论专利强制许可制度,专利的强制许可制度

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn论专利强制许可制度作者：薛正芳来源：《法制博览》2012年第08期【摘要】通过论述我国专利强制许可制度的发展，请求事由、适用条件和程序都发生了变化。围绕请求事由和适用程序这两个核心问题，介绍了新《专利实施强制许可制度》的修订条款。【关键词】专利强制许可；请求事由；适用程序一、我国专利强制许可制度的变迁专利强制许可，又称非自愿许可，指国务院专利行政部门依照法律规定，可以不经专利权人的同意，直接允许申请人实施专利权人的发明或实用新型的一种行政措施。它是国家行政部门的行政措施之一，是对专利权人专利权的一种限制。我国第一部1985年《专利法》规定了专利强制许可制度，其中第52条和第53条分别规“定了基于未充分实施和从属专利的强制许可制度，发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件”“单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可和一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实”施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。1992“年我国第一次修订《专利法》，重新规定了专利实施强制许可的请求事由，将未充”“”分实施的强制许可改为无正当理由拒绝授权，从属专利的强制许可保持不变，并新增基于“”特殊情况的强制许可，即在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。2000年我国第二次修订《专利法》，但未涉及专利强制许可制度。2003年国家知识产权局制定颁布了《专利实施强制许可办法》，详细规定了专利强制许可的授予、费用裁决和终止程序。2005年国家知识产权局又针对公共健康问题，专门制定颁布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。2008年我国第三次修订《专利法》，对强制许可制度做了较大修改，重新规定了专利强制许可的请求事由和条件：1.“”“”删除了拒绝授权，并新增未充分实施专利和垄断行为两项事由。2.“”新增基于公共健康的特殊事由，给予制造专利药品并将其出口到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。3.新增仅基于公共利益或救济反垄断行为给予发明创造为半导体技术的强制许可的限制事由。4.对强制许可的实施范围加以限制，除救济反垄断行为和基于公共健康目的外，强制许可的实施只能供应国内市场。2012年3月15“”日国家知识产权局发布新《专利实施强制许可办法》(新《办法》)，取代先前关于专利强制许可制度的相关规定，对强制许可制度的申请事由、主体、审批流程和期限等实践操作问题，做出明确规定。本文将针对新《办法》的上述修订条款，探讨下列问题：一龙源期刊网http://www.qikan.com.cn是明确专利强制许可的请求事由和条件；二是新法具体做出哪些新规定；三是强制许可在实践操作层面的未决问题。二、专利强制许可的请求事由和条件根据新《办法》，专利强制许可制度包含下列五种请求事由：（一）未充分实施专利即专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的①。以专利权人未充分实施专利为由，具备实施条件的单位和个人均可作为申请人，提出强制许可申请，应提供下列证据材料：a、申请人曾向专利权人提出合理的许可申请；b、专利权人拒绝向其授予专利权；c、专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。（二）滥用专利权的垄断行为即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生不利影响②。《反垄断法》对上述垄断行为进行明确定义，包含如下情形：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或可能具有排除、限制竞争效果的消费者集中。实践中，可能构成垄断的滥用专利权的行为包括：a、具有相互竞争关系的经营者之间达成有关专利的垄断性协议；b、在专利许可合同中订立不合理的限制性条款，例如，专利权人禁止被许可人对被许可专利技术进行改进创新，或强迫被许可人将对被许可的专利技术进行改进后获得的专利权以独占方式回授给专利权人等；c、以搭售方式订立专利实施许可合同，指专利权人就一项专利与被许可人订立许可合同时，违背其意愿，强迫其接受不需要的其它专利许可，或在合同中约定其只能从专利权人或其指定第三人处购买某种产品；［1］d、无正当理由拒绝许可他人实施其专利。以专利权人实施滥用专利权的垄断行为为由，具备实施条件的单位和个人均可作为申请人，提出强制许可申请，但申请人需提供已经生效的司法机关或国务院反垄断执法机构依法将专利权人行使专利权的行为认定为垄断行为的判决或者决定作为证据③。（三）特殊情况在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可④。