论肖像权,论肖像权论文

('论肖像权【摘要】本文根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见等的规定，对肖像权的法律特征、侵害肖像权民事责任的构成要件、肖像侵权行为在司法实践中的认定和应注意的问题进行了比较系统的分析和论述。【关键词】肖像权侵权行为构成要件认定【目录】一、肖像权的概念与法律特征二、侵害肖像权民事责任的构成要件三、肖像侵权行为在司法实践中的认定和应注意的问题肖像权是公民享有的一项重要的人格权利。对肖像权的保护，《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见作了原则性规定。随着我国政治形势、经济交往、文化交流的不断发展和广大公民法制观念的日益增强，肖像权纠纷近年来不断为各种传媒所报道，从影视明星、体育明星到普通的企业员工、公民个人，为了维护自身的肖像权而走上法庭。鉴于该类纠纷的复杂多样性和我国法律对肖像权的保护现状，如何在实践中解决新情况、新问题，成为理论界和实务界都在探索的一个问题。所以对该类纠纷进行法律上的分析整理对于公民依法维护合法权益和司法实践具有重要意义。一、肖像权的概念及法律特征人身权作为一项完整的民事法律制度，是在近代才逐渐形成的。最早可以追溯到17世纪欧洲资产阶级革命时期。社会主义国家的人身权制度也经历了一个发展过程。1922年的《苏俄民法典》把人1身关系作为调整对象。[1]中华人民共和国建立以后，人身权未得到立法方面的足够重视。至《民法通则》颁布实施，才正式建立了新中国的精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条明确规定：“公民的肖像权、姓名权、肖像权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复肖像，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。[2]《民法通则》正式确立了肖像权这项权利，使我国对于肖像权的保护进入了一个新的阶段。大陆民法学者研究肖像及肖像权，多从文字学意义上的研究出发，推导法律意义上的肖像及肖像权，从而得出的结论不尽相同。（一）肖像的概念及法律特征1、肖像的概念肖像是指公民的个人形象通过造形艺术或其他形式在客观上的通则，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。[1]2、肖像的法律特征（1）肖像是公民的外貌形象。（2）肖像是公民外貌所再现的视觉形象。（3）肖像须通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等艺术形式，将公民外貌映象固定在物质载体上。（二）肖像权的概念及法律特征1、肖像权是公民对自己的肖像享有拥有、使用和许可他人使用的权利。2、肖像权的法律特征（1）肖像权的主体自然人。肖像权作为自然人享有的人格权利，法人不享有。（2）肖像权的客体是肖像利益2所谓肖像利益是指对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价。它体现了民事主体的精神利益和人格利益。肖像权具有特定性。特定性是肖像权的基本特征，肖像是以特定的自然人为其表现的对象，并且真实，形像地表现，反映该自然人的形貌特征。不具有特定性的画像，不是肖像。（3）肖像权是一种专有权。公民享有肖像权为该公民所专有，除法律有关规定外，他人不得行使。[3]肖像权是自然人的人格标识，反映的是自然人的外貌属性，包括以下基本内容：一是制作专有权，表现为自己可以随时通过任何形式制作肖像；二是使用专有权，有权禁止他人非法使用自己的肖像。这里还附属包含了肖像权的使用权的转让权；三是利益维护权，除权利人之外任何人都负有不得侵害的义务。公民的肖像权包括两方面的权利：一是公民自己个人形象的再现权，二是对自己的肖像的使用权和许可他人使用权。二、侵害肖像权民事责任的构成要件对于一个行为是否构成对他人肖像权的侵害，应当按照一般民事侵权责任构成要件去衡量。依照侵权原则的一般原则，确定侵害肖像权民事责任的构成，认为侵害肖像权须具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错这四个要件。是否构成侵害肖像权的责任，应当根据受害人确有肖像被损害的事实，行为人行为违法，违法行为与损害后果之间存在因果关系，行为人主观上有过错来认定。