股权让与担保效力及内外部关系辨析

('股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条司伟陈泫华股权让与担保作为经判例和学说发展形成的一种非典型担保，信托理论为其效力争议摒除了障碍。股权让与担保涉及内、外部两层法律关系。在对内关系中，担保权人股东权利的行使受到股权让与担保合同和公司意志的双重制约，在确保公正清算的前提下，承认流质条款的效力，可以实现当事人意思自治和债权人暴利防止的价值平衡；在处理外部关系时，涉及善意取得制度和商事外观主义理论的理解和运用，从相关法律规则来看，商事外观主义的适用范围存在扩大的趋势，此外，还应进一步完善股权让与担保登记公示制度，以平衡保护让与担保人与第三人的利益。关键词股权让与担保合同效力担保实行善意取得外观主义一、问题的提出随着融资需求和信用关系的发展，股权让与担保在商事实践中的运用日益普遍。股权让与担保在债权实现、担保权及公司控制权获得方面能够为信贷市场的发展提供制度性激励，对优化我国营商环境，拓展公司融资途径方面具有重要意义。股权让与担保因存在法律手段超越经济目的的特征，造成了经济运行实质与法律结构的背离，引发了司法实务中的诸多问题。下面两则典型案例就鲜明地反映出这一情况。案例一：2011年12月23日，国融公司与长城公司、港丰集团、港丰房地产公司等签订《股权及债权重组协议书》，协议约定国融公司以承接港丰房地产公司欠深圳发展银行债务本金及利息的方式受让港丰集团持有的港丰房地产公司的100％股权，国融公司无需再向港丰集团另行支付股权转让款。同时约定，港丰集团在一定条件下有权回购国融公司已受让的股权，如港丰房地产公司不能清偿到期债务，则国融公司和长城公司可处置港丰房地产公司名下的资产或股权，以清偿港丰房地产公司所欠国融公司和长城公司的债务，若清偿后有剩余，则将剩余款项或股权返还港丰集团。港丰集团向法院提起诉讼，请求确认《股权及债权重组协议书》无效，并请求国融公司和长城公司将受让的港丰房地产公司的100%股权返还港丰集团。双方就上述《股权及债权重组协议书》的效力产生争议。案例二：2012年11月28日，衡阳担保公司与湘融资产公司签订《股权转让协议》，约定衡阳担保公司将所持的衡阳中耀公司33%股权转让给湘融资产公司。并在公司章程和工商登记中进行了记载。在林燕与邱光耀、衡阳中耀公司等民间借贷纠纷一案执行过程中，因衡阳中耀公司无财产可供执行，林燕申请追加湘融资产公司为被执行人。湘融资产公司抗辩称其系基于让与担保代衡阳担保公司持有衡阳中耀公司的股权，并非衡阳中耀公司的真实股东，主张不能将其追加为被执行人。双方就湘融资产公司是否对衡阳中耀公司承担出资瑕疵责任产生争议。上述两则案例涉及司法实践中对股权让与担保效力的争议（案例一涉及合同效力，案例二涉及对外效力）。长期以来，由于缺乏明确的法律规定，实践中对股权让与担保的效力问题产生诸多分歧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条、第69条首次明确规定了让与担保制度，使得让与担保这一“司法领域的私生子”终于在我国法律制度中获得了“认领”。上述司法解释对让与担保的概念、效力、实行方式，以及股权让与担保的有关问题进行了规定，填补了让与担保法律制度的空白，回应了司法实践亟需统一让与担保法律解释和法律适用这一迫切需求，其重要意义不言而喻。股权让与担保不同于典型的担保物权类型，其以转让股权的方式来实现债权担保，造成公示效果和担保目的之间的背离，继而引发了股权让与担保合同效力、担保权人法律地位，以及股权内外部关系冲突等一系列法律问题。二、股权让与担保的效力认定：信托关系构造下的审视股权让与担保在商事实践中的运用日益普遍，但其作为一项非典型担保，在《民法典》中没有其身影，甚至在让与担保运用得最为兴旺的德国、日本，其成文法典中也没有让与担保的一席之地。