认罪认罚从宽制度中的证据法问题

('认罪认罚从宽制度中的证据法问题艾明【摘要】随着认罪认罚从宽制度适用范围的扩展以及适用时点的提前,有必要构建相应的证据规则.在认罪协商失败后,对被告人的认罪陈述应当限制使用.通过不正协商方式获得的认罪陈述应当排除.对被告人认罪陈述的证明力应当加强审查.对认罪认罚案件的证明标准,应兼顾传统刑事诉讼原则与此类案件审理程序上的特点,分层次、分类型地进行设定.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2018(030)001【总页数】8页(P49-56)【关键词】认罪认罚从宽制度;认罪协商;认罪陈述;证据能力;证明力【作者】艾明【作者单位】西南政法大学刑事侦查学院,重庆401120【正文语种】中文【中图分类】D918党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。按照中央的部署，2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第26次会议通过的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》指出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，涉及侦查、审查起诉、审判等各个诉讼环节，要明确法律依据、适用条件，选择部分地区依法有序稳步推进试点工作。”2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。认罪认罚从宽制度的破冰试水，使该制度成为我国刑事司法领域研究的热点，学术界的研究热情一浪高过一浪。笔者以“认罪认罚”为关键词在中国知网进行检索，自2015年迄今，中国知网已收录相关论文131篇(2015年4篇，2016年69篇，2017年58篇)。检视这些论文可以发现，既有研究多从实体和程序两方面进行。实体面的研究集中在“认罪”、“认罚”的具体含义、适用条件、从宽处理的量刑幅度等方面。程序面的研究集中在认罪自愿性的保障、犯罪嫌疑人和被告人的辩护权保障、认罪认罚案件的审理方式等方面。对连接实体和程序的证据法问题，学术界目前还缺乏较全面、系统的研究。在笔者看来，随着认罪认罚从宽制度适用范围的扩展以及适用时点的提前，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》)第8条规定：“在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，记录在案并附卷。”从该条规定可以看出，认罪认罚的适用时点已提前至侦查阶段。对相关证据法问题进行较为全面、系统的研究有其必要性。这主要是因为，制度适用范围的扩展以及适用时点的提前，将使认罪协商程序成为认罪认罚从宽制度的重要组成部分，目前已有较多学者指出，认罪协商程序应当成为认罪认罚制度的重要组成部分。参见王敏远.认罪认罚从宽制度疑难问题研究[J].中国法学,2017,(1).陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J].中国法学,2017,(1).陈光中,马康.认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨[J].法学,2016,(8).由此可能会带来一系列的证据法问题，如果不从理论上率先对这些问题进行研究，不利于该制度的完善。例如，从证据能力角度而言，认罪协商是一个动态的过程，协商的结果具有不确定性，如果认罪协商最终不成功，犯罪嫌疑人、被告人在此期间作出的相关行为，向控方作出的认罪陈述是否可以在后续程序中作为不利于被告人的证据使用？