我国司法视角下旧村改造中合作开发房地产合同风险防控策略探析

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn结合我国司法实践浅析旧村改造项目中合作开发房地产合同的风险防范要点作者：王一凡来源：《中国房地产业·上旬》2018年第10期【摘要】由于旧村改造项目的自身特点和对项目开发主体的资金实力、融资能力以及资质的较高要求，加上我国特有土地政策的影响，在实践中，开发商和集体经济组织多通过合作开发的模式来参与旧村改造项目。但开发商一方通常在项目前期投入巨大的情况下，还必须再通过公开方式取得项目地块，否则将面临被迫退出项目开发的重大投资风险；在项目施工完成后，还有可能因开发成果分配问题与集体经济组织发生纠纷，从而引发重大法律风险。因此开发商在与集体经济组织签署合作开发房地产合同前，需认真研究相关法律、法规和法院判例，合理设计合同条款，积极防范和规避投资和法律风险。笔者通过研究后发现，法律、法规和各级法院在司法审判实践中对于旧村改造项目中开发商与集体经济组织签署的合作开发房地产合同的性质和效力等问题规定不一，标准模糊。但最高院在司法审判实践中对上述问题成形的标准和尺度较为清晰和统一。本文试图结合法律、法规和司法解释，归纳和总结最高院在司法审判实践中对上述问题所形成的裁判要旨，并在此基础上指出合作开发房地产合同的风险防范要点以及就如何探索新的合作模式提出建议，以作为开发商一方在参与旧村改造项目时参考之用。【关键词】旧村改造；开发商；集体经济组织；合同无效；合作开发房地产合同；风险防范经济关系，应依照法律规定，为契约自由原则所支配。[1]-《德意志共和国宪法》第152条；契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。[2]-罗马法学家盖尤斯1、旧村改造项目商业机遇与法律风险并存的现状1.1开发商城市中心拿地的方式和困难目前开发商拿地的模式主要有三种，即通过一级市场拿地，通常是指参与土地招拍挂，通过二级市场拿地，一般是指协议转让或是三旧改造协议出让，通过三级市场拿地，则是指以与集体经济组织签订房地产合作开发协议、入股、成立合作企业等方式合作开发。随着城市中心开发进程加快，土地资源供应在城中心越来越短缺，特别是一线城市中心可供应地块已屈指可数，加上招拍挂的地块价格昂贵，法律法规对参与房地产开发主体资质的要求，以及房地产项目对资金的巨大需要等原因。使具有相应资金实力或融资渠道的开发商通常与持有土地使用权但自身缺乏开发资金的集体经济组织能够相互合作，利用旧村改造项目在城市中心进行房地产开发。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn1.2旧村改造项目的法律问题现状旧村是指中心城区内建设年代久远、安全隐患大、配套设施、环境差、与城市中心功能、路径和风貌上不相符的城中村、小型村和私宅。旧村改造一直被认为是合作开发房地产项目中法律关系错综复杂、法律风险较高、法律纠纷易发的项目类型，究其原因主要有以下几点：一是集体用地、工业用地等形成了错综复杂的土地使用权关系，二是集体经济组织成员内部利益、拿地开发商之间的利益以及政府社会利益等盘根错节。三是法律、行政法规、地方性法规和规章、司法解释对该问题规定繁多、更新快且存在相互抵触之处。以及各级法院判例形成的判例对该问题界定模糊，标准不统一。但笔者通过在中国裁判文书网、无讼网、威科先行法律资料库等专业裁判文书网站和法律资料库进行案例检索和研究相关裁判文书后发现，对于本文论述问题，最高院在司法审判实践中形成了较为清晰和统一的标准和尺度，通过研究其相关案件的裁判要旨后可以对法律后果和规则的形成一个较为稳定的预判。2、最高院的司法审判实践中对开发商与集体经济组织签订的合作开发房地产合同性质和效力的认定最高院通常会依据其颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5“”号）（以下简称《土地使用权合同解释》）先对案涉合作开发房地产合同[3]的性质进行判断，然后再以《合同法》第52条和《合同法解释一》第4条的规定为标准，并结合其他相关法律法规对合同的效力进行裁量。