由于长期以来法律规范的缺乏，司法实践中关于股权让与担保的效力问题裁判观点不尽统一。效力认定之争实际上是反映了对让与担保法律性质的认识问题。对此，谢在全先生指出，让与担保是否有效，与其法律构造有关，故应就其法律构造作一观察。按让与担保系当事人之间为达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让与担保契约），将标的物之财产权移转于债权人之非典型担保。故其基本构造系信托行为的债之关系加上财产权（例如所有权）之移转。笔者对此深以为然。以所有权作为清偿债权担保的实践，最早可追溯到罗马法的信托质制度。罗马法上的担保物权有两种类型，即fiducia和pignus。fiducia是指债权人通过要式买卖或拟诉弃权的方式取得担保人财产的所有权，用以担保债务清偿，而债权人则在债务清偿后返还原物，即信托质制度。信托质因受限于严格的要式买卖形式且未能妥当保护信托人的利益，后期质权的兴起逐渐替代了信托质。而当今信托质以让与担保的形式获得重生，德国在判例法上首次用信托理论阐释了让与担保的合法性，将让与担保视为以担保为目的所设立的信托，信托人与受托人之间构成委托关系。2019年以来最高人民法院出台的司法政策文件和司法解释对让与担保的规定，实际上背后所体现的理论依托就是对让与担保信托关系性质的肯认。2019年11月，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条规定，让与担保合同有效，合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人已经完成权利变动公示将财产转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，不予支持，但债权人请求就财产价值优先受偿的，予以支持。《民法典担保制度解释》第68条沿袭了《九民纪要》关于让与担保效力的规定，第69条则沿循上述规定之逻辑进一步表明了作为名义股东的让与担保权人的法律地位应作何认定。上述规定反映出关于让与担保的司法态度：一方面尊重当事人意思自治，认可让与担保合同的效力；另一方面，以典型担保物权的法律框架构建让与担保的法律规则，在完成权利变动公示的情况下，赋予其担保物权效力，但不支持担保权人的所有权主张，不认可流质条款的效力，担保权的实行方式准用抵押、质押的法律规定。司法解释的规定统一了关于让与担保效力的认识，这一共识源于学理和司法实践对传统否定让与担保效力学说障碍的反思和摒除。阻碍一：违反物权法定原则。物权法定原则在各国物权法结构体系中处于枢纽地位。其意味着，物权的种类和内容必须由法律规定，而不能由当事人自由创设。传统观点认为，让与担保不是依法设立的物权，违反物权法定原则，应当认定无效。也有观点认为，习惯法属于民法法源之一，让与担保作为不违反公序良俗的交易习惯，可以创造物权种类和内容。而基于让与担保信托关系构造的解释视角，则很好地解决了让与担保与物权法定原则的冲突问题。当事人设定让与担保系利用担保物权以外之现有法律制度，实现担保债务清偿之目的，亦即据此取得与担保物权相同担保作用之法律利益，成为非典型担保之一种，然其并非创设法律所谓规定之担保物权，因此，不发生违反物权法定主义之问题。196号判决认为，国融公司、长城公司与港丰集团系通过订立合同设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契约自由和担保目的双重规范下的债权担保关系，只要不违反法律强制性规定和公序良俗原则，应认定该约定有效。关于股权让与担保是否发生等同于担保物权的效力，则应视其在“财产权转移”环节是否按照法律的规定履行公示方式而定。