演艺经纪合同性质解析：是否等同于劳动合同

('演艺经纪合同相关法律问题探讨棚户屋【摘要】演艺经纪合同是平等主体的艺人与经纪公司在自愿的基础上订立的合同。但由于演艺娱乐行业的特殊性，对演艺经纪合同的性质认定显得较为复杂，艺人与经纪公司更是常因各种原因引起经纪纠纷。分析演艺经纪合同的法律法律性质及纠纷产生的原因，借鉴外国对艺人和经纪公司的保护，是确保我国演艺娱乐行业长远发展的需要。中国内地演艺经纪市场刚刚起步，却发展迅猛，虽于2002年10月开始实施《营业演员管理条例实施规则》，但目前我国内地的法律体系对演艺娱乐的经纪合同内容限定不清晰，条例规定不完善，既缺乏对经纪公司应有的法律保障，也没有对相对弱势艺人本身权益的保护，使得演艺经纪公司与签约艺员之间的经纪合同纠纷时有发生，制约了内地演艺经纪市场的稳定与发展。实务操作中更是对于演艺经纪合同的性质认定存在分歧，因此导致经纪公司和艺人之间关系不明朗。演艺人员因其身份的特殊性，相关案件往往成为媒体和公众关注的焦点，如张杰案，赵田原与现代天空公司解约案，尚雯婕与天娱解约案。因此对演艺经纪合同相关的法律问题进行分析研究具有已有一定的现实意义。本文拟对与演艺经纪合同相关的法律问题进行探讨，以期分析与演艺经纪合同相关的法律关系及法律风险预防机制。一、演艺经纪合同的历史追踪旧时，中国各地的村村寨寨都有戏台，或固定，或临时搭建，每到正月、二月以及六至七月是唱大戏的时节。而邀请戏班子唱戏，就先要“写戏”。所谓“写戏”，就是找戏班子拟订合同，商量唱戏的细节。村寨派去商谈协议的人叫“写戏的”，也叫“写头”。当时邀戏班子唱戏，并不签书面演出合同，只是打个招呼，弄个口头协议即可。近代的上海、北京等大城市，通常是由戏班与剧院签订书面演出合同。比如，越剧的戏班实行的是封建性的班长制，班长既是戏班的老板或主要股东，又是戏班的总管，掌握着聘用人员、选择演出剧目的权力；班长代表后台，1与代表前台的剧场老板签订演出合同，而演员则听命于班长即后台老板。据章诒和所著《伶人往事》一书中记载，京剧名家马连良先生通过与演员签订演出合同，规范化地培养出一批京剧奇才。书中写道：“无论过去还是现在，很多名角在收徒弟和挑配角方面，由于怕他们盖过自己，故而都不选强手、高手来配戏或培养。但马连良的舞台阵容全是精选之才。为此，他创设了一套方法，即签订合同”。这在梨园行是首创。订了合同，即可安心演戏。在中国演艺经纪合同发展过程中可以看出，艺人希望通过一纸合同保证其本身的合法权益。而在21世纪的今天演艺经纪合同比较常见的有：影视演员经纪合同、歌手经纪合同，还有模特经纪合同。以歌手经纪合同为例，其合同内容主要包括：唱片约—歌手完成唱片灌录的数量及时间；词曲约—对歌手创作词曲的版权代理；经纪约—对歌手的演出、广告代言等商业活动的经纪代理等内容。但由于目前演艺人员的多栖发展，全约式的演艺经纪合同内容更为多见，其内容涵盖影视演艺、歌唱演艺、广告代理等多方面内容。但也有部分演艺人员会将影视演艺与歌唱演艺的经纪约分签不同的经纪公司，如李宇春的唱片约与太合麦田音乐公司签订，而经纪约则保留在天娱传媒有限公司手中；黄晓明的影视经纪约在华谊兄弟，而唱片约却在大国文化签订。但这中分开签约的情形并非是主流。演艺人员在与经纪公司签订经纪合同时应保持慎重，全面考虑自己以后的发展。二、演艺经纪合同的法律性质演艺经纪合同的法律性质将决定合同双方的法律关系的类型，是确保经纪合同完全履行的重要前提，也关系到演艺经纪合同纠纷发生后的法律适用问题。在法律裁判过程中，就同一法律问题，适用不同的法律，会导致截然不同的法律后果。而目前我国就演艺经纪合同性质的认定尚属法律空白，不能形成统一的意见。我们从张杰案具体分析一下演艺经纪合同的性质。2004年“我型我秀”的总冠军张杰在与上腾娱乐（ST）签订《推广艺人演艺协议书》后，2007年致函上腾要求解除与上腾的协议，并参加“快乐男生”比赛，与天娱传媒签定演艺经纪合同，上腾为此提起诉讼要求张杰履约。张杰的律师认为，合同为委托合同性质，可以单方面提出解除；ST律师认为，合同为复合性质合同，不可以单方提出解除。此案并非是关于演艺经纪合同性质争议的个案，由于合同性质的确定关系着双方当事人权利的实现与义务的履行，因此对演艺经纪合同的性质确有研究的必要。