中国外派海员劳动合同的法律适用问题研究

('我国外派船员劳务合同的法律适用【摘要】我国关于外派船员劳务合同如何适用法律，在我国并没有明确规定在学术界也论述不多。文章从外派船员劳务合同的形式作为研究的出发点，对外派船员劳务合同法律适用进行探讨，期望本文对今后的船员法的立法活动及船员劳务纠纷的解决有参考价值。【关键词】外派船员；劳动合同法；劳务派遣外派船员是中国船员队伍中的一个特殊群体，他们受国外船东或者中国香港、澳门和台湾地区船东雇用、在其船舶上工作并以出售劳务技能获取工作报酬据有关部门统计，目前大约有10万人次的中国海员工作在外国籍和港澳台地区籍船舶，而且每年以7000人次左右的数量在持续扩大规模。国际海员市场对高级海员、特种船舶高级海员的需求呈递增趋势。因此，可以预计今后我国在船员劳务输出领域将会有比较大的市场空间。本文试图从外派船员的劳务纠纷案例及外派船员形式入手，对外派船员劳务合同的法律适用进行探讨，希望本文能起到抛砖引玉的作用。一、案情简介1988年时，泉州某经济技术合作公司通过发布招聘国际海员广告，招聘一批国际船员，分别派往外轮上工作。当年9月张先生被录用为舵工，从1988年9月直到2006年3月，张先生先后与该经济技术合作公司签订了多份《海员外派合同》，分别在香港、新加坡籍轮船上做舵工、水手等工作，每次期限均为一年。2007年9月6日，张先生与泉州某经济技术合作公司双方最后一次签订了期限为10个月的《海员外派合同》，2008年7月15日合同期满，张先生离开其工作的船舶并办理了工作交接手续，之后该公司没有再外派张先生。张先生认为其在经济技术合作公司已经断断续续工作了22年，双方已形成事实劳动关系和无固定期限劳动合同。厦门海事法院受理本案，法官认为，依据我国劳动合同法，张先生与该公司签订的诸份合同在性质上为劳动合同，但是，张先生起诉所要求的“无固定期限劳动合同”，一审判决并不认同。该案一审宣判后反响很大，中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门表示关注，并先后发函给二审法院，请求法院根据外派海员的行业特点，对本案予以全面、客观、谨慎地处理。福建省人力资源和社会保障厅（办公室）也具函表达了“外派海员不适用劳动合同法调整”的观点。此案提出了一个问题，即张先生与经济技术合作公司到底是一种什么关系，在法律适用上是否适用劳动合同法，这是一个值得我们思考的问题。二、船员外派的形式船员外派，是指一国的船员到外国船或境外从事航运劳动服务以获取劳动报酬的行为。2007年我国国务院出台了《中华人民共和国船员条例》，2008年交通部也配套颁布实施了《船员注册管理办法》、《船员服务管理规定》等行政法规这些法律法规为船员权益和海员行业的良性发展提供了法律保障。2010年，我国将外派海员管理机制进一步理顺。交通运输部又于2011年7月1日起颁布施行了《海员外派管理规定》，这一规定对海员外派机构的资质标准、责任义务等提出了具体要求。目前我国法律规定只能通过对外劳务合作企业招用外派船员。受这些规定的限制，目前我国船员要想到外国轮船上工作，一般通过以下两种形式：其一，船员外派服务机构与船员签订外派船员劳动合同。在这种情况下，先是由外派机构与船员签订劳动合同，再由外派机构与外国船舶雇主签订劳务外派协议，然后再将船员外派至外国船舶工作。其二，我国外派服务机构将船员派到国外船舶工作。船员外派服务机构将船员派到外国船舶上工作，其前提是船员管理公司与外国雇主之间建立了《雇佣船员合同》，外派船员与国外船公司之间在外派机构指导下签订船员雇佣协议。上述两种形式是目前船员外派的主要形式，一般在理论和实践中统称为劳务合同，但这两种形式在法律适用结果却大不相同。三、外派船员劳务合同的法律适用在第一种情况下，与上述张先生的案例很相像，很显然船员外派服务机构与船员是建立了劳动关系，符合我国《劳动合同法》的规定，从某种方式来看，外派机构与船员之间的劳动方式似乎也符合《劳动合同法》中劳动派遣有关规定我国《劳动合同法》在第5章第2节对劳务派遣做了专门规定。然而由于行业的特殊性，《劳动合同法》中所规定的有关劳务派遣企业资质、派遣方式、劳务派遣协议及劳动者与用工单位间关系等规定却不能完全应用于船员外派，依据2011年7月1日生效的《海员外派管理规定》，只有具有相当的资质才能成为船员外派服务机构。因此可以说关于船员外派问题的中方劳动合同当事人既要适用《劳动法》、《劳动合同法》，又要适用《海员外派管理规定》。而对于外国船舶雇主，却又另当别论了。根据《劳动合同法》第2条规定，我国《劳动合同法》所适用的地域为我国境内，劳动合同法所调整的劳动关系，包括劳动派遣关系的用人单位应该是我国境内的企业。为此理论界和司法实践中，对《劳动合同法》第5章关于劳务派遣的规定能否适用于调整涉外船员的派遣存在一定的争议，因此才有：“外派海员不适用劳动合同法调整”这样的观点。在第二种情况下，即指通过外派服务机构，外国船公司雇主与船员签订的外派船员雇佣合同。一般普遍认为，虽被称作劳务合同，但外派船员与外国雇主之间却应当形成了涉外劳动关系，即双方建立了涉外劳动合同关系，但是同样局限于我国《劳动合同法》适用的地域范围仅限我国境内，故此种情况并不直接适用我国《劳动合同法》。船员的工作风险大、工作环境艰苦，从其劳动属性来看，外派船员作为劳动者本应当享受具有公法性质、具有倾斜保护劳动者权益的劳动法律的庇护，可惜的是，目前我国还没有一个这样的法律以全面维护外派船员的劳动权益，只能部分适用劳动合同法律。由此也可以得出结论，先前案例张先生与经济技术合作公司存在劳动关系、部分适用《劳动法》及《劳动合同法》，同时也要承认我国迫切需要制定一部调整外派船员劳动关系的专门立法一部特别劳动法——《船员法》将其权利、义务予以明确规范，加强统一法律的适用问题。参考文献：[1]沈同仙.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2009.[2]司玉琢.海商法专题研究[M].大连：大连海事大学出版社，2002.[3]吕琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究，2005（03）.',)