最高人民法院在闽成投资集团公司与西林钢铁集团公司等民间借贷纠纷上诉案中认为，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在股权让与担保中，担保权人形式上已经是让与担保股权的持有人，其就股权享有优先受偿的权利，显然更应受到保护。在此，实际上是将股权质押的法律结构和效力类推适用于股权让与担保，从而赋予其等同于股权质押的物权效力。阻碍二：虚伪意思表示。主张无效者认为，担保人只是形式上将财产所有权移转给债权人以设定抵押或质押，双方实质上并无移转财产所有权的意思，故让与担保属于当事人通谋而为的虚伪意思表示，应为无效。但由信托理论观之，在让与担保中，就财产权之移转言，当事人为实现担保债务清偿之目的，确有移转标的物权利之法效意思，此在当事人缔结让与担保契约，决定担保标的物，并约定清偿期、担保权人应如何行使对标的物之权利，与设定人对标的物之权利义务关系言，亦复如此。因此，亦无通谋虚伪表示可言。换言之，当事人订立让与担保合同，将标的物转移给债权人作为债务履行的担保，在债务获得清偿时返还标的物，或在债务未能履行时以标的物清偿债务，均系当事人的真实意思，认定该约定有效，并非效果强加。实践中，有采“分离论”的观点认为，股权转让合同与担保合同作为独立的法律行为，应当对其效力分别评价。当事人之间并不存在转让股权的真实意思，股权转让合同属于虚伪意思表示，应属无效。《民法典》第146条规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，即便将股权转让合同认定无效，但隐藏的转让股权为债务履行提供担保作为当事人的真实意思表示，也并不因此无效。196号判决认为，《股权及债权重组协议书》本质是通过转让股权为债务履行提供担保，此种担保形式是为适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型担保，该约定不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效。阻碍三：违反禁止流质规定。禁止流质，是指债权人在债务履行期限届满前，不得与担保人约定债务不能履行时质押物归债权人所有，以防止债权人利用其优势地位获取暴利。让与担保中债权人可径直取得担保物所有权的约定违背了禁止流质的规定，是导致其倍受批评的一个重要原因。尽管股权让与担保的重要特征之一是将股权预先转移至债权人名下，但该股权是否终局性地归属于债权人将视合同约定的清算条款内容而定，如果合同约定在债务人不履行债务时，需对股权价值进行清算，则无论是将股权折价归债权人所有，还是就股权拍卖、变卖价款优先受偿，均不存在违反禁止流质条款的问题。在双方约定债务人不履行债务，股权归属于债权人的情况下，按照《民法典担保制度解释》第68条的规定，也仅为该流质条款无效，并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。此种无效法律行为的转化理论同样适用于质押合同中流质条款的认定和处理。196号判决认为，《股权及债权重组协议书》约定，在港丰房地产公司债务不能履行时，国融公司、长城公司并不能直接取得港丰房地产公司的股权，而是将股权或资产处置用于清偿债务后，将剩余部分返还给港丰集团，且股权或资产的处置方式仍需双方协商，故《股权及债权重组协议书》的约定不违反流质规定。三、股权让与担保的内部效力：当事人意思自治优先下的漏洞填补规则股权让与担保的特殊法律构造决定了其效力存在内外部之分。其内部效力主要涉及担保权人股权的行使以及担保的实行方式，根据股权让与担保的信托属性，内部关系的认定和处理应首先遵循当事人意思自治，在不违反法律规定的前提下依约确认担保权人的股权行使范围、处理担保权的实现，法律规则的实质是在当事人未约定或约定不明的情形下为相关当事人提供统一清晰可预期的漏洞填补规则。