认罪认罚从宽制度的适用时点提前至侦查阶段，这将给侦查机关提供更多的机会，利用该制度获得犯罪嫌疑人的认罪陈述，那么，在哪些情况下采取不正协商方式获得的认罪陈述会失去证据能力？从证明力角度而言，依据速裁程序审理的认罪认罚案件，可以不进行法庭调查、法庭辩论。如果其他证据不进行法庭调查，是否与《刑事诉讼法》第53条关于“据以定案的证据均经法定程序查证属实”的规定有违。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第63条也规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”在此情况下，法官如依协商程序中的被告人认罪陈述作为判决基础，是否又与《刑事诉讼法》“只有被告人供述，没有其他证据的，不得认定被告人有罪和处以刑罚”的规定相违？此外，由于存在自利动机，基于协商程序而得到的被告人认罪陈述有可能对同案犯有不实之词，法官应当如何对这种认罪陈述进行证明力审查？最后，从证明标准角度而言，认罪认罚案件的证明标准究竟如何设定才能在不损及刑事诉讼法原则的情况下，兼顾此类案件的审理特点？可以说，上述一系列证据法问题都是未来我国认罪认罚从宽制度实践过程中可能面临的新问题。有鉴于此，笔者试图对这些问题进行初步研究，俾能有助于我国认罪认罚从宽制度的完善。一、认罪认罚从宽制度中的证据能力规则现代刑事诉讼法普遍确立了证据裁判原则，在证据裁判原则的要求下，刑事诉讼活动的本质演变为依据证据认定案件事实的诉讼活动。为保证案件事实认定的合法性和准确性，现代刑事诉讼法确立了一系列的证据能力规则。证据能力属于证据法为证据确立的“法庭准入资格”，是证据规则赖以确立的基础概念。[1]认罪认罚从宽制度具有程序法的面向，因此应当构建一定的证据能力规则，保障该制度合法、有效运转。如果缺乏相应的证据能力规则，从有效性角度而言，可能会抑制犯罪嫌疑人、被告人的认罪协商意愿，降低制度的效率。从合法性角度而言，不利于规范追诉机关的权力运作行为，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人不得强迫自证己罪的权利。(一)认罪协商失败后犯罪嫌疑人、被告人认罪陈述的使用问题《办法》第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”认罪认罚从宽制度适用的前提条件是犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，然而这一条件只是从结果意义上进行的描述，并未指明犯罪嫌疑人、被告人的认罪陈述从何而来。从实务运作的角度而言，犯罪嫌疑人、被告人的认罪陈述不可能径直取得，而更可能是前置的认罪协商程序的触发结果。因此，从制度实践过程来看，很可能形成如下路径：犯罪嫌疑人、被告人不作认罪陈述—追诉机关告知认罪认罚可能导致的法律后果—展开认罪协商程序—犯罪嫌疑人、被告人自愿供述罪行—符合认罪认罚从宽适用的前提条件，开启认罪认罚从宽制度。德国认罪协商在实务上的运作情形与之类似：通常在涉及经济、环境或毒品的案件中，聘请有经验律师的被告人，从侦查阶段就保持缄默，不与侦查单位合作。检察官起诉的根据都是情况证据(间接证据)与书面证据。在审判开始前后，辩护律师就会与法院人员接触，告诉院方，他们准备提出多次调查证据之人请及其他阻挡审判程序进行的方法。法院此时会探询被告人自白或自认犯罪事实的可能性。如果检察官不反对，被告人也同意，被告人就会依照协议范围，作出认罪陈述。参见张丽聊.刑事诉讼制度与刑事证据[M].北京：中国检察出版社,2016.78.从这一制度实践路径可以看出，认罪协商程序在认罪认罚从宽制度中扮演着重要角色。既然是协商程序，协商结果无外乎两种可能：第一种顺利达成协商，第二种协商失败。从广义的角度而言，协商失败也存在两种情况：第一种是在协商过程中失败。