笔者认为，用传统的四要件学说来研究侵害肖像权责任的构成是适当的。(一)行为人确有损害他人肖像的事实侵害肖像权的责任构成的首要条件，是肖像使用。在肖像专有3性上，包括肖像制作的专有和肖像使用的专有。从严格的意义上讲，肖像为肖像权人所专有，他人不得私自制作其肖像。但是，只是制作肖像而不予使用，尚不足以构成侵害肖像权。例如，某人偷拍某歌星的照片，存在家中独自欣赏，难以称其为侵权。多数学者认为应以行为人的行为是否造成受害人肖像受损为判定依据，标准就是侵害肖像权的行为是否为第三人所知悉。侵害肖像权的行为为第三人所知悉，该行为即作用于公众的心理，因而必然产生降低受害人评价的后果。侵害肖像权的损害事实包括财产损失和非财产损失。财产损失是指权力人所遭受的财产价值的损失，是一种经济损失，可以用货币单位来计量。财产损失是侵害肖像权的又一间接后果，往往与受害人的工作性质、经营状况等因素有关，因此不能一概而论。非财产损失即精神损害。精神损害是指受害人因加害人的侵害肖像权的行为而遭受的感情损害。在侵害公民肖像权的情况下，精神痛苦表现为情绪、意识、思维等精神活动障碍，使人悲伤、痛苦、怨恨、焦虑、气愤、失望等痛苦的折磨。精神损害是侵害公民肖像权的间接后果，它以肖像损害为前提，又是肖像损害的外在表现。(二)主观上有过错，包括故意和过失过错是构成侵权责任的主观要件。确定侵害肖像权责任的归则原则，是过错责任原则，不适用过错推定原则、无过错责任和公平责任原则。因而，构成侵害肖像权责任必须具备主观过错的要件，并且需由侵害人证明。侵害肖像权的主观过错，依据主观状态的差异划分为故意和过失两种形式。这是因为侵权民事责任的宗旨是充分、有效、全面地保护当事人的合法权益，禁止人们以任何方式从事法律所禁止的行为。4因加害人的侵权行为造成他人的肖像损害，就应当予以恢复和补偿，而不论加害人是出于故意还是过失。此外认定肖像权是否被侵害，是以受害的人社会评价是否降低为依据的。故意是指行为人预见到了自己的行为可能造成他人权益的损害，却仍然希望或放任该危害结果的发生。过失是指行为人应该预见到自己的行为的损害却没有预见，或虽有预见到了却轻信可以避免。过失侵害和故意侵害一样，能使受害人的社会评价降低，并能造成受害人的精神损害及财产损失，因而过失侵害肖像权也应承担民事责任。(三)违法行为只有在行为人的行为具有不法性，才可能追究行为人的民事责任。侵害肖像权的基本行为方式是作为的方式，这是因为肖像权是绝对权，任何人都负有不得侵犯的不作为义务，人们违反了这种不作为的义务就构成了作为的侵权行为。但在特殊情况下，法律赋予具体特殊身份的人负有作为的积极义务保护他人的肖像权，在这种情况下，行为人未尽积极义务，应当采取积极措施防止侵害他人肖像而未为之，这种不作为的行为也构成侵害肖像权的违法行为。侵害肖像权的行为应有特定的侵害对象，即指向特定的人，只有指向特定的人的行为才构成对他人肖像权的侵害，否则不能认定侵害肖像权的行为。具体应包括以下几种情况：侵害肖像权的行为应具有违法性，即违反《民法通则》第100条的规定对公民的肖像违法使用，使其肖像受到损害的行为，就具5有违法性。这是唯一的评判标准。可见，侵害肖像权的违法行为同时也违反《民法通则》第5条关于保护公民合法的民事权益的保护性规范。(四)损害行为与后果之间有因果关系因果关系是一个哲学范畴，在侵害肖像权的违法行为与损害事实之间具有特殊性和关联性，主要表现在很多违法行为不是直接作用于侵害客体而使其出现损害事实，而是经过社会的或者心理的作用，达到损害受害人肖像利益和精神痛苦的结果，没有社会和心理的这一中间环节，一般难以出现这种后果，在判断侵害肖像权的因果关系上，应特别注意的是还不能特别强调其必须性的直接因果关系，因为有些侵害肖像权损害事实的出现，不是行为的直接原因，不具有必然性。侵害肖像权行为与损害结果之间的因果关系也是多样的，掌握因果关系的多样性，有助于在实践中准确分析侵权责任的构成，确定共同侵权人的责任份额。三、肖像侵权行为在司法实践中的认定和应注意的问题(一)肖像侵权行为的认定l、侮辱、诽谤他人而引起的侵害肖像权的认定侮辱即将人现有的缺陷或者其他有损于人的社会评价的事实扩散、传播出去以诋毁他人肖像的行为。侮辱即可以是以行为方式进行，也可以是以语言方式进行。但这里应特别指出的是用口头语言侮辱他人的，应当具备“达到一定程度”的条件，才构成侵害肖像权。诽谤分为两种：一是口头诽谤，即通过口头语言将捏造的事实加以散布，使他人肖像受到损害；二是文字诽谤，即通过文字将捏6造的虚假事实进行散布，败坏他人名声。