劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别

('劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别。当今社会随着经济的快速开展，合同其实在我们的生活中随处可见，签订书面合同可以防止因采用其他形式的合同而造成合同的效力瑕疵，怎么样签订合同才能减少风险呢？也许"劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别"就是你要找的，供有需要的朋友参考借鉴，。劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别劳动合同的成立,是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。合同之成立最一般的表现就是双方在劳动合同上签字。但是劳动合同的成立并不代表着合同生效,比方附有条件合同,要等到条件成就之时合同才发生效力。原劳动部《关于实行劳动合同制度假设干问题的通知》第五项规定:劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。在大多数情况下,劳动合同成立和生效是在同时的。劳动合同的生效,是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力,此时这份劳动合同的内容才在法律上产生效力,劳动关系也自合同生效时建立。对于合同的生效,一般要求符合下面三个条件:第1页共20页(1)订立劳动合同的双方必须是具有相应的行为才能。行为才能是签订合同的任何一方必须有法律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说,一个10岁的小孩不具备与单位签订劳动合同的行为才能,因为法律上认为一个10岁的小孩根本不可以认识到签订劳动合同的真正含义、性质以及法律后果。通常,年满16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为才能的。(2)订立劳动合同的双方必须意思表示真实。任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。当然由于法律上谁主张,谁举证的仲裁诉讼的举证责任制度,假如劳动合同一方要提出自己是因欺诈、胁迫而签订合同,那他就应该举出充分的证据来证明。(3)订立的合同不得违背法律的强迫性规定或者社会公共利益。《劳动法》为了保护劳动者的利益,做出了不少强迫性规定。所谓强迫性规定就是当事人不能做出不同的约定,只能按照法律的规定承当权利义务。比方《劳动法》第三十一条规定:劳动者解除劳动合同,应当提早30日以书面形式通知用人单位。这里的应当表示劳动者必须这样做。即使在合同中约定提早3天,都是违背法律规定的,该条款将视为无效。再比第2页共20页方劳动者的工资虽然用人单位和劳动者协商但不能低于最低工资标准。经典推荐浅谈劳动合同与劳务合同之间的区别现实中就业竞争的剧烈,个人相对弱势地位的处境,专业劳动法律法规知识的欠缺,使劳动者的合法权益常遭受进犯,带来种种职场的疑问和纠纷,为此,本版特开设职场法律参谋专栏,宣传劳动法律法规,为拼搏职场的您释疑解难,帮您及时、有效地维护自己的合法权益。编者常见问题●劳动合同与劳务合同主体上有何区别?●劳动合同与劳务合同在内容约定上有何不同?●劳动合同关系与劳务合同关系通常还有哪些不同之处?●劳动合同关系与劳务合同关系分别受什么法律法规调整?如一旦发生纠纷,各应通过什么途径解决?案例1中的老张与新公司的合同是劳动合同还是劳务合同?内退人员能否与其他单位建立新的劳动关系?老张原单位的做法是否正确?假设老张不是内退,而是正式退休,那么他与新单位又应建立劳动关系还是劳务关系?第3页共20页案例2中小时工方某要求签合同合法吗?芽假设曹某容许其要求,那么双方应签订劳动合同还是劳务合同?典型案例案例1:56岁的老张是某国有企业的职工,20xx年初单位出台了一项规定:为了安置单位里的充裕职工,凡男职工年满55岁,女职工年满45岁,一律实行内部退养,退养期间发放的工资为本人标准工资的70%。老张虽然并不愿意退养,但单位称就算不退,也不会再给他安排岗位,老张只好跟单位其他几十名职工一起办理了退养手续。退养在家的老张觉得闲不住,于是就到一个朋友的公司谋了份打杂的活儿,主要是负责做些接待、后勤工作。上班前老张跟公司签了一份合同,简单地约定了工作的内容和工资报酬。今年初老张的原单位突然给他发了个通知,称老张在外从事第二职业,并与新公司建立了劳动关系,因此单位决定要解除与老张的劳动关系,停发每月工资。而老张认为自己与朋友的公司并未建立新的劳动关系,只不过是帮帮助,属于劳务关系,他跟新公司签的合同也不是劳动合同,而是劳务合同。但单位坚持要解除老张的劳动关系,于是双方发生争议。案例2:第4页共20页曹某与妻子都是外企高级职员,平时工作繁忙,没有时间料理家务,于是决定请一个小时工,每周来家里做两次清洁卫生。很快,通过职业中介他们找到了一个年轻的小时工方某,双方约定每干1小时的活儿,付给20元钱。方某第一次做完清洁后,曹某细心的妻子发现外阳台的窗户玻璃没有擦干净,于是要求方某今后必须将阳台玻璃擦干净,否那么就要扣工钱。不料方某却辩白说阳台窗户没擦干净是因为曹某的住房在20多层楼,又没有防护栏,擦起来很危险,假如非要擦阳台外玻璃,就要签个合同,增加工钱并且约定一旦发生危险曹某就要承当工伤赔偿责任。而曹某认为方某不过是个做清洁的小时工,于是断然回绝了方某要求签合同的恳求。主持人解答劳动合同与劳务合同的主体区别可以从两个方面来分析^p:一是用人一方主体不同。劳动合同的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户;劳务合同的用人主体那么更广泛,除了上述单位外,还可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主体资格不同。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁(特殊行业要经过审批),男不满60周岁,女不满55周岁(女工人不满50周岁)的、没有完全丧失劳动第5页共20页才能的劳动者;劳务合同的被雇用主体一方那么只须具备民事行为才能就行。劳动合同在内容约定上要符合《劳动法》规定,必须具备《劳动法》第19条规定的七项条款;劳务合同的约定那么可以相对简单,没有劳动合同的要求严格。劳动合同关系与劳务合同关系的区别还表如今很多方面,举例如下:一是劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费,劳务关系那么不需要;二是终止或解除的条件不同。解除劳动合同应当符合《劳动法》第25、26、27、31、32条的规定,解除劳务合同关系的重要根据那么是双方约定;三是劳动合同关系的被雇用一方必须承受用人方的劳动管理,劳务合同关系那么不需要承受用人方的劳动管理;四是劳动合同关系有加班时间和加班工资支付的限制,劳务关系那么没有上述限制等等。劳动合同关系受《劳动法》及其配套法规的调整,发生劳动争议时,应领先申诉到劳动争议仲裁委员会;劳务合同关系受《民法》的调整,发生劳务争议可以直接诉诸法院。内退人员与单位仍然存在劳动关系,在未与单位解除劳动关系的情况下,不得与新的用人单位建立劳动关系。案例1中的老张与新单位签订的应当是一份无效的劳动合同,他必须与原单位解除劳动关系后,才能与新的单位签订劳动合同。原单第6页共20页位的做法有点欠妥,公司应领先通知老张与新单位解除关系,在未果的情况下,方可作出解除劳动关系的决定。当然,假设老张不是内退,而是正式退休,他与新单位建立的关系就是一种劳务关系。建立劳动关系必须签订劳动合同,建立劳务关系那么可以不签订合同。