2.1“”是否具备共同投资，共享利润、共担风险的法律特征是对合作开发房地产合同性质认定的标准《土地使用权合同解释》第14条，通常是最高院据以判断合作开发房地产合同性质的原“则性规定。该条规定称，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地”使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。可“”见合作开发房地产合同是否具备共同投资，共享利润、共担风险的法律特征，是能否被认定为合作开发房地产合同的关键。经笔者的归纳具体有以下几种典型裁判要旨：（1）合作开发房地产合同中约定提供土地使用权的集体经济组织获得固定数额的金钱或“”固定面积不动产等固定利益，合同性质转为土地使用权转让合同。例如，最高院（2016）最高法民再96号判决书中，最高院查明的事实为提供土地的集体经济组织在合作中，不承担经营风险，只收取固定面积的回迁房屋作为收益，符合《土地使用权合同解释》第24条规定，从而将合作开发房地产合同性质转变为土地使用权转让合同。（2）合作开发房地产合同中约定提供土地的集体经济组织的最终投资收益与案涉项目的开发成果在某些特定条件下具有关联性，是定性为合作开发房地产合同的最低标准之一。例如，最高院在（2006）民一终字第59号判决书中查明的事实为双方签订的头两份协议“”书中约定土地出让后集体经济组织获得保底收益，但若土地出让金超过一定数额，则超过部龙源期刊网http://www.qikan.com.cn分作为双方的共同收益平分。再例如，在最高院（2012）民申字第1120号民事裁定书中认为，尽管存在讼争《合作合同》及补充协议中约定开发商按照固定数额单位面积向提供土地使用权的集体经济组织给付金钱利益，但合同中又约定若销售均价超过一定金额，则超过部分作为集体经济组织的额外利益。可见，上述两案中，虽然约定提供资金的开发商向提供土地使用权的“”集体经济组织予以固定保底利益，但由于同时约定土地出让或销售获利超过一定金额则双方或提供土地的集体经济组织分享超出部分的收益，合同性质仍被认定为合作开发房地产合同。（3）合作开发房地产合同中约定双方以固定比例，按照未来项目建成后可售面积分配利益，或开发公司垫付的前期投资款从集体经济组织参与项目的最终投资收益中予以偿还，符合《土地使用权合同解释》第14条规定的法律特征。例如，最高院在（2011）民二终字第97号判决书中认为，建成后的项目物业建筑面积在合同签订时并不能确定，而集体经济组织参与项目的盈利或亏损亦不可知。不属于《土地使用权合同解释》第25、26“”“”条规定的只分配固定数量房屋和只收取固定数额货币的法律特征，不能认定为房屋买卖和借款合同，案涉合同性质属于合作开发房地产合同。“综上所述，根据《土地使用权合同解释》的相关规定，是否存在承担经营风险、收取非”固定利益的情形是对合作开发房地产合同的性质认定的标准。2.2合作开发房地产合同或合同条款是否违反全国人大制定的法律或国务院制定的行政法规是衡量其效力的标准最高院的审判实践中贯彻的是鼓励交易、契约自由的精神，倾向于保护合作开发房地产合同的效力，对因违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效作了限缩解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定。仅当一些合同或条款的约定违反效力性法律、行政法规的强制性规定时，才可能依据合同法第52条否定其效力。但符合《土地使用权合同解释》第11条规定的情形除外，具体有以下几种裁判要旨：（1）合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同后因实体内容或签订程序违反效力性强制性规定被认定无效。例如，最高院（2016）最高法民再96号案中，案涉合同依据《土地使用权合同解释》第24条被转性为土地使用权转让合同后，因拥有土地的集体经济组织违反《土地管理法》将集体土地转让用于房地产开发，改变了土地性质，依据《合同法》第52条第（5）款的规定，被认定无效。再例如，最高院在（2006）民一终字第59号案判决书中认为，合作开发房地产合同因未经村民代表大会决议通过，且内容与大会决议内容不一致，其签订程序不符合《村民委员会组织法》的规定，合同无效。