（一）担保权人行使股东权利的限制担保权人作为公司登记的名义股东，其股权行使范围受到股权让与担保合同约定的限制。在当事人对股权行使范围有约定的场合，担保权人应依合同约定行使股权。在合同没有明确约定时，担保权人行使股权应受合同目的及股权让与担保信托属性的框架限制。受托人不得任意处分信托财产，是罗马法上的信托对受托人的一般性限制，股权让与担保作为典型的信托行为，担保权人对信托财产的处分当然应受此限制。此外，受托人的处分行为还应受相应的目的性限制，这源于股权让与担保的设立目的是为了担保债权的实现，移转股权仅为手段，故担保权人虽名为股东，但不享有对外处分股权的权利，仅可在担保的范围内优先受偿，否则就超越了让与担保的设立目的。担保权人处分股权给担保人造成损失的，应当承担违约责任，在受让人系恶意的情况下，其甚至不能取得受让股权。在担保权人向公司行使股东权利时，其股权行使还将受到公司意志的影响。根据司法解释规定，股权让与担保需要完成权利变动公示方能产生类似担保物权的效力。根据《公司登记管理条例》第27条规定，申请变更登记的主体为公司，因此，股权让与担保的设立一般会经过公司。如果当事人未向公司披露让与担保关系，仅向公司声明为股权转让，则对于目标公司而言，股权让与担保仅对设立双方发生法律效力，而不能约束目标公司，此时的股权让与担保相当于股权代持或股权信托，就公司而言，登记于股东名册的股东方有权向公司主张股东权利。此时，名义股东行使股权完全受让与担保合同的约束，在无特别约定的情况下，根据合同目的和诚实信用原则，名义股东应根据担保人的意志参与公司管理或决策，根据担保人的授权向公司行使知情权或提起股东代表诉讼，在收到公司分红后应转付担保人。名义股东违反合同约定或合同目的行使权利，给担保人造成损失的，应当承担违约责任。如果当事人在转让股权时向公司声明了股权让与担保的真实目的且公司予以认可，则相当于股权让与担保双方和公司之间达成了三方协议，名义股东仅作为公司认可的股东的担保权人，其股东权利行使受到让与担保合同和公司意志的双重制约，除非有合同约定并经公司同意，否则名义股东不能向公司行使股东权利。（二）股权让与担保的实行方式根据当事人的约定不同，股权让与担保的实行方式可分为流质型和清算型，清算型又可分为归属清算型和处分清算型。流质型让与担保指当事人约定在债务不能清偿时，债权人直接取得担保物所有权。此种约定因违反禁止流质的强制性规定，法律对其采否定态度，担保实行方式应回归到法定方式，即对股权折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。清算型让与担保指当事人约定担保的实行需就股权价格和债权金额的差额进行清算，即实行“多退少补”的原则。归属清算型和处分清算型的区别在于，前者在将股权估价后归债权人所得，如有超额部分交还给担保人，不足部分由债务人补足，类似于折价；后者指将股权拍卖、变卖后，以所得价金清偿债务。质言之，清算型让与担保大体上等同于我国法律规定的折价、拍卖和变卖。根据《民法典》关于禁止流质的规定，当事人不得在担保实现之前约定担保物归债权人所有。因此，上述清算型让与担保中仍然存在流质条款的可能，即双方在订立担保合同时即约定债务不能履行，股权经一定清算程序后归债权人所有。此种约定并非当然无效。法律禁止流质的目的在于禁止实质意义上的流质，即担保物不经清算地归债权人所有，从而成为债权人借债务人的窘迫需要而盘剥债务人的工具。当事人事先达成的债务未获清偿股权归债权人所有的约定，并不一定均会损害债务人或其他债权人利益。尊重当事人控制交易成本的意思自治和防止债权人利用优势地位获得暴利是担保实行制度需要平衡的价值两端，两者并非不能取得平衡。