由于案例2中的方某与曹某建立的是劳务关系,双方可以不签订劳务合同。劳动合同与劳务合同的区别我国《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳动成果所达成的协议。(1)主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，即用人单位，另一方那么必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人之间。(2)主体性质及其关系不同。第7页共20页劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，劳动者必须遵守用人单位的规章，双方是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系;劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，双方法律地位平等，不存在隶属关系，提供劳务一方无须成为用工单位的成员即可提供劳务。(3)主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者获得工资除双方自行约定数额外，其他最低工资、工资支付方式、保险、公积金等福利待遇要遵守法律法规的规定;而劳务关系中提供劳务者获得的报酬、支付方式、保险等，主要由双方当事人自行协商，法律未做过多约束。(4)合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款及内容由《劳动合同法》等法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件等;劳务合同由合同双方当事人在不违犯强行法规定的情况下由双方当事人自行协商，任意性较强。(5)法律调整不同。劳务合同主要由民法、合同法调整，而劳动法那么由劳动合同法及相关行政法规来标准调整。第8页共20页(6)合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位未按规定缴纳社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳。劳务合同所产生的责任只有民事责任，即违约责任与侵权责任，不存在行政责任。(7)纠纷处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，争议一方应先到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，不服劳动仲裁在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序;劳务合同纠纷出现后，争议双方可以直接向人们法院提起诉讼，无须仲裁前置。雇佣合同和劳动合同的区别劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进展判案，在司法理论中对这三类合同的认识易产生偏向，雇佣合同劳动合同。本文试图对这三类合同进展辨析，以期对这三类合同有一个明晰的认识。一、概念不同〔一〕劳动合同。第9页共20页《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进展定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描绘。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个明晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方〔劳动者〕负有从事工作义务，他方〔用人单位〕负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在附属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于附属关系，系指工作的施行应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该表达出劳动关系的内容。根据比拟法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。第10页共20页〔二〕雇佣合同。雇佣合同，我国法律没有进展规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《中华民法典》〔如今____省施行〕，另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进展规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进展了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主〔包括企事业单位、国家机关〕之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规那么是标准不了的，而改革开放以来广阔体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重损害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有详细法律规定作为裁判基准，合同范本《雇佣合同劳动合同》。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经历根底上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人可惜的。”如今，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同第11页共20页又专设一章进展规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。可见，雇佣合同的这些定义根本是一致的。〔三〕劳务合同。劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、根本建立承包合同、运输合同、技术效劳合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人〔用人单位或自然人〕与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者〔劳动合同或雇佣合同中的雇佣人〕与与劳务承受者之间的劳务合同。这种合同第12页共20页与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第____条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承当违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承当违约责任”。