所谓在协商过程中失败，是指犯罪嫌疑人、被告人根本未能与追诉机关达成认罪协议，协商直接失败。第二种是协商达成了认罪协议，但其后因为某种原因被犯罪嫌疑人、被告人撤回或者被法院否决，导致协商终局性地失败。无论哪种失败，犯罪嫌疑人、被告人都有可能在协商过程中做出一些涉及认罪的举动、陈述。那么，在协商失败的情况下，这些证据是否可以继续使用呢？对此，《办法》并没有明确规定，值得从理论上进行探讨。认罪认罚从宽制度设立的目的在于合理配置司法资源，提高办理刑事案件的效率。要提高办理刑事案件的效率，就应当促使更多的犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚从宽制度，而要使更多的犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚从宽制度，构建宽松、自由、坦诚的协商程序就有其必要性。只有构建宽松、自由、坦诚的协商程序，才能营造鼓励认罪的浓厚氛围，从而从整体上提高刑事诉讼的效率。德国的赫尔曼教授就认为：“在争论和不确定的状态下,参与人之间以谅解目的说出的坦率话语，在任何情况下,都有助于澄清相关问题,促进相互之间的信任。”[2]如果协商程序不能营造宽松、自由、坦诚的氛围，犯罪嫌疑人、被告人认罪的意愿就会被抑制，从而减少认罪认罚从宽制度的适用频率，这无疑会有损认罪认罚从宽制度设立的初始目的。因此，认罪认罚从宽制度良好运转的一个前提是要构建宽松、自由、坦诚的认罪协商程序。而要构建宽松、自由、坦诚的认罪协商程序，就应当对犯罪嫌疑人、被告人在协商过程中做出的涉及认罪的举动和陈述限制使用，为此必须建立一定的证据能力规则。如果缺失这样的证据能力规则，犯罪嫌疑人、被告人对这些举动和陈述的效力就没有稳定的预期，在协商程序中，犯罪嫌疑人、被告人就会顾虑良多，妨碍认罪协议的顺利达成。从比较法角度观察，为消除犯罪嫌疑人、被告人的这种顾虑，鼓励他们积极参与认罪协商程序，域外法治国家和地区都通过设立类似的证据能力规则，提供制度上的保障。“在辩诉交易谈判中，被告人可能承认过自己的罪行。但谈判如果失败，检察官在审判时不得提出被告人曾提出认罪建议的证据。证据法这样规定是为了鼓励被告人积极参加辩护交易。”[3]根据美国《联邦证据规则》410的规定，在民事或者刑事案件中，下列事项的证据不可采来反对作出过答辩或者参与了答辩讨论的被告人：后来撤回的有罪答辩；被告人在进行有罪答辩和不抗争答辩时所作出的陈述；在与检控机关的律师进行答辩讨论中所作出的、没有导致有罪答辩或者导致有罪答辩后来被撤回的陈述。[4]在德国，亦允许检察官和法官与被告人进行认罪协商，但是如果法院基于公平正义的要求，最终否决了此前与被告人达成的认罪协议，那么在后续程序中禁止使用被告人在协商程序中作出的认罪陈述。德国《刑事诉讼法》第257条c第4款明确规定：“如果法律上或事实上具有意义的情况被忽视或新出现，且法院因此确信所承诺的刑罚范围不再与行为或罪责相当，法院不受协议拘束。如果被告人嗣后的诉讼行为与法院作预测所根据的行为不相符，此同样适用。在这些情形中，被告人的供认不得使用。法院应当不迟延地告知将背离承诺。”[5]在我国台湾地区，“刑事诉讼法”第455条之7规定，若法院未为协商判决时，被告人或其代理人、辩护人于协商过程中所作之陈述，在本案或其他案件中，均不得采为被告人或其他共犯不利之证据。[6]因此，无论从法理层面分析还是从比较法层面予以观察，我国都有必要在认罪协商程序中创设类似的证据能力规则，具体建议可分两种情况讨论。第一种情况是因为被告人撤回认罪协议而导致认罪协商最终失败。在这种情况下，除非被告人有正当的原因，否则其曾作出的认罪陈述可以在后续程序中使用。美国的《联邦刑事程序规则》赋予被告人无因的撤回认罪答辩权。