特殊情况下的专利强制许可，任何单位和个人均无权提出申请，仅国务院行政专利部门享有裁量权，建议知识产权局给予具备实施条件的单位使用专利的强制许可。（四）公共健康为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的国际条约所规定的国家或者地区的强制许可⑤。《多哈宣言》确认了WTO成员使用强制实施许可和平行进口等措施的权利，并从政治上和法律上增强了发展中国家获得药物的能力。此后，《执行〈TRIPS协议与公共健康宣言〉第六条的决议》同意在TRIPS被最终修改前豁免相关药品出口商在TRIPS第31条(f)项下的义务，即在此情况下依强制许可生产的药品可用于出口，为没有生产能力的发展中国家和最不发达国家利用强制许可解决急需的药品问题提供了操作步骤。“”以公共健康为由，具备实施条件的单位，可作为申请人，直接向知识产权局提交强制许可的申请，由知识产权局予以审查，确定是否授权。（五）从属专利龙源期刊网http://www.qikan.com.cn一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，该专利权人可以请求给予实施前一专利的强制许可。⑥反之亦然。以从属专利为由，满足上述条件的前后专利权人均可作为申请人，提出强制许可申请，应提供下列证据材料：a、前后专利的相互依赖性，且其一专利具有重大技术进步；b、申请人曾向专利权人提出合理的许可申请；c、专利权人未在合理期限内予以授权。三、新《办法》最重要修改在于对专利强制许可的审查与决定、许可费裁决及终止强制许可的审查与决定等提出具体流程和操作性规定根据新《办法》，申请专利强制许可的程序包含申请、听证、审查、陈述意见与决定，具体流程图如图1所示。新《办法》还明确规定15日的申请人补正期、专利权人陈述意见期、请求人或专利权人接收到知识产权局决定后的陈述意见期和做出决定后的5日通知期，上述对于期限的规定一改以往强制许可申请中时间的不可预期性，能加速整个申请和审批流程。同时，新《办法》规定在知识产权局拟作出任何决定或裁决前，应当通知当事人拟作出的决定或裁决及其理由，这一规定赋予双方当事人第二次意见陈述权，保证关于专利强制许可的决定建立在双方当事人充分“”举证与质证的基础之上，能更好地保护双方当事人的利益。新《办法》强调在强制许可决定做出后，双方当事人应自行协商强制许可使用费。若双方能达成协议，则无需提起强制许可使用费裁决请求。知识产权局仅受理经过协商，仍不能达成一致的许可使用费裁决请求。强制许可使用费的裁决也包含申请、双方陈述意见与裁定。新《办法》规定裁决强制许可使用费以3个月为限，有利于加速强制许可的实施，保障双方当事人的利益。新《办法》明确规定：当许可期限届满或被许可专利终止或无效时，强制可自动终止；而专利权人同样有权视情形请求终止强制许可，具体的审查与决定流程如图2所示。该流程与上述申请流程类似，旨在表明双方当事人在这类审查中地位均等。知识产权局决定强制许可仅为满足特定条件下国家或市场需要，并无故意损害专利权人之意。四、现行专利强制许可制度的未决问题（一）强制许可的请求事由过于严格我国强制许可的请求事由仅包括上述五种，少于其他国家的规定。以印度为例，2002年印度《专利法修正案》中强制许可事由的规定十分广泛，还包括专利产品价格过高以致公众无力承担、关键技术部门的发展和非商业性公共目的使用等事由⑦。2011年印度颁发首个抗癌药的强制许可决定，体现其强制许可制度里程碑式进步，中国应借鉴其关于强制许可事由的制度规定，争取早日颁发首个强制许可决定。［2］（二）缺乏程序的实践操作指南新《办法》仍然未定义下列程序的操作指南：双方当事人在提出强制许可申请或终止、陈述意见时，应收集哪些证据材料；强制许可的范围、期限及许可费应如何确定；强制许可决定、许可费及许可范围受哪些因素影响；能否变更不符合终止情形的强制许可协议内容。这些细节问题决定了强制许可制度的可能性和执行力。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn（三）新《办法》未规定当事人不服知识产权局决定时，所提起的行政复议应遵循怎样的复议流程，也未明确行政复议是否为行政诉讼的前置程序。此外，专利强制许可协议在行政诉讼期间是否具有执行力这一问题也需进一步规定。综上，尽管新《办法》为强制许可的申请和审查，强制许可使用费的裁决，终止强制许可等方面提供了具体程序和流程，但很多问题亟需进一步规定。因此，在相应的实施细则出台前，中国颁发强制许可决定的可能性并不高。专利权人应密切关注任何关于强制许可的新实施细则或解释，适时地调整自己的专利实施和许可策略，更好的保护专利权。注释：①参见2012年《专利实施强制许可办法》第5条。②参见2012年《专利实施强制许可办法》第5条。③参见2012年《专利实施强制许可办法》第11条。④参见2012年《专利实施强制许可办法》第6条。⑤参见2012年《专利实施强制许可办法》第7条。⑥参见2012年《专利实施强制许可办法》第8条。⑦参见印度2002年《专利法修正案》第83条、84条、92条。参考文献：［1］尹新天.滥用专利权的内涵及其制止措施［J］.知识产权，2012(4).龙源期刊网http://www.qikan.com.cn',)