有学者认为，对于让与担保实现之前达成的流质契约所可能给担保人带来的不利益，可以通过强制性课予担保物权人以清算义务加以解决。在担保实现以前约定的清算方式若不存在乘人之危、显失公平的情况，有条件地承认流质条款的效力，并非没有空间。司法实践也对此进行了有益的探索，在赵利杰与倪安林、林宣快等合同纠纷案中，双方合同约定“……，如林宣快未能按本协议书履行债务，林宣快同意将5%股权以300万元的价格转让给赵利杰；但赵利杰应给予林宣快30天宽限期，在宽限期内林宣快如认为该5%股权的价值高于其所欠赵利杰的债务，可以由其寻找第三方受让，所得款项用于偿还所欠赵利杰债务后尚有结余的，多余部分归林宣快所有。”法院裁判认为，禁止流质的主要目的是防止处于优势地位的债权人谋取暴利，损害债务人或其他债权人的利益，上述约定并未免除债权人的清算义务，且约定确保了标的物评价额的正当性，故并不违反流质禁止之规定。此外，在融资融券的强制平仓实务中，证券公司在满足强制平仓条件时，按照事先约定的方式处理担保物，显然是最为经济合理的方式。若此时再采取法律规定的协商折价，或请求人民法院拍卖、变卖担保物，面对价格瞬息万变的证券市场，证券公司的风险将无法得到控制。因此，对于让与担保这一非典型担保，可有条件地放开流质禁止，当事人约定担保物经一定清算程序后归债权人所有的，应当确认其效力。若当事人事先约定的清算程序存在乘人之危，或在实现时存在显失公平，则以《民法典》相应的合同撤销制度予以救济。当事人没有约定清算条款的，则应课予债权人强制清算义务，债权人不履行清算义务的，流质条款不发生效力。四、股权让与担保的外部效力：善意取得、外观主义的运用及其扩展股权让与担保因公示内容与担保目的不一致，故其涉及外部效力的认定问题。对这一问题的解决，涉及善意取得制度和商事外观主义理论的理解和运用。（一）担保权人处分股权的法律后果基于股权让与担保的设立目的，担保权人不得对外处分股权，但根据合同相对性，股权让与担保合同对合同以外的第三人不产生法律约束力。根据股权让与担保中股权转让和登记的权利外观，基于相信股权登记外观与担保权人进行交易的第三人受到法律保护。《民法典担保制度解释》第68条没有规定担保权人处分股权的法律后果，但《公司法》第32条第3款规定，有限责任公司的登记事项发生变更应当办理变更登记，未经登记不得对抗第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法解释三》）第25条规定，名义股东处分其名下的股权适用善意取得制度，因此，尽管担保权人处分股权属于无权处分，但除非存在担保权人和受让人恶意串通损害担保人利益的情形，担保人不得以其系真实权利人、处分人为名义股东而主张处分行为无效。对于非上市股份有限公司而言，其发行的股票不需要登记，根据《公司法》第139条、第140条的规定，记名股票以背书转让并登记于股东名册发生效力，无记名股票由股东将股票交付给受让人后即发生转让的效力。当股权让与担保的标的为非上市股份有限公司的股票时，第三人对股东名册的记载或股票占有外观产生的信赖利益亦应受善意取得制度保护。担保人因担保权人无权处分股权造成的损失，应当向担保权人主张损害赔偿。（二）担保权人是否负有出资瑕疵责任在股权代持中，名义股东对公司负有出资瑕疵责任。《公司法解释三》第26条规定，公司债权人主张名义股东对公司债务在未出资范围内承担补充责任的，名义股东不得以其系名义股东予以对抗。如果将上述规定类推适用于股权让与担保，则可得出担保权人应承担出资瑕疵责任的结论。1357号判决认为，湘融资产公司主张其系基于股权让与担保代衡阳担保公司持有衡阳中耀公司的股权，但根据《公司法解释三》第26条规定，无论湘融资产公司的该抗辩理由是否具有事实依据，均不足以免除其作为衡阳中耀公司的股东所应当承担的责任，故对湘融资产公司的上诉理由不予支持。