《联邦刑事程序规则》11(d)规定，在法院接受答辩前，被告人可以因任何原因或者没有原因而撤回有罪答辩或者不抗争的答辩。笔者认为，不能盲目借鉴美国法规定的这种无因撤回制度。这主要是因为，如果我国借鉴这种无因撤回制度又不给予证据法上的压力，将不能迫使犯罪嫌疑人、被告人审慎地进行认罪协商程序，导致其随意撤回认罪协议，反而不利于提高程序效率，与设立认罪认罚从宽制度的目的背道而驰。第二种情况是因为法官否决认罪协议而导致认罪协商最终失败。法官否认认罪协议有两种情况：第一种是因为被告人认罪不具有自愿性而否决。在此情况下，禁止使用被告人先前作出的认罪陈述，应无疑义。第二种情况类似于德国的情况。目前我国刑事诉讼仍然贯彻职权调查和实质真实原则，因此我国法官完全可以因为贯彻上述原则，像德国法官一样否决追诉机关与犯罪嫌疑人、被告人达成的认罪协议。在这种情况下，为保护犯罪嫌疑人、被告人在协商程序中的信赖利益，可借鉴德国的经验，在后续程序中禁止使用犯罪嫌疑人、被告人先前作出的认罪陈述。(二)通过不正协商方式获得的认罪陈述的使用问题《办法》将认罪认罚从宽制度的适用时点提前至侦查阶段，结合侦查阶段我国犯罪嫌疑人普遍缺乏辩护律师帮助的现实，这将给侦查机关提供更多“技巧性”地利用认罪协商机制获取犯罪嫌疑人认罪陈述的机会。“如侦查中就允许协商，可能使检察官的侦查生态发生重大改变。人们将担心，检察官会不会舍弃其‘本业’，也就是不再积极调查事实、收集证据，而是尽量以各种‘技巧’与被告达成协商并向法院申请据此判决，省时省力地结案。”[7]因此，要遏制司法机关的这种不良动机，保持司法机关的正直形象，必须建立相应的证据排除规则，以制裁司法机关的不正协商方式。这种证据排除规则应规定，司法机关运用不正协商方式获取的认罪陈述应当被排除，不得在后续程序中作为证据使用。在德国，和解承诺的进行必须顾及《刑事诉讼法》第136条a第1项有关不损害被告人自由意志决定的要求，并且要顾及不自证己罪原则。[8]德国学说及实务往往会对司法机关的不正协商方式予以否定性的法律评价。2000年，在德国曾有一著名案例，在该案中，被告人被指控无任何理由对其妻进行人身伤害，导致妻子死于脑震荡，被告人的行为构成了德国《刑法典》第227条人身伤害致人死亡罪。依据该法条，在并不严重情形下，处以1年以上10年以下的自由刑。达姆斯特地方法院在审理本案时提出，如果被告人自白则处以2年自由刑缓期执行,否则将处以7年自由刑。由于被告人拒绝自白，最后法院对被告人处以7年自由刑。本案上诉至德国联邦最高法院，联邦最高法院推翻了地方法院的判决,指令其他地方法院重审此案。其后，联邦最高法院又通过判例从两个方面做出了禁止法官强迫协商的规定。一方面，联邦最高法院要求协商的实体内容必须公开，而且须记载当事人所有的意见，以此降低司法强迫的可能性。另一方面,法官通过胁迫获取的相关证据为非法证据,在审判过程中予以排除。此外，如果司法机关滥用协商权力，承诺给予被告人“法律上没有规定的好处”，也可能会导致认罪陈述使用禁止。在德国，法院、检察院对被告人不能施加影响的允诺包括：他将会立即被接纳进开放式的执行中；他会得到监禁假期；如果被判处监禁，刑期执行一半后,剩余的刑罚将转为缓刑；或者在另外一个刑事诉讼程序中，对其妻子的监禁刑将转为缓刑。德国联邦最高法院第四庭的部分法官在关于认罪协商程序基本原则性判决中表达的不同意见也认为：具有上述允诺的案件，违反了刑诉法第136条a，由此产生的结果是，被告人作出的认罪陈述是不能被使用的。[9]我国刑事诉讼法有类似德国《刑事诉讼法》第136条a的规定。《刑事诉讼法》第50条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。认罪协商程序仍然是刑事诉讼程序的重要组成部分，不是游离于刑事诉讼程序之外的“特殊程序”。为维持刑事诉讼法的立法尊严以及保持法的安定性，应当将上述规定的射程范围及于司法机关的不正协商方式。