专利强制实施许可的程序(专利知识讲座201)

('专利知识系列讲座韩晓春201、专利强制实施许可的程序强制实施许可的程序，一部分规定在专利法第55条至58条中，一部分规定在专利法实施细则第74条至75条中，还有一部分规定在2003年国家知识产权局发布的《专利实施强制许可办法》中。将上述三部分规定的内容概括起来，强制许可程序涉及的内容大体如下：1、提出强制许可请求的主体。专利法第56条、57条和58条均提到提出专利强制许可的主体为单位和个人。其中的个人，应当理解为有实施能力的个人。而有实施能力的个人，通常情况下是私人企业，私人企业基于不具有法人地位，故提出强制许可时，可以个人的名义提出。因此，专利法所述的个人，并非指普通的公民。提出强制许可的单位，和专利法规定中申请专利的单位的外延并不相同。申请专利的主体所述的单位，主要是指法人单位。但提出强制许可的单位，不能理解为限于法人单位，而应当理解为具有实施能力的单位。理由是，专利权的主体，制度设计上是所有权的主体，而所有权的主体在我国限于法人和自然人（国家在特殊情况下，也可以作为法人）。而进行专利实施许可活动的主体是民事活动的主体，不限于法人单位，包括不具有法人地位的联营企业，私人企业、还有合伙企业等。因此，提出强制许可请求的单位，应当理解为包括非法人单位在内。如前述的私人企业主，也可以企业，即单位的名义请求强制许可。需要研究的是，从属专利权人如果是个人，而该个人又没有实施能力，该个人委托的企业是否可以和从属专利权人一同提起从属专利的强制许可？笔者认为不排除这种可能。因此，尽管专利法规定提出强制许可请求的主体是两个，一个是单位，一个是个人，但基于个人脱离企业是无法实施的，因此，具体实施的其实是一个，即企业。2、取得强制许可的实施权人不享有独占实施权。即如果国家知识产权局批准了强制实施许可，该许可不属于独占性许可。尽管专利法并没有定义独占性许可，但最高法院在司法解释中有规定。即专利权人自己均不能实施的独占性实施权。应当理解为，强制许可请求人获得的实施权，仅仅是普通的实施权。即该实施权并不妨碍专利权人再与他人签订实施许可合同。专利法第56条如此规定是合理的，平衡了专利权人和实施权人的利益，同时，也考虑到了其他实施人的利益。3、对是否给予强制许可决定不服的，当事人可以向法院提起诉讼。根据专利法第58条的规定，如果国家知识产权局作出不予强制许可的决定，实施人不服时，可以在收到决定之日起3个月内向法院提起诉讼。如果国家知识产权局作出了准予强制许可的决定，专利权人一方不服的，也可以在收到决定之日起3个月内向法院起诉。虽然专利法第58条没有明确是何种类型的诉讼，但显然应当是行政诉讼。因为，决定是否给予强制许可是知识产权局代表国家，或者说是代表公权力对私权力的一种干预，显然是典型的行政行为。后续提供给当事人的司法救济程序，应当是行政诉讼。问题是国家知识产权局一旦作出肯定或否定的决定，该决定是立即生效还是要等后续程序走完。基于强制许可从未发生过，故该问题应当属于纯理论性的问题。笔者倾向于立即生效，而不必等后续程序的走完。理由是，强制许可决定是一种典型的行政决定，应当具有行政先定力的法律效力。二是如果不立即生效，将会架空强制许可制度，因为后续的行政诉讼一拖就是一年半载，等法院判决最后确定了，或许强制许可的意义已经不存在了。4、如果双方不能就实施费达成协议的，“由国务院专利行政部门裁决”。即如果国家知识产权局已经作出给予强制许可的决定，但双方当事人不能就专利使用费达成协议，由国家知识产权局进行裁决。这是根据专利法第57条的规定。根据细则第75条的规定，知识产权局应当在3个月内作出裁决。问题是如果双方当事人达不成协议，当事人是否可以直接向法院提起诉讼，而不首先请求知识产权局进行裁决。笔者认为，从专利法第57条的行文表述来看，似乎排除了当事人选择法院的可能。将国家知识产权局的裁决作为了一个前置程序来对待，制度这样设计的合理的。理由是，知识产权局是作出强制许可决定的行政机关，对双方当事人的情况已经有相当的了解，前置裁决一下更为有利于问题的解决。5、双方当事人对使用费的裁决不服的，可以起诉到法院。专利法第58条规定，在此种情况下，当事人可以在收到通知之日起3个月内起诉到法院。起诉到法院是民事诉讼还是行政诉讼，专利法并没有明确。但基于我国行政诉讼法实施以来，对行政机关居间裁决民事纠纷的行为，当事人不服起诉到法院，通常是行政机关作为被告。因此，在理解上通常是行政诉讼。2014年国家设立知识产权法院后，最高法院对北京知识产权法院管辖案件进行规定时，明确该种类型诉讼为行政诉讼。但笔者认为，此种性质的案件，以民事诉讼来审理更为合理一些。因为使用费问题属于双方当事人之间的私的纠纷。如果是行政诉讼，国家知识产权局必然要坚持原来的裁决，而如果法院撤销了原来的裁决，知识产权局要承担败诉的责任，甚至行政赔偿责任，显然这是很不合理的事情。6、根据专利权人的请求，可以终止强制许可。根据专利法第55条的规定，“强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定”。即强制许可决定是有实施的范围和时间的限制的，如果达到了给予强制许可的时间和范围，专利权人可以请求国家知识产权局作出决定，终止强制许可。而国家知识产权局可能作出两种决定，一种是终止强制许可，一种是不终止强制许可。而无论哪一种决定，当事人不服的，均可以起诉到法院，该种诉讼属于行政诉讼。专利法这样规定，也是平衡专利权人和实施人的利益的需要。7、国家知识产权局作出上述决定，要经过规定的程序。根据国家知识产权局2003年发布的《专利实施强制许可办法》的规定，知识产权局作出上述相关决定时，要遵守该办法规定的程序。从该办法规定的程序来看，最为主要的是作出是否给予强制许可决定时，要进行听证，规定如果当事人请求，国家知识产权局应当组织听证。规定除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。但对紧急、非常情况时进行的强制许可，不进行听证程序。8、对强制许可或终止强制许可的决定，国家知识产权局进行登记和公告。这是专利法第55条的规定，显然，该程序亦是适当的。尽管强制许可制度在我国专利法中属于一项重要的制度，并且进行不断的修改。但从1985年我国实施专利制度以来，并未出现过一件这样的案件。笔者认为，评价一项制度的价值，不能单纯看案件的多少。尽管到现在尚未出现强制许可的案件，并不能说明该制度在我国并不需要或者并不重要。有时制度的作用是无形的，制度存在时，可能人们感觉不到它的存在的必要。但一旦没有这项制度，将会感到它的必要性。专利强制许可就是一项这样的制度，有了它，人们可能感觉不到它的好处，但没有它，相信人们会马上感到它的不存在的害处。因此，无论事实上是否发生这样的案件，该制度应当在专利法中存在下去。（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）',)