（2）合作开发房地产合同的实体内容违反效力性强制性规定，并非一概认定无效，若符合《土地使用权合同解释》第11条规定的特殊情形，仍可能被认定有效。例如，最高院在（2015）民申字第2677号判决书中认为，一方以划拨土地使用权作为出资订立的合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同后，依据《土地使用权合同解释》第11条，案涉划拨土地起诉前是否经过有批准权的有关部门批准办理土地使用权手续是认定合同效力的关键所在，若诉前获批，合同效力则得到追认，反之则无效。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn（3）依据《合同法解释（一）》第4条的规定，合作开发房地产合同和条款只要不违反全国人大制定的法律和国务制定的行政法规中的效力性规定，可由双方自由约定，即具有法律效力，而不得依据地方性法规、行政规章认定其无效。例如，在最高院（2011）民二终字第97号案中查明事实，双方在合同中约定，集体经济“组织保证开发商获得项目地块，否则退还投资款并支付违约金。法院认为，该条款虽有不当”之处，但并未违反法律法规强制性规定，依据《合同法解释（一）》第4条的规定，对双方具有约束力。开发商事后未能通过公开方式取得项目地块，集体经济组织须依约返还投资款并支付违约金。再例如，最高院（2006）民一终字第59号案中做出了相同的判断，最高院认定开发商与集体经济组织在合作开发房地产合同中对出让项目地块所得利益在开发商与集体经济组织之间进行分配的约定合法有效。总之，应该按照《合同法解释（一）》第4条的规定，不管如何相关条款如何约定，只要不违反效力性法律、行政法规的强制性规定就对双方具有约束力。由此可见，最高院主要是依据《合同法》、《合同法解释》和《土地使用权合同解释》的相关规定来对合作开发房地产合同的性质和效力做出判断。此类案件在最高院的司法审判实践中的标准比较统一，界定比较清晰，若开发商一方事前聘请法律专业人士精心设计合同条款，完全可以有效的防范投资和法律风险。3、开发商一方设计与集体经济组织签订的合作开发房地产合同条款的风险防范要点笔者将在对最高院司法审判实践研究的基础之上，结合《合同法》、《合同法解释》和《土地使用权合同解释》等法律法规对开发商一方在实务中如何设计合作开发房地产合同条款以及安排交易结构做出如下几点建议，以防范相关投资和法律风险。3.1开发商一方在设计合作开发成果分配条款时，应尽量选择分配非固定利益的模式，注“”意防范因收取固定利益导致合同转性带来的重大法律风险笔者建议，在设计提供土地使用权方和提供资金方获取投资回报的条款时，尽可能不要选择获取固定数额的开发成果的分配模式。包括约定固定数额的金钱、固定面积的不动产和可获得的利益为随时可转换成其他形式固定利益等的模式。若上述最终利益不受最终项目开发成果影响的分配条款存在，极易在诉讼时成为对方的口实，并据以对合同性质提出异议，因条款可能不符合《土地使用权合同解释》第14“”条规定的共享利润、共担风险的法律特征，法院极有可能会据此对合同进行转性，从而使得最初约定的诸多合同条款对集体经济组织失去约束效力，进而给开发商带来重大法律风险。但如果在设计合作开发成果分配条款时，将最终投资收益与最终项目开发成果联系起来，例如根据未来项目建成后可售面积分配最终收益，或以开发商垫付的前期投资款从集体经济组织参与项目的最终收益中予以偿还，或约定集体经济组织获取的最终投资收益的一部分是保底/固定收益，另一部分则与最终项目开发成果相联系等，按“”照上述方式设计的分配条款通常都可以避免合同被认定为属于收取固定利益的情形。3.2开发商一方应设计专门条款防范因后期以公开方式取得案涉项目地块失败导致合同无法继续履行后带来的重大投资风险由于集体经济组织直接向开发商转让土地使用权通常违反法律、法规的规定，开发商在投入巨大人力物力参与前期阶段项目后，还必须再经过公开方式取得案涉项目地块的使用权，否龙源期刊网http://www.qikan.com.cn则就会功亏一篑，这对开发商一方来讲投资风险很高。若在设计合作开发房地产合同条款时，没有充分考虑竞标案涉项目地块失败的情形，没有对前期投资的收回和合同无法履行时的相关事项做出妥善安排，则可能在被迫退出项目时无法通过有效法律途径及时弥补投资损失。