从我国《合同法》对合同的类型划分来看，经纪合同显然不属于有名合同的一类，另外根据《经纪人管理办法》第2条：“本办法所称经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促使他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。”第16条规定：“经纪人承2办经纪业务，除即时清结外，应当根据业务性质与当事人签订居间、行纪、委托等合同，并载明主要事项。”由此可见经纪合同的性质是随经纪业务的性质而定，法律并没有对其定性，实务中对演艺经纪合同的性质主要存在以下几种观点：1、委托合同。根据《合同法》的规定，委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。在演艺经纪合同中多有类似表述：“甲乙双方同意，进行独家排他性的娱乐经纪管理合作，乙方委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托……”，“经纪人根据艺人的授权代表艺人进行演艺事业活动”等等。根据《合同法》第397条的规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以委托受托人处理一切事务。”目前演艺经纪合同多数是全权委托性的合同（也有少数艺人将歌唱事务与演艺事务分开委托的），包括唱片制作、演艺机会的开拓、广告的承接、商务及公关活动的安排等等都由经纪公司代理。根据委托合同的性质，《合同法》第417条规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。”若将其定性为委托合同，那么似乎意味着合同将不再是“卖身契”，因为艺人对于其不再信赖的经纪公司在赔偿对方损失的前提下有权行使任意解除权。2、劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。此种情况下，用人单位必须要提供劳动条件、劳动保护、按时支付工资报酬，合同中各种劳动保障条款和终止条款全都具备。但在演艺圈中，经纪公司很少愿意同艺人签订劳动合同性质的经纪合同。我国有关的劳动法规中也没有涉及到这个问题，而与我国的法律体系及文化渊源差异较大的美国加州《劳动法典》对演艺经纪合同进行了规范。如果艺人与经纪公司之间签订的合同虽然名义上是经纪合同，但是事实上是劳动合同的性质，根据合同的相关条款，如果可以认定为艺人实际上是以作为经纪公司的员工的身份开展工作的，那么双方之间的经纪合同应当适用劳动合同法的相关规定。3、混合性质的合同。混合性的合同在法理上又称为无名合同，具有多种合同的特点。由于演艺行业的特殊性，经纪公司往往并非简单的受托人，而且还扮演着艺人操盘手的角色，体现在经纪合同上既有委托或代理演艺事业的内容，又有有关艺人的宣传、培训、录制和出版唱片的内容。周俊武律师认为前者定性为委托合同，而后者可归入劳务合同条款。在赵田原与现代天空公司演艺经纪合同纠纷案中，法院认为赵田原与现代天空公司订立的三份合同（《表演者演录出版合同》、《演艺代理合同》、《文学艺术作品出版合同》）并非属于单一的委托性质。有关委托性质的合同内容，赵田原有权随时解除委托关系，但也要承担相应的法律后。由此可以看出，法院将演艺经纪合同定性为混合性的合同。3综上，关于演艺经纪合同的性质可谓见仁见智，目前关于演艺经纪合同纠纷的解决主要靠《合同法》、《民法通则》和有关行政法规的规定，缺乏明确性、统一性，带来法律适用的不便，同时也不利于演艺人员和演艺经纪公司权利的保护。因此有法官呼吁演艺经纪合同应有名化，以法的形式强制规定演艺经纪合同的内容。尽管演艺经纪合同有名化对于减少此类纠纷，方便司法大有裨益，但这一天毕竟还没有到来，结合当前的实际，我们认为演艺经纪合同更多的表现为混合性的合同，对其中的条款应区别对待。三、演艺经纪纠纷频频爆发的原因明星与经纪公司纠纷不断，究其实质是中国还没有形成真正成熟的娱乐产业，经纪公司与艺人签订长约，开出巨额赔偿金，却并没有长期培养规划艺人的实力。“没有我为你提供舞台哪有今天的你”，是经纪公司的普遍心态。而对于艺人方面，对自己签订的合约没有充分理性的认识，对经纪公司又不能完全地信任。面对迅速成名的压力和随之而来的诱惑，心理失衡下问题也就接踵而来。