司法机关通过不正协商方式获得的认罪陈述应被排除使用，最高人民法院可以通过制定司法解释及发布指导性案例的方式，进一步充实不正协商方式的内涵。二、被告人认罪陈述的证明力问题我国《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”一般认为，这条规定属于口供补强规则，是对被告人供述证明力的补强。在普通程序中，运用该规则应无疑义。值得进一步探讨的是，在认罪认罚从宽制度中，如何对待被告人认罪陈述的证明力？可否径以被告人认罪陈述作为定罪量刑的基础，而毋须对其他证据进行调查？这正如有学者指出的，“当检察官声请法院改依协商程序而为判决，而法院也‘应不经言词辩论，于协商合意范围内为判决’时，法院对被告为进行协商程序所为之认罪是否要受到‘不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符’规定之拘束？”[10]从比较法解度观察，对上述问题英美法系和大陆法系采取了不同的处理思路，体现了不同的偏好。在美国，基于当事人主义诉讼模式，协商案件只要被告人认罪，法院审判时不需践行证据调查程序，径依检察官提供之卷宗资料及讯问被告人后判处罪刑。在对待被告人认罪陈述的证明力时，美国以保障认罪陈述的自愿性为核心要件，只要陈述的自愿性能够得到保障，一般无需调查其他证据，就可以作出判决。美国《联邦刑事诉讼规则》11(d)规定，法院于接受认罪协商前，必须确定被告人之认罪系出于自愿，非出于强迫、威胁或其他未载于协议书之承诺，且有事实基础支持被告人所认之罪行。尽管也规定了要有“事实基础支持”，但法院调查被告人认罪有无事实基础之方式通常仅是询问被告人、检察官或阅览检察官的书面报告而已。[6]在德国，基于职权主义诉讼模式，法院负有查明事实真相的义务，被告人认罪陈述必须得到其他证据的补强和印证，才可以作为判决的基础。赫尔曼教授就指出：“人们不应该忽视，认罪是在协商之后产生的，是由被告人在主审判程序中作出的。考察真相的义务要求法院查明，这种认罪在什么程度上充分地包含了细节，从而可以作为判决的事实基础；并且在认罪以后，在什么范围内必须提供进一步的证据。”[12]1997年，德国联邦最高法院在认罪协商程序基本原则性判决中指出：承诺协议中提出的认罪自白，法院必须对其可信性加以调查，并且在必要情形下，仍应调查其他证据，也就是仍应顾及《刑事诉讼法》第244条第2项法院应尽其义务依职权发现真实与调查证据的规定。[13]在我国台湾地区，“刑事诉讼法”第455条之11第2项规定，协商程序法院勿庸行合议审判，亦毋须适用传闻法则。但此仅表示协商案件的证据调查应予简化，并非表示法院完全毋须调查犯罪事实。林钰雄教授就认为：“这一规定即排除传闻法则/实质直接性原则及合议审判规定之适用。但是，这仅是证据调查程序之简化规定，在此范围内固然限缩了一些严格证明法则之严格形式性要求，但也以此为限，非谓法院于协商程序毋庸践行调查程序！”[14]按照《办法》第16条的规定，适用速裁程序的案件，不进行法庭调查、法庭辩论，也即谓适用速裁程序的案件直接取消了法定的证据调查程序。这种规定明显与大陆法系国家和地区的做法不一致，并且有违我国刑事诉讼法的有关规定。我国《刑事诉讼法》明文规定：据以定案的证据均经法定程序查证属实。根据这一规定，证据的真实性必须经过法定调查程序的查证，未经法定调查程序查证属实，证据的证明力就处于悬而未决的状态。适用速裁程序的案件取消了法庭调查、法庭辩论程序，使得被告人认罪陈述之外的证据的证明力处于悬而未决的状态。在这种状态下作出的判决，只能是以被告人认罪陈述为唯一依据。而这又与我国《刑事诉讼法》关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定有违。