债权收益权转让的合法性及合规性审查

('债权收益权转让的合法性及合规性审查吴楠、熊玮：广东国智律师事务所前言：“债权收益权”这一概念自创设以来，在金融市场得到广泛使用。但目前我国法律法规并未对其内涵及外延及法律性质作明确界定。本文拟从债权收益权的法理基础、法律性质、法律效力、法律后果进行阐述，试图结合司法判例论证债权收益权转让的合法性问题；并结合《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监办发[2016]82号）及《信贷资产收益权转让业务规则（试行）》（银监(2016)16号）对债权收益权转让的合规性问题进行阐述。一己浅见，抛砖引玉，还请方家指正。债权收益权概念“债权收益权”概念自创设以来，相关政府文件、最高院司法解释及各级判决书中时有出现，但均未对“债权收益权”的内涵与外延做出明确的界定。实务中，“债权收益权”内容是由交易双方根据其依附的基础权利的不同以及交易的特殊需要，以合约方式对其内涵与外延加以约定，故可以认为，债权收益权是指通过双方约定其权利内容并能独立于债权而交易的一种财产性权利。《银行业信贷资产登记流转中心信贷资产收益权转让业务规则（试行）》（银登字【2016】16号），对信贷资产收益权第一次进行了定义式的规范，即信贷资产收益权是指获取信贷资产所对应的本金、利息和其他约定款项的权利。尽管信贷资产收益权不能等同于债权收益权，且该文件法律层级较低，但这是目前对债权收益权上位概念最规范的定义为债权收益权问题的研究、使用，提供了基础。债权收益权转让的法理基础根据郑玉波教授的观点，债权分为对内效力和对外效力[1]。所谓对内效力即债权人与债务人之间的效力；所谓对外效力，即债权人对于第三人的效力。债权的对内效力主要包括“给付请求力”、“给付保持力”及“声请强制执行力”；债权的对外效力主要包括“债的保全效力”及“债权的不可侵性”两项。债权收益权即为债权的“给付保持力”的“权利化”，其本质是债权的一项权能。笔者认为，债权的权能，简而言之，可以分为两个，一个是收益权，一个请求权。债权收益权具有可分性。权能与权利相分离，在物权中最为明显。所有权人可以将所有权中的部分权能与所有权本身相分离而单独转让给其他人，在其物上设立用益物权或担保物权，以达到物尽其用的目的。而债权虽为相对权，但其内部亦存在的多项权能可以明确分辨，这就为权能与权利的分离提供了基础。而该项权利的分离在实务中，特别是金融领域已存在已久，我国目前除了“物权法定”原则之外，对其他财产性权利并未禁止，且债权收益权转让本身未违反现有法律、法规的强制性规定，应受到法律保护。1债权收益权转让的法律性质债权收益权，为交易双方通过合同关系创设的一种新的债权债务关系，其本质仍为一方得依合意请求另一方为给付，其特点在于：（1）、将原债权权能之一给付保持力单独剥离出来，通过合同方式予以明确，在转让方与受让方之间设立一个新的债权债务关系；（2）、该债权债务关系的基本内容为转让方将债权收益权转让给受让方，从受让方处获得对价；（3）、债权收益权转让不等于债权的转让。虽然该债权收益权是基于原债权而形成，但原债权项下相应的权利和义务仍由转让方享有和履行，即该债权收益权的转让具有相对独立性，不属于原债权转让，也仅在转让方与受让方之间发生法律效力。（4）、债权收益权受让方只能要求转让方为给付。由于不是债权转让，原债权债务法律关系中主体并未发生变化，债务人不必对债权收益权受让人承担义务，债权收益权的受让方只能要求转让方按照约定的条件给付。债权收益权转让的法律效力债权人将收益权从债权中分离出来单独转让后，债权人即丧失了债权的“给付保持力”，在债权获得债务人清偿时，应将债务人的给付交付给收益权人。债权人保留着债权的“请求力”、“声请强制执行力”等其他权能，债权人仍可以基于这些权能向债务人请求给付向法院提起诉讼以及在获得生效裁判后向法院申请强制执行。因债权收益权的转让并非债权本身的转让，因此无需适用《合同法》中关于债权转让的规定，即无需通知债务人，无需公示。基于合同的相对性，该转让合同仅约束债权人与债权收益权人，对债务人不生效力，债务人仍应当向债权人进行清偿。