但《民法典担保制度解释》采取了功能主义解释的立场，着眼于股权让与担保的担保目的，第69条规定，作为名义股东的债权人并不承担出资瑕疵责任。作此区别处理的逻辑在于，《公司法解释三》相关规则的预设前提并未虑及股权让与担保，基于股权让与担保的担保物权的本质，名义股东实际地位为债权人，其不享有股东权利，也不负有出资义务；登记的性质是宣示性登记，而非设权性登记。当然，名义股东是否应承担出资瑕疵责任，主要涉及第三人和名义股东的权利优先保护，应当先由谁来承担相应的法律后果，对此，是否应基于代持目的的不同而在法律效果层面作差异化处理，还是有其他更优选择，仍有进一步探讨的空间。对此，有学者提出通过完善工商登记事项的方式来协调商事外观主义的适用。司法解释业已明确认可了股权让与担保这一非典型担保方式，并以典型担保的法律框架加以规制以避免其弊端，那么完善公司登记的相应配套制度当属应有之义。在公司登记事项中对“让与担保”这一内容进行登记公示，明确名义股东的担保权人地位，使之产生与股权质押登记相似的法律后果，可以有效阻却第三人合理信赖的形成。如此，可以协调债权人利益和第三人利益保护的冲突。对于完全将让与担保意思表示隐藏于内，未对公司进行披露，也未进行担保公示的情形，是否也应当对债权人进行优先保护，笔者持保留意见，毕竟抛开动机，股权代持和让与担保具有同样的法律结构和权利外观，在已有股权质押这一典型担保方式可选的情况下，债权人为强化债权保障或获取公司控制权之目的选择让与担保，是否比仅获得一定金额股权代理成本的股权代持人更值得保护？债权人受让股权未尽合理审查义务是否应当承担相应风险？这些因素值得立法者进一步考量。（三）执行异议之诉中的对抗问题股权让与担保在对外效力上既然涉及外部第三人，则不可避免地会产生与相关执行债权人的关系问题。执行异议之诉中涉及股权让与担保的类型主要有两种，一类是担保人的金钱债权人对股权申请强制执行，担保权人提出执行异议；另一类是担保权人的金钱债权人对股权申请强制执行，担保人提出执行异议。对前一类型而言，由于执行程序采用外观主义判断财产权利人，故一般情况下担保人的执行债权人难以就登记在担保权人名下的股权申请执行，但在有确切证据证明担保人是股权的实际权利人时，申请执行人仍然可就股权申请强制执行，而基于股权让与担保的担保属性，法院在执行过程中只需保障担保权人对股权价款的优先受偿地位，即无损担保权人的实体权益，故担保权人不能以其名义股东的身份主张排除强制执行，否则将有损申请执行人的合法权益。担保权人认为其优先受偿权受到损害的，可以通过执行分配方案异议之诉予以救济。对后一类问题的探讨则离不开对隐名持股中实际出资人能否排除强制执行的讨论，对此，司法实践存在分歧，且无明确的法律规定。肯定说认为，强制执行的对象是被执行人的责任财产，工商登记作为一种权利外观，仅具有权利推定的效力，但并不一定与实际权利状况相符，如果经审查名义股东并非实际权利人，则应当优先保护实际权利人的权益，如果对真实权利人的权利视而不见，将造成司法不公的后果，与司法的正义价值追求背道而驰。否定说则认为，工商登记具有权利公示效力，隐名股东与名义股东受合同相对性约束，但合同对第三人不发生法律效力，第三人除包括交易相对人以外，名义股东的执行债权人亦属于第三人范畴，故应当优先保护申请执行人的权益。从股权让与担保的担保权构造出发，不宜认定名义股东的债权人有权申请执行担保股权，从商事外观主义出发，则根据商事外观主义的适用范围是否包括非交易相对方而定。如果认定商事外观主义所适用的范围仅包括就股权产生交易的相对方，则担保人可以对抗执行；如果认定商事外观主义所涵摄的信赖利益不仅包括交易对价，还包括社会整体交易秩序和申请执行人的执行利益，则仍应当对名义股东债权人的信赖利益予以优先保护。《九民纪要》认为，外观主义的目的是为了保护交易安全，一般适用于因信赖权利或意思表示外观而产生的交易行为。