诽谤一般表现为：出于妒忌或报复而捏造，并散布有损他人肖像的虚假事实；在新闻报道中捏造有损他人肖像的虚假事实；在文学作品中编造损害他人肖像的虚假情节等。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有肖像权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的肖像”。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人肖像，造成一定影响的，应当认定为侵害公民肖像权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人肖像，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人肖像权的行为”。因此看出，侮辱和诽谤是侵害肖像权的两种具体行为。侮辱、诽谤他人致他人肖像权受到损害的，在司法实践中认识上存在一些分歧，例如：1985年1月18日，河北省《秦皇岛日报》发表了长篇通讯《蔷薇怨》，《人民日报》1985年3月2日予以转载，对河北省抚宁县农机公司统计员王某某与不正之风斗争的事迹作了报道。而后，作家刘某到抚宁县体验生活，根据一些人的反映，认为该文内容失真实，自称“为正视听，挽回《蔷薇怨》给抚宁带来的严重困难”，于1985年9月撰写了“及时论实小说”《特号产品王某某》。文章声称“要展览一下王某某”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”等语言，侮辱王某某人格，该文在《女子文学》、《法制文学选刊》等4个刊物上发表。王某某向法院起诉，要求刘某承担侵害肖像权的民事责任。法院经审理，对本案意见有分歧，一种意见认为，被告的行为已经7造成了原告肖像权损害的客观事实，认为侮辱、诽谤行为一旦在社会上公开，即构成侵害肖像权的损害事实，本案行为人具有诽谤、侮辱言词的文章已经公开发表，即具有公开性，因而构成侵权。第二种意见认为，本案原告在文章中公开发表后，精神上没有受到损害，每日照常工作，生活也没受到影响，因而没有造成精神痛苦，不够成侵害肖像权。笔者认为，在侵害肖像权的损害事实中，受害人的肖像是否受到损害，即受害人的社会评价是否降低，其标准就是诽谤、侮辱的事实是否公开，凡是已经公开的，即可以认为受害人的社会评价已经降低。本案原告已经具备了社会评价已经降低的事实，虽然财产利益的损失不明显，精神痛苦和精神创伤的损害也无法用具体标准来衡量，但不能说受害人的生活、工作就没有受到影响。据此，本案被告的行为，已经造成了原告的精神损害的后果，具备了损害事实的侵权责任构的其他要件，被告应当承担侵害原告肖像权的民事责任，法院对于原告的诉讼请求亦应予以支持。2、未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或者以书面、口头等形式宣扬他人隐私，致他人肖像受损的认定我国《民法通则》中没有规定公民享有隐私权，但最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人肖像，造成一定影响的应当认定为侵害公民肖像权的行为”。[7]这说明公民隐私的保护纳入到肖像权的保护中。例如1998年7月李某某因患“易性癖”，做了变性手术，后被原单位解除用工合同，去外地打工。1999年5月《兰州晚报》记者郝冬白得知此事后，欲采访李某某。经联系李某某同意了。采访中，李某某向郝冬白讲述了其做变性手术的前因后8果，并向郝冬白提供了书面材料。期间，郝冬白为李某某拍了照片。1999年6月郝冬白所写《走过男人路的女人——我省第一例变性人采访记》一文在《兰州晚报》上刊载。该文使用了李某某的真实姓名及照片。文章见报后，郝冬白又投稿《现代妇女》并刊发。文章在李某某工作所在地引起轰动，李某某承受不了各方的舆论压力，再次失业，离开该地。李某某认为自己合法权益受到侵犯向法院提起诉讼。[8]本案是一起典型披露隐私侵犯肖像权的案件。笔者认为既然隐私作为公民的个人秘密在社会生活中客观存在就应得到法律的保护。如隐私非法被外界所知悉则会降低公民的社会评价给其工作、学习乃至家庭生活带来诸多不便，同时在心理上造成悲伤、焦虑、气愤、失望的情绪。由此可见，未经本人同意披露隐私的后果是非常严重的。因此，未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或者以书面、口头等形式宣扬他人隐私，致他人肖像受损的应认定侵害肖像权。