演艺经纪合同本是平等主体之间自愿订立的，但由于双方在签订和同时双方当事人的力量悬殊以及娱乐行业的特殊性，演艺经纪合同存在诸多不公平的地方，是导致纠纷频发的主要原因，主要表现在以几个方面：（一）双方权益失衡1、权利义务分配上宽于律己，严于待人在备受关注的尚雯婕与天娱公司经纪合同纠纷案中，尚雯婕认为双方签订的《委托经纪人合同》多处规定导致双方的权利义务严重不对等，天娱公司的权利约有十三款，义务仅有六款，而具有实质内容的义务仅有一款，其余五款均是任意性义务。尚雯婕承担的义务至少有十四款，享有的权利内容仅有三款，其中实质性权利仅一款。权利义务分配上的显失公平也是其他超女从天娱胜利大逃亡的原因。由于存在上述权利义务分配的显性或隐性的不公平为以后的经纪合同纠纷的发生埋下了祸根。2、收益分配的失衡广义而言，收益分配的失衡包括两种情形：一是指合约中约定的艺人的收入与经纪公司的分配比例不公平；二是指经纪公司对艺人隐瞒收入，克扣收入的情形。经纪公司的佣金比例尚无确定的标准，由经纪公司根据艺人的知名程度而决定，对知名艺人经纪公司的佣金比例一般比较低，而对于新艺人一般是“五五开”或更高（天娱的合约里就明文规定，签下的新人两年内4必须为公司义务演出五场，所有艺人没有底薪，按照演出收入和公司分成，拿所得收入的四成。解约之后一年内还不得私自接活，违约者必须赔偿公司50万元人民币）。这是最容易引起利益冲突的分配方式，艺人在成名后往往因不满经纪公司的长期盘剥而要求解约。（二）超长合同期限加巨额违约金合同期限长、违约金数额高是演艺经纪合同的两个典型特点，也像艺人身上的两把枷锁，在合同的有效期内艺人必须严格遵守合同的约定，否则就可能遭致诉讼并背负天价违约金。1、合同期限由于演艺行业的特殊性，演艺经纪合同的期限少则五年、八年，多则十年甚至更长，有些合同甚至还约定了优先续约权，可谓“一纸合约，锁住黄金岁月”。尽管基于合同自由原则，合同双方确定的时间长短无可厚非；尽管演艺经纪公司收回投资并得到利益的需要具有一定的合理性，但是当合约期间由于经纪公司不尽职致使艺人的权益得不到保障，或者经纪公司“雪藏”艺人使其衣食堪忧，得不到任何发展时，经纪合同长期性的天然合理性就值得怀疑。我国法律对经纪合同的最长年限并无明文规定，一旦艺人签定经纪合同又需要解除，无论最终结果如何，均会不可避免的陷入令人头痛的官司之中。对合同有效期的问题特别要介绍一下娱乐业极其发达的美国的相关法律，美国加州法律中“演艺经纪合同超过七年期限以上部分，经纪公司不能要求予以强制履行，艺员一方对超期的合同可申请终止”的这一规定颇有特色，较好地兼顾了合同双方的利益，可资我国借鉴。2、巨额违约金一份合同中的违约责任条款是主要条款，以便使守约方在对方违约时得到补偿及救济，也可使妄图违约的一方因惧怕承担合同规定的违约责任而不敢轻易“越线”。而在演艺经纪合同中，由于经纪公司处于比较强势的地位，它为维系与艺员的长久合同关系，防止艺人动辄“跳槽”或私自对外承揽演出事务，为不使自身的投资及努力落空，会在精心制作的经纪合同中列明，如艺员提前解除合同，或擅自对外演出、表演，须支付巨额的违约金。其在演5艺经纪合同中约定艺员承担违约金的数额，少则四五百万元，多则上千万元。而在台湾地区的经纪合同版本中违约金数额也竟达数千万元新台币。巨额违约金往往是艺人解约的不可承受之重。根据我国《合同法》第114条第1款和第2款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另外根据《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”由上述条文可以推断出违约金的基本精神仍在于弥补对方的损失，而非惩罚违约方。但对于何为过分高于所造成的损失？法律无确定的标准，有待于法官的自由裁量。四、演艺经纪纠纷的法律风险预防机制（一）演艺经纪合同双方当事人签约前的防范措施签约前的防范措施可以从合同的形式和内容两方面着手：1、从形式上，避免采取格式合同的形式，重视演艺经纪公司的主体资质。（1）避免采取格式合同的形式。可以通过共同协商，作出约定。对一些关键条款，比如演艺时间、权利义务、利益分成比例、包装计划、路线设计、主打市场、艺人违约的范围、评判标准及违约责任的承担方式等经过双方协商后作出详尽、明确的约定，这样可以有效避免双方对合同内容发生分歧时，经纪公司作为合同提供方承担格式合同或格式条款不利解释的被动局面。（2）重视演艺经纪公司的主体资质。目前我国演艺经纪公司的经营范围越来越趋向于一致。演艺经纪合同覆盖的范围也越来越一体化，往往包括但不限于戏剧、电影、电视及电台广播、歌唱、舞蹈、现场表演、音乐作品制作、录音/录像（不论是视、听或是其他形式）等等演艺形式以及与上述活动有关的一切事务。