即采用的是限缩解释，排除了非交易行为的适用空间。而从《民法典》和《民法典担保制度解释》的相关规定来看，似可以得出不同解释。《民法典》第四百零三条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典担保制度解释》第54条对未办理抵押登记的动产抵押效力做了进一步解释，具体列举了四种不得对抗的第三人，一是已经占有抵押财产的善意买受人；二是善意承租人；三是抵押人的执行债权人；四是抵押人的破产债权人。该条解释表达了两层重要含义，一是明确将执行债权人、破产债权人作为与交易第三人并列的不得对抗的第三人范畴，这在以往的法律和司法解释中尚属首次，意味着法律或司法解释中规定的“第三人”并不仅限于就争议标的物产生交易关系的第三人，还存在着包括非交易第三人的解释空间；二是可以抽象出这样一条法律规则：就采登记对抗主义的权利类型而言，没有登记的权利人不能对抗执行债权人。根据《公司法》第32条第3款规定，有限责任公司股权属于法律规定的采登记对抗主义的权利，在股权让与担保中，担保人属于没有登记、丧失权利外观的实际权利人，依此规则，将得出担保人不能对抗担保权人的执行债权人的结论。对非上市股份有限公司发行的股票而言，在担保人将无记名股票交付给担保权人，或将记名股票背书转让并记载于股东名册后，其亦不能对抗担保权人的执行债权人。此外，与一般股权代持不同的是，在股权让与担保中，名义股东的债权人申请对股权强制执行，相当于以担保人的股权估价清算后提前清偿债务，在申请执行人的执行利益存在不测风险的情况下，通过对担保人的股权估价提前清偿债务的成本也将小于申请执行人执行利益落空的风险。相应地，担保人为回避执行中股权估价的不利成本，也可主动选择通过提前清偿债务的方式取回股权，以此获得排除强制执行的权利。综上，笔者认为，对于担保人与执行债权人之间的利益冲突，应当以外观主义或类似所有权的构造理论作为解决路径，认定担保权人的债权人有权对股权申请强制执行，而不论股权让与担保的实现条件是否已经成就。纯粹以担保权构造论认定担保人作为股权的实际权利人可以排除强制执行，将对现有的登记公示制度及诚实信用体系造成较大冲击影响。作为权利保护的衡平与利益冲突的缓和，可以考虑将执行财产的范围限于让与担保债权的范围之内，对超过让与担保债权的部分，担保人有权请求予以返还。当然，在完善前述股权让与担保登记制度的情况下，申请执行人和法院的合理信赖均得以排除，该问题也将迎刃而解。（四）担保人、担保权人与破产债权人的关系破产程序作为概括性的执行程序，上述执行异议之诉的分析路径适用于股权让与担保设立双方与破产债权人之间关系的处理。具体而言：1.在担保人破产的情况下，担保权人对让与担保的股权享有别除权，可就该股权优先受偿，此为股权让与担保效力的应有之义。2.在担保权人破产的情况下，让与担保股权能否视为担保权人的责任财产，争议颇大。笔者倾向认为，从外观主义理论的发展来看，让与担保股权应当纳入担保权人的破产财产，担保人不享有对抗破产债权人的权利，但对于经清算让与担保股权价值超过债务的部分，担保人有权主张取回。3.在目标公司破产的情况下，担保权人对让与担保的股权不能享受优先受偿的权利。理由是，无论担保权人的股权行使是否受限，其作为公司的名义股东，并非公司的债权人或担保权人，仅能在公司财产清偿完破产债权后，方能在担保实行时就股权对应的剩余财产用于清偿债务。若目标公司本身即为债务人，则担保权人具有双重身份，一是公司名义股东，二是公司债权人。因担保权人系为担保其对公司债权的目的而成为公司的名义股东，该特定债权的形成并非基于其作为公司控股股东存在的“不公正行为”，故不适用“深石原则”，担保权人可以与公司其他债权人平等受偿，但因其并非就公司财产享有担保物权，故不享有优先受偿权。',)