因此，为消弥上述矛盾，笔者建议，适用速裁程序的案件应当和适用简易程序的案件保持一致，只是简化法庭调查、法庭辩论程序，而不是如英美法系的美国一样，直接省略证据调查程序。否则，我国的认罪认罚从宽制度就直接背离了大陆法系刑事诉讼的核心理念和基本原则。实际上即使恢复速裁程序的证据调查程序，也不会过多影响诉讼效率。有学者的实证研究就指出：“刑事速裁程序的试点经验显示，对于被告人自愿认罪的案件，仅仅缩短法庭审理程序只能发挥有限的作用，唯有将现有的三大诉讼阶段予以压缩，或者实现诉讼阶段的跳跃，才能从实质上降低诉讼成本，提高诉讼效率。”[15]或有学者认为，德国的处罚令程序就可以不经法庭审理而以书面处罚令确定犯罪行为的法律后果。然而须知，德国处罚令程序适用的制裁都是一些极轻微的处罚，如罚金、禁止驾驶、不超过2年的剥夺驾驶许可，缓期执行的1年以下自由刑，这些处罚类似于我国行政处罚适用的处罚种类。而根据《办法》规定，速裁程序适用的案件是可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，制裁不可谓不重，如果省略证据调查程序，径以被告人认罪陈述作为判决基础，制度设计显失均衡。况且，德国的处罚令程序并没有完全舍弃法庭审理程序。德国《刑事诉讼法》第408条第3项规定：“如果法官对不经法庭审理而裁判有疑虑，或者他有与处罚令申请不同的法律评断或要科以不同于所申请的法律后果，检察院坚持自己的申请，法官指定法庭审理期日。”此外，在共同犯罪场合，如果欲使用通过认罪协商程序取得的被告人认罪陈述指证其他被告人，应当加强对此类认罪陈述证明力的审查。在我国台湾地区，基于人的自利动机考虑，认为通过认罪协商程序取得的被告人认罪陈述可能会诬指其他共犯，因此“刑事诉讼法”第455条之11规定：若法院未为协商判决时，被告人或其代理人、辩护人于协商过程中所作之陈述，在本案或其他案件中，均不得采为其他共犯不利的证据。至于法院作成协商判决时，被告人或其代理人、辩护律师于协商过程中之陈述是否得采为其他共犯之不利证据，该法虽未作明确规定，但其立法理由指出：应适用本法其他规定解决。惟在其他被告人及共犯审判中，法院应审酌此等陈述系在协商过程中取得，更应确保其他被告人及共犯之对质诘问得有效行使，并此叙明。也即谓，在此情形下，应当加强对被告人认罪陈述证明力的审查。笔者建议，在其他被告人也认罪的场合，如果本案被告人的认罪陈述中有对其他被告人不利的量刑事实，而其他被告人的认罪陈述并未涉及此一事实，且无其他证据印证时，不应当作不利于其他被告人的推断。必要的时候，应通知本案被告人出庭作证，接受其他被告人的质问。三、认罪认罚案件的证明标准问题对认罪认罚案件的证明标准，目前国内学者持两种意见。多数意见主张仍然要坚持刑事诉讼法确立的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。少数意见认为，应当降低证明标准。如有学者认为：包括简易程序在内的被告人认罪的案件中，对被告人定罪事实证明所要达到的确信程度可适当低于普通程序所要求的“排除合理怀疑”。[16]从比较法角度观察，对被告人自愿认罪案件的证明标准，无论是英美法系还是大陆法系，都有降低的趋向，只不过一个表现得较为明显，一个表现得较为隐晦。在美国，法院依协商为有罪判决之心证程度只要非不合理(notunreasonabletoconcludeguilt)即可，并不须达到“排除合理怀疑”的程度。1970年，美国联邦最高法院在阿尔弗德案中明确有罪答辩的事实基础必须存在有力证据。联邦最高法院虽未解释“有力证据”，但认为在该案中确实存在阿尔弗德有罪的“压倒性证据”，而实际上该案仅有一名警察和两名证人的宣誓证言且并不能直接证明被告人实施了杀人行为，达不到一般故意杀人案件排除合理怀疑的证明标准。[17]在德国，尽管联邦最高法院要求，承诺协议中提出的认罪自白，法院必须对其可信性加以调查，并且在必要情形下，仍应调查其他证据。