3、新闻报道失实引起的侵害肖像权的认定最高人民法院《关于审理肖像权案件若干问题的解答》第7条第4款规定：“因新闻报道严重失实，致使他人肖像权受到损害的，应按照侵害他人肖像权处理”。可见，新闻报道严重失实也是侵害肖像权的又一具体行为，其判断标准就是新闻报道是否失实，失实的报道是否造成了受害人肖像权的损害。例如：1999年12月承德市邮政局某干部采访本单位卫生所主治医师李建国，以“我不会离开承德一一记市邮政局卫生所主治医师李建国”为题发表文章刊登在承德晚报上，文章记叙了李建国发明新型中药，治病救人的事迹。文章列举了病例，其中一例是为张某治病的报道，称张某患急性阑尾炎高烧不退，李医生用“中医八纲”辩论原理，解除了张某开刀9之苦。张某见报后，以自己未患过此病，该文作者侵害了他人肖像权为由诉至法院。法院经审理，存在两种意见：一是认为该文作者侵害了原告张某的肖像权，理由是根据最高人民法院《关于审理肖像权案件若干问题的解答》规定，该文报道失实，已构成对张某肖像权的侵害。另一种意见认为，该文主题是宣扬了李建国治病救人的先进事迹，虽然列举的病例失实，但文中未用侮辱、诽谤的语言对张某进行攻击，“患阑尾炎”亦不属于个人的隐私权范畴，该报道未造成张某肖像的损害，不构成侵权。[9]笔者同意第二种意见，认为因撰写、发表文章引起的肖像权纠纷，应根据不同情况处理，文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定为侵害他人肖像权，文章反映的问题虽然基本属实，但有侮辱他人人格内容的，使人肖像受到损害的，应认定侵害了他人肖像权。根据最高人民法院《关于审理肖像权案件若干问题的解答》第7条第4款的规定，因新闻报道失实，致他人肖像受到损害的，应按照侵害他人肖像权处理。此案文章没有失实，他人肖像没有受到损害，故不构成侵权。(二)肖像权认定应注意的问题在审判实践中，肖像权的认定首先要注意纠正一种错误的做法，就是不重视对曾有过错行为人的肖像保护，比如某人过去有过小偷小摸行为，当有人当众宣扬此事以诋毁其肖像时，往往认为宣扬的是事实而不对这种人予以保护，这是不正确的，法律保护人的肖像不受侵犯，当然也包括有过一定错误的人。当利用他人曾有过的错误行为来破坏该人肖像时，法律同样予以保护。[10]其次，在司法实践中还应注意肖像权与其他权利的区别，都是侮辱行为，往往侵害的不是同一种权利，如向他人脸上吐唾沫、泼10粪便、剥衣服等行为，侵害的是人得身体权；强行他人从跨下爬过，侵害的是一般的人格权，以上这些，都不受侵害肖像权的保护。最后，利用现代信息通讯工具例如手机、传呼机、网络等实施的侵害肖像权的行为只要符合侵害肖像权构成4要件就可以认定为肖像侵权行为，受害人可以寻求法律保护。综上所述，随着我国社会的发展，肖像权问题被越来越多的公民、法人所重视。笔者相信，随着我国相关民法典的制定，肖像权的保护会更加完善和严密。参考书目[1]郭洁、杜甲华：《民法学》，中国人民公安大学出版社，第511页。[2]《中华人民共和国民法通则》[3]魏振瀛、李仁玉主编，北京大学出版1996年出版的《民商法原理与实务》，第344页。[4]关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）[5][6][7]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)[8]祝铭山：《肖像权纠纷》，中国法制出版社，第46页。[9]胡田野主编，中国法制出版社2004年出版《遇事找法丛书（名誉权肖像权）》，第190页。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第100条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。未经本人同意，以营利为目的，使用他人肖像为侵害他人肖像的侵权行为。例如未经本人同意使用其肖像做广告、商标、挂历等，11但是为了国家和社会公共利益，或为了公民本身的利益，虽未经其同意而使用其肖像的行为不为侵权行为。例如为追捕逃犯而在通辑令上使用逃犯的肖像，为了寻找下落不明者而在报刊上刊登下落不明者的照片等。《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式，有侵止侵害、肖除影响、赔礼道歉和赔偿损失四种方式适用肖像权侵权。12',)