再次重新主张支付双倍工资的可能性,也限制了劳动者在形成事实劳动关系两年之后再主张本应签订的无固定期限劳动合同。另一方面,时效的限制也督促在劳动合同补签过程中并非自愿承认补签期间的合同效力,且本应获得的劳动待遇受到侵害的劳动者及时向用人单位主张自己的权利直至通过法律的途径维护自己的合法权益。在未签订书面劳动合同情况下,法律规定倾向性地保护了劳动者的权利的目的就是为了督促用人单位尽快与劳动者签订书面劳动合同。同时,法律规定也通过相应的制度设计尊重了劳动关系双方当事人的意思自治,保护用人单位要求劳动者及时签订书面劳动合同的权利,督促劳动者及时维护自己的合法权益。因此,在司法实践中,应当确认补签劳动合同不具有溯及到事实劳动关系成立之时的效力。只要劳动者在主张权利的时效期间内能够证明权利的存在,就应当支持劳动者的主张而不应当以自由裁量权改变法律的强制性规定。但是,从劳动关系双方当事龙源期刊网http://www.qikan.com.cn人的最终利益来看,解决劳动合同争议的最好办法就是从源头上避免劳动争议的产生,即及时签订权利义务关系约定明确的书面劳动合同。注释:①《劳动合同法》第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。②《劳动合同法实施条例》第六条、第七条。③梁慧星.民法总论.法律出版社.2004年版.第156页;吕岩峰.限制当事人意思自治问题之探讨.吉林大学社会科学学报.1993(5).④吕岩峰.限制当事人意思自治问题之探讨.吉林大学社会科学学报.1993(5).⑤韩德培主编.国际私法.武汉大学出版社.1993年版.第139页.⑥《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资⑦张海军.劳动者不愿签订书面劳动合同的,用人单位可以并应当终止劳动合同.网文.⑧《劳动合同法实施条例》第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬⑨李自卫.论民事举证责任分配.http://www.5757.net.⑩《劳动争议仲裁调解法》第三十九条:当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用让人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利的后果。索晓蕙.浅谈劳动争议的劳动仲裁时效.法學评论.2000(4).李静.关于双倍工资的仲裁时效问题.http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d16756.html.',)