但从实务运作情况来看，显非如此。2004年至2007年，Altenhain、Hagemeier、Haimer与Stammen对刑事诉讼程序中的和解承诺进行了实证调查。他们以北莱茵-威斯特法伦州的经济犯罪案件刑事诉讼程序为对象，个别访谈了经济刑法庭的42位审判长以及各50位检察官与辩护律师。结果，超过50%的受访者在刑事诉讼程序中完成了和解承诺，但是多数人表示并没有将联邦最高法院宣示的指导原则放在眼中。[18]针对2009年通过的《刑事诉讼法》第257条c(协商程序)在实务上如何运作，2012年，德国联邦宪法法院委托杜塞尔多夫大学，进行较大规模的实证研究。研究显示，有67.1%的受访法官表示，其对于认罪自白总是会加以审查。但相对而言，仍有超过30%的受访法官并没有对认罪自白的可信性总是加以审查。且多数法官是通过与卷证资料的比对，以及对被告人提出个别问题，而不是采取进一步的证据调查程序来审查认罪自白的可靠性。[19]在这种条件下，法官形成的心证标准势必会低于通过正式审理程序形成的心证标准。在我国台湾地区，实证研究也显示，认罪协商案件的证明标准低于非认罪协商案件的证明标准。实务界人士认为，协商程序的运作可能与实体真实发现原则不相符合，但这是实行协商程序必然的结果，为达诉讼经济目的，便不得不舍弃严格证据证明程序。此外，所谓实体真实发现是一种相对的概念，即使在适用普通审判程序的案件中，也不代表法官必定能够发现该案“完全”的真实，在协商程序中，检察官与被告人达成一致的事实，在没有积极反证推翻情况下，也是一种真实；且依卷证资料法官应有能力判断被告人认罪是否与事实相符。[20]从法理角度分析，作为法官对犯罪事实的某种确信程度，定罪证明标准首先是一种认识的结果，要达到这种认识结果，必须要匹配一定的认识手段，否则，这种认识结果就会成为虚无飘渺的空中楼阁。其次，这种认识结果还有一定的程度要求，由于存在这种程度要求，因此匹配的认识手段也应当达到一定的强度，手段如果缺乏应有的认识强度，要达到某种指明的认识结果无疑会强人所难。从域外的经验来看，其实务运作情况基本都遵循了这条规律。例如，英美法系的美国并不要求依辩诉交易而作出的有罪判决达到“排除合理怀疑”的程度。在大陆法系的德国和我国台湾地区，法官也因为认识手段——证据调查程序的简化，隐蔽地降低了认罪协商案件的证明标准。我国《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据此定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”有学者依据该规定，将“证据确实、充分”的证明标准概括为三个条件：第一，实体条件，即与定罪量刑有关的事实均有证据证明。第二，程序条件，即用以证明“与定罪量刑有关的事实”之证据，均经法定程序查证属实。此处所称“法定程序”应指刑诉法所规定的各项证据调查程序。第三，心证条件，即“排除合理怀疑”。[21]从这一概括可以看出，我国对“证据确实、充分”的证明标准也是匹配了相应的认识手段的，这个认识手段就是第二项程序条件“据此定案的证据均经法定程序查证属实”。如果这个认识手段的强度减弱，就应适当降低认识结果——“排除合理怀疑”的心证程度。因此，从法理角度分析，在认罪认罚案件应适用的证明标准问题上，实务界人士的看法更符合事物本质。在他们看来，既然认识手段——证据调查程序已经简化，那么认罪协商案件的证明标准理应随着认识手段的弱化作相应的降低。与之相比，来自理论界的学者普遍具有理想主义情结，固执坚守传统的刑事诉讼原则。“有罪判决的确信心证门槛是‘宪法’对刑事审判要求的底线，也同时是无罪推定原则及罪疑唯轻原则的要求，协商科刑判决也不应成为化外之地。”