从第三人的角度来看，转让人仍然保有债权人的权利外观。因此如果债权人将收益权转让后，又将债权本身进行转让，或在债权上设定其他权利负担，则收益权人可能无法以其与转让人之间的收益权转让行为对抗善意第三人。债权收益权转让的法律风险债权收益权是金融市场需求的产物，其规避了债权转让的某些限制，实践中因债权收益权转让产生争议时，由于没有明确的法律或监管规定，司法机关对于这一概念的本身定性也无法给出清晰的权威性答案，债权收益权转让游走于法律和监管的边缘，但并非说其在使用过程中就毫无风险。基于以上的原因，债权收益权转让可能存在以下法律风险：1、由于债权收益权的转让并不需要进行转让公示，存在转让方将债权收益权对应的原债权再次转让给其他第三方或在原债权上设定担保等权利负担的风险；2、若原债务人无法清偿，受让方无法直接向债务人主张权利；3、因原债权并未实际转让，无法实现债权资产与转让方的破产隔离；2基于以上分析，可以看出债权收益权转让协议中风险的承担人主要为受让方。在实务，受让方一般只能通过合同条款对可能出现的风险加以规避。常见条款如：特定情形下提前回购条款、回购金额及期限不可撤销条款、债权担保出现不能执行时转让方补足条款等。债权收益权转让的司法观点截止2017年6月29日，以“债权收益权转让”为关键字在“裁判文书网”检索，共有10篇，案由皆为“合同纠纷”。笔者发现各地各级法院对《特定资产（债权）收益权转让协议》本身的合法性是肯定的，均未进行无效认定。值得玩味的是，四川省达州市中级人民法院在《原告达州市达川区美好外国语学校与被告四川美好企业集团有限公司、被告达州市天盟塑料有限公司金融不良债权追偿纠纷一案》（(2016)川17民初34号）一审民事判决书中，突破了债权收益权转让的标的，直接由债务人向收益权受让人还款。而江西省高院在《南昌农村商业银行股份有限公司与内蒙古银行股份有限公司合同纠纷一审民事判决书》（（2015）赣民二初字第31号）中认为“债券本身含有包括收益权在内的多项权能，权利人可以将其中的一项或多项权能转让给他人行使，而收益权作为一种债权属性，在转让行为之性质与资产转让存在根本差异；故特定资产收益权应定性为债权性质其处置应当参考债权转让的相关原理。”认定债权收益权的可分性、法律属性及处置规则在该案中，法院同时认为“规避金融强制监管并不等同于以合法形式掩盖非法目的，规避金融强制监管不损害国家或集体或第三人利益或社会公共利益的，不宜认定为以合法形式掩盖非法目的。”我们认为，金融业务创新将通过司法案例直接推动我国的立法及司法层面与金融产品对接的逐步完善。我国虽非判例法国家，但以上案件的判决结果对于资产收益权转让业务创新已极具指导意义。债权收益权转让的合规性问题为了适应“债权收益权转让”模式的创新，同时为了加强对其可能存在的风险进行监管，银监会下发的《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监办发【2016】82号），正式明确了“不良信贷资产收益权转让”的合规性；银监会下属银行业信贷资产登记流转中心印发的《银行业信贷资产登记流转中心信贷资产收益权转让业务规则（试行）》（银登字【2016】16号），明确规定信贷资产收益权的集中登记制度和集中登记机关。概言之，【2016】82号文从监管指标、业务流程、业务通道、受让方资质等方面提出信贷资产收益权转让业务的合规性要求；而银登字【2016】16号文则是从公示角度提出合规性要求。1、财务出表的条件：“洁净转让三原则”从法律的角度出发，AMC要实现财务出表，应满足洁净转让原则（银监发〔2010〕102号文）的三个条件：是否实现权利的转移；是否实现风险和报酬的转移；是否实现控制的转移。3（1）是否实现权利的移转；根据《企业会计准则23号》仍可能通过以下两种途径之一来实现会计意义上的“转移”，一是“转移收取现金流量的权利”，二是“现金流量过手安排”。其中，现金流量过手安排要求同时满足“不垫款”、“不挪用”和“不延误”三大条件。笔者认为，通过约定转让方在收到债权回收款项后限期需支付给受让方，即可以认为已经实现了“权利的移转”。