笔者建议，（1）妥善设计清理补偿性支付条款，合理安排在合作开发房地产合同不能履行的情况下，双方的清理补偿性支付的方式和金额。例如，可以约定集体经济组织应当尽其所能保证开发商通过公开方式获得案涉项目地块，若因开发商竞拍土地失败导致合作开发房地产合同无法继续履行，集体经济组织须在今后土地出让完成并获取巨大收益的前提下向开发商支付与其前期投资等额的补偿金。这样约定的好处在于，若发生该开发商竞拍失败的情形，通常是由于在竞拍过程中出现出价更高的竞争者，这就导致案涉项目地块的出让后，集体经济组织获益会高于预期，有了这个前提，高额的补偿金才可能获得法院支持。应该注意是，要避免使“”用违约金等词语，以防集体经济组织依据《合同法》第114条，以实际损失与约定的违约金明显不符为由要求调整金额。（2）在安排好补偿支付的前提下，还可约定土地出让后集体经济组织可获保底收益，高于保底收益的部分双方按比例分配，低于部分由开发商补足。这样做的好处在于，可利用开发商对土地出让价格的信息不对称优势，通过估算，为集体经济组织设定一个合理的保底收益标准。保底收益标准应该设定低于未来集体经济组织在土地出让后的预计可获的收益。这样，该开发商若竞拍失败，不但可退还投资款并获补偿金，还可从集体经济组织获取保底收益的溢价中分一杯羹，若竞拍成功，则可大大降低开发商的拿地的成本。综上，在不违反效力性法律、行政法规的强制性规定的前提下，开发商在设计合作开发房地产合同条款时，不必拘泥于形式，设计条款可尽量有利于维护自身投资利益，降低投资风险。3.3开发商一方可参照最新颁布的，有关旧村改造的地方性法规、规范性文件等，积极探索新型、多样和可行的合作开发模式“”例如，广州市政府最近颁布了《广州市城市更新办法》（下称《办法》）和《广州市城市更新局关于印发》关于进一步规范旧村合作改造类项目选择合作企业有关事项的意见《的通“”知》（下称《通知》）等规范性文件来指导本市的旧村改造工作。《办法》和《通知》中提到，除了通过签订合作开发房地产合同的方式约定双方在合作开发旧村项目过程中的权利与义务外，还可以通过成立合作企业的方式进行合作开发。在成立合作企业的合作模式下，集体经济组织和各市场主体通过出资入股或入伙合作企业参与到合作开发旧村项目中来，通过制定合作企业的内部章程和约定利润分配方式等来实现合作开发管理。上述合作开发方式，在司法实“”践中通常被法院认为共担风险、共享利润的典型方式，合同效力一般不存在瑕疵，同时又契合了当地政策，比较有利于法律和投资风险的预防和控制。故笔者建议，开发商在选择与集体经济组织的合作模式时，不应仅限于通过签订合作开发房地产合同等传统模式，而应认真参照类似《办法》和《通知》等地方规范性文件中的相关规定，积极研究当地政府对旧村改造项目的最新政策，探索各种新型的合作模式，包括成立有限责任公司，以及通过成立合伙制的私募基金融资等其他多种模式进行合作开发旧村改造项目。综上所述，笔者建议，由于开发商在与集体经济组织合作开发房地产活动中，法律关系错综复杂，前期投资巨大，在进行合同条款设计时必须慎之又慎，特别是对开发成果分配的条款设计不善，可能导致合同转性的风险必须十分重视。同时，关于合同无法履行后清理补偿性支付的安排也尤其重要。上述合同条款设计和交易结构的安排等事宜必须在有房地产领域丰富诉讼经验的法律专业人士的指导下审慎进行，以免使未来合作开发旧村项目埋下巨大的法律隐患。参考文献：龙源期刊网http://www.qikan.com.cn[1]该宪法又称魏玛宪法，译文见《外国法制史资料选编》（下册），北京大学出版社1982年版，第700页.[2]《民法大全选译Ⅳ·1债契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第13页.[3]在法律、法规和司法解释中所称的合作开发房地产合同名称还可能采用《联合开发合同》、《合作合同》、《合作协议》等多种名称，本文根据法律、法规和司法解释中的对合作开发房地产合同的定义，将集体经济组织一方提供土地，开发商一方提供资金和资质等双方或“”多方进行合作开发房地产作为主要实体内容的合同或协议统称为合作开发房地产合同.作者简介：王一凡，性别：男，籍贯：湖南衡阳，毕业院校：英国阿伯丁大学universityofaberdeen，民族：汉出生年月：1986.09.20，研究方向：房地产和金融法务。',)