[22]笔者认为，对于认罪认罚案件的证明标准问题，应兼顾传统刑事诉讼原则与此类案件审理程序上的特点，分层次、分类型地进行设定，具体建议如下：第一，适用简易程序审理的认罪认罚案件，对其定罪事实的证明仍然要坚持“证据确实、充分”的证明标准，但对其量刑事实的证明可以适当降低。这主要是因为，根据《办法》规定，适用简易程序审理的认罪认罚案件，是基层人民法院管辖的可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件。由此可见，在这类案件中，被告人可能被判处的刑罚不可谓不严重，一旦事实认定不清，导致冤假错案，将会严重侵害被告人的权益，损害刑事诉讼制度的公信力。因此，即使被告人认罪，对这类案件定罪事实的认定，仍然要坚持“证据确实、充分”的证明标准。对于量刑事实的认定，由于牵涉被告人的利益相对较少，而且即使作出了错误认定，也可以通过认罪认罚从宽制度本身带来的量刑优惠幅度予以弥补。因此，这种对量刑事实证明标准的降低，“既不会破坏无罪推定和实质真实原则，也不会造成冤假错案，而只会使案件得到快速审理，诉讼效率得到提高，司法资源得到合理配置。”[22]第二，适用速裁程序审理的认罪认罚案件，对其定罪事实和量刑事实的证明，可以适当降低证明标准。这主要是因为，速裁程序创设的目的即在于提高诉讼效率，为此甚至可以省略证据调查程序。既然法官的认识手段明显弱化，那么就应当相应降低认识结果的心证程度。同时，速裁程序适用的案件都较轻微，对被告人可能判决的刑罚都比较轻微，牵涉被告人的利益较小，即使出现错误认定事实的情况，也不会严重损及刑事诉讼制度的公信力。当然，在适当降低认罪认罚案件证明标准的同时，应当建立对法官的保障制度。在审理认罪认罚案件中，法官只要尽到必要的审查义务，对因虚假认罪认罚而导致的错案、瑕疵案件，不应被追究司法责任，也不应当纳入法官的业绩评价。[参考文献][1]陈瑞华.刑事证据法学(第二版)[M].北京：北京大学出版社,2014.93.[2][9][12][13][德]约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼程序中的协商[J].王世洲,译.环球法律评论，2001，(冬季号).[3]马跃.美国证据法[M].北京：中国政法大学出版社,2012.83.[4]王进喜.美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)条解[M].北京：中国法制出版社,2012.105.[5]德国刑事诉讼法典[Z].宗玉琨,译注.北京：知识产权出版社,2013.205.[6][11]吴巡龙.刑事诉讼与证据法实务[M].台北：新学林出版股份有限公司,2006.353.[7]杨云骅.刑事诉讼法新增“协商程序”之探讨(上)[J].月旦法学教室,总第20期。[8][18][19]卢映洁.德国刑事诉讼依协商为判决之制度发展与实践[J].中正大学法学集刊,2016.[10]杨云骅.刑事诉讼法新增“协商程序”之探讨(下)[J].月旦法学教室,总第21期.[14][22]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010.165.[15]陈瑞华.“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察[J].当代法学,2016,(4).[16][17]谢登科.论刑事简易程序中的证明标准[M].当代法学,2015,(3).[20]涂裕斗.刑事诉讼协商程序之实证研究──以台湾高雄地方法院为例[D].高雄大学法律研究所硕士论文,2007.283-284.[21]孙远.论认罪认罚案件的证明标准[J].法律适用,2016,(11).[22]陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J].中国法学，2017，(1).',)