(2)是否实现几乎所有的风险和报酬的转移;《企业会计准则23号》第7条规定：企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的，应当终止确认该金融资产（出表）；保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融资产（不能出表）。该条规定的“几乎所有”不是法律用语，就“资产收益权转让”具体业务而言，其“财务出表”并非单纯法律判断，而是要和财务审计的“实质性”原则结合。国际四大会计师事务所曾讨论过这一技术性问题，最后将“几乎所有”约定为90%左右。也就是说，如果企业转移的风险和报酬高于90%，就能实现完全出表，从而形成了某种可以认定为“行业标准或行业习惯”的渊源。笔者认为，通过在“债权收益权转让”协议中约定，“自转让日起，……债权收益权完全由受让方享有和处置；同时，……风险也由受让方享有与承担。”，可以视为符合“实现几乎所有的风险和报酬的转移”的标准。（3）是否实现控制的转移；《企业会计准则23号》第9条规定：放弃了对该金融资产控制的，应当终止确认该金融资产。从财务要求对“控制”进行了定义。当然，这是在不满足以上第7条的前提下对情形的描述。要证明转出方放弃了控制，应通过受让方的权利来佐证，具体而言，受让方获得交付后是否实现控制应同时满足两个条件：一是可独立整体再售，即受让方能够单独将转入的金融资产整体出售给与其不存在关联方关系的第三方；二是不附额外的条件，即转让方没有额外的条件对此项出售加以限制。笔者认为，在“债权收益权转让”协议中，一般应当允许受让方再次转让，且不得回购，在此情况下也应当视为该债权收益权已经实现控制的移转。2、业务流程合规性确认：集中登记化解“公示危机”【2016】82号文第1条规定，出让方银行必须在银登中心办理信贷资产收益权转让集中登记，明确登记强制性。第2条第(八)项规定，符合上述规定的合格投资者认购的银行理财产品投资信贷资产收益权，按本通知要求在银登中心完成转让和集中登记的，相关资产不计入非标准化债权资产统计，在全国银行业理财信息登记系统中单独列示。可以看出监管机关试图建立类似不动产物权登记的制度以避免收益权的“一物二卖”，从一定程度上弥补信贷资产收益权转让的不确定性。且通过银登中心进行的信贷资产收益权转让，可以实现“非标转标”的逆袭。43、业务通道合规性确认：信托计划成唯一通道【2016】82号文对于信贷资产收益权转让采取何种信托并没有明确，只是在第（三）条第一款提出了对交易结构监督的要求，但【2016】16号文第7条对此予以明确，“银行业金融机构按照由信托公司设立信托计划，受让商业银行信贷资产收益权的模式进行信贷资产收益权转让”。4、受让方合规性限制：本行理财与个人资金禁止入场【2016】82号文第2条第（四）项）规定：出让方银行不得通过本行理财资金直接或间接投资本行信贷资产收益权，不得以任何方式承担显性或者隐性回购义务；第（五）项规定不良资产收益权的投资者限于合格机构投资者，个人投资者参与认购的银行理财产品、信托计划和资产管理计划不得投资；对机构投资者资金来源应当实行穿透原则，不得通过嵌套等方式直接或变相引入个人投资者资金。结语：“债权收益权”概念在实务层面使用频繁，但在司法层面其定性争议已久且尚无定论，笔者认为债权收益权本质为可分的债权权能之一，其转让本身未违反现有法律、法规的强制性规定，应受到法律保护。只是基于法的滞后性，目前实证法尚未对其作出规定而已。但，正如卡多佐所说：法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。相信随着社会经济发展，金融领域的现实需要，该项权利会如同虚拟财产权一样得到保护。监管层面出台[2016]82号文、(2016)16号文也是随着市场对“债权收益权转让”应用的回应及态度。“债权收益权”这一财产性权利的市场活跃也势必会将这一产品大量推向司法领域，我们期待市场、监管与司法实践能形成良好互动，让债权收益权这一金融产品能尽快在各领域正名，并健康发展。5',)