劳务承受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务承受人约定，由受雇人向劳务承受人直接提供劳务，劳务承受人向劳务提供人支付劳务费，劳务承受人在承受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，假如受雇人向劳务承受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务承受人承当违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务承受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务承受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，假如劳务承受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承当违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，第13页共20页包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务承受人向受雇人支付劳动报酬。二、三类合同的比拟〔一〕劳动合同与雇佣合同。既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表如今：1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差异的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方〔受雇人，也可以称为劳动者〕都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预的程度不同。第14页共20页雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为根本原那么，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容确实定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，假如雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进展选择。5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位第15页共20页的劳动者，根据标准目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。〔二〕劳务合同与雇佣合同和劳动合同通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表如今：1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的别人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。这些合同的关联性表如今，劳务合同中劳务提供者必须与别人建立劳动合同或雇佣合同关系，否那么，他就没有劳务可以向劳动承受者提供。当然，劳务合同也是双务、有偿、诺成、继续性合同。第16页共20页劳务合同、劳动合同、雇佣合同的区别劳动合同与雇用合同、劳务合同在理论中较易混淆。笔者以多年从事劳动争议纠纷的理论出发，结合详细案例和相关法律规定，试总结劳动合同与其他两种合同的区别，为正确处理相关案件提供思路。案例：某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物，每日支付劳动报酬80元。谁知，某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。肇事车辆逃逸，查无下落。某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。某乙死亡造成的损失应由谁来承当及其家人能否向劳动仲裁委主张权利，涉及某乙与某甲之间以及他们与商店之间的法律关系。此案例中，某乙与某甲是雇佣关系，某甲与饭店是劳务关系，他们与商店之间都不具有劳动关系。那么，劳动合同关系与雇佣合同关系以及劳务合同关系有什么详细区别呢？一、劳动合同与雇佣合同、劳务合同的定义劳动合同是用人单位与劳动者按照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。雇佣合同是受雇人提供劳动，雇用人支付报酬的协议。第17页共20页劳务合同是一方为完成某项工作而使用一方提供的劳动为此而支付报酬的协议。劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方提供劳动，另一方支付报酬，但细分析^p其法律特征那么仍可看出其不同之处。二、劳动合同与雇用合同的区别：1、劳动合同的主体是用人单位和劳动者。劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。承受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在。2、法律干预程度不同。劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违背法律、法规的强迫性规定，雇佣合同的劳动报酬那么主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。其他诸如劳动保护、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇用合同。3、法律渊不同。劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。4、解决纠纷的程序不同。劳动合同纠纷采用仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院第18页共20页不予受理；雇用合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉。三、劳动合同与劳务合同的区别1、劳务合同的主体可以双方都是单位，也可以双方都是自然人，还可以一方是单位，另一方是自然人，而劳动合同的主体是确定的，只能是承受劳动的一方为单位，提供劳动的一方是自然人。劳务合同提供劳动一方主体的多样性与劳动合同提供劳动一方只能是自然人有重大区别。2、双方当事人关系不同，劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；劳务合同的一方无须成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的法律地位从始至终是平等的。3、承当劳动风险责任的主体不同。劳动合同的双方当事人由于在劳动关系确立后具有隶属关系，劳动者必须服从用人单位的组织、支配，因此在提供劳动过程中的风险责任须由用人单位承当；劳务合同提供劳动的一方有权自行支配劳动，因此劳动风险责任自行承当。4、因劳动合同支付的劳动报酬称为工资，具有按劳分配性质，工资除当事人自行约定数额外，其他如最低工资、工资第19页共20页支付方式都要遵守法律、法规的规定；而劳务合同支付的劳动报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格支付方式等，国家法律不过分干预。5、适用法律和争议解决方式不同。劳务合同属于民事合同的一种，受民法及合同法调整，因劳务合同发生的争议由人民法院审理。理解了劳动合同与雇佣合同及劳务合同的区别，让我们再分析^p本文开场时的案例。某甲以个人名义要求某乙代其送货并支付劳动报酬，与某乙具有雇佣合同关系，根据相关规定，雇主应承当受雇人在执行受雇事务时造成的自身损害的后果，因此某甲应承当某乙死亡给其家人造成的损失；商店让某甲为其送货并支付报酬，某甲并未成为商店一员，不受商店管理和约束，因此商店和某甲之间是劳务合同关系，根据劳务合同风险由提供劳务方自负的原那么，商店不承当某乙死亡的责任。由于此案中不存在劳动合同关系，因此，某乙家人向劳动仲裁委申请仲裁是不对的，应当向人民法院提起诉讼。第20页共20页',)