这种一揽子式的合同往往容易使人忽略演艺经纪公司的经营范围。一旦涉及现场文艺表演，有无营业性演出许可证可能影响演艺经纪合同的效力。尽管我国《营业性演出管理条例》对营业性演出作出了规定，但具体如何界定营业性演出以及营业性许可证对演艺经纪合同效力的影响尚存争议，审判机构在以往的案件审理中也对这些问题存在不一致的看法。所以，从避免6法律风险的目的考虑，为慎重起见，应健全经纪公司的主体资质和经营范围，以避日后引发合同效力纠纷。2、在内容上，灵活规定合同期限，合同期限不宜过长；注重权利义务的对等性。（1）灵活规定合同期限。法律上并没有明确演艺经纪合同的期限。经纪公司往往倾向于签订较长期限的经纪合同以回收先期投入的资金，而艺人更期望签订短期合同，因此很多演艺经纪合同纠纷由合同期内艺人单方解约引起。针对这种情况，艺人与经纪公司完全可以灵活约定合同期限条款。比如，约定双方磨合期或者增加绩效评价条款。（2）注重权利义务的对等。针对以往案例里艺人提出的演艺经纪合同中权利义务明显不对等的问题，经纪公司有必要加以改进，对症下药，比如在演艺经纪合同里增加一些人性化的条款，避免经纪公司的权利多于义务，艺人的义务多于权利的明显失衡现象。（二）其他相关配套法律措施的完善1、官方机构与民间组织双管齐下（1）充分发挥文化主管部门的监管作用合同的签订及其内容本属于当事人自由的领地，国家机构本应遵循契约自由的原则不应随意介入，但当一个行业的同类合同普遍存在不公平的情形时，国家权杖介入来校正表面的公平是有必要的。例如，韩国公正交易委员会介入调查SM等娱乐公司与艺人签订的演艺经纪合同，判定其与艺人签订的协议是不公平交易，责令其修改协议的内容。韩国公正交易委员会的行为无疑为演艺行业的整肃和演艺经纪合同的规范发送了一个积极的信号。根据我国的国情，文化部门为演艺行业管理的主管部门，根据《营业性演出管理条例》第五条的规定：“国务院文化主管部门主管全国营业性演出的监督管理工作……县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作……”，因此通过文化部门来规范演艺经纪合同是一条可行的途径，其规范方式可以通过定期或不定期对经纪公司与艺人签订的合同进行抽查，对其中明显不公平的内容可以责令经纪公司予以改正。（2）充分发挥行业自律组织的作用由于行业协会是业内人士自发组织起来的自律性组织，其在沟通协调、平衡各种利益、维权等方面具有无可比拟的优越性。因此充分发挥行业自律组织的作用对于演艺行业和经纪合同的规范方面大有裨益。目前在我国的演艺行7业存在着多种协会，如演艺人协会、经纪人协会、演出行业协会，其中比较有影响力的主要是演出行业协会。如《营业性演出管理条例》第37条规定规定：“演出行业协会是演出单位和演出从业人员的自律性组织。演出行业协会会员按照演出行业协会章程，享有章程赋予的权利、履行章程规定的义务。各级文化主管部门应加强对演出行业协会的指导和监督。2、完善相关的法律法规由于目前内地的法律体系的娱乐业艺人的经纪合同规定尚不完善，既缺乏对经纪公司应有的保护，也没有对相对弱势的艺人本身的保护，导致了双方纠纷的频发。据了解，在演艺娱乐业相对成熟的英美地区，由于法律规定相对完善，艺人也都有良好的职业道德约束，一般很少同经纪公司发生解约纠纷。很多国家在保护艺人的同时，也规定了对经纪公司的救济方法，如英美法系的国家中，经纪公司在诉讼中通常使用禁令的救济方式。禁令（injuction）源自英国的衡平法院，系法官自由裁量的产物。传统上要求禁令的原告要有特殊的理由证明获得损害救济不足以弥补不法行为的危害；若伤害在持续或有通过损害赔偿判决无法完全弥补的迫切危险，就可能获得禁令的救济。而从目前我国艺人与经纪公司纠纷的现状出发，需要从以下几方面入手完善相关的法律法规：（1）扩大法律法规规范的主体，将以为艺人提供经纪服务的经纪公司也纳入到规范的管理范围，并对此类经纪公司的名称、应具备的设立条件，从事某种业务应具备的资格条件作出硬性的规定。根据我国法律规定，对于国内公司经营演出经纪业务亦有经营资质的要求，必须具备《营业性演出许可证》。但涉及国内公司如不具备该演出许可证而与艺人签订的演艺经纪合同是否有效的争论，法学界及司法实务中存在着截然不同的观点与态度。美国《演艺经纪法案》规定，当个人担任演艺经纪人时，必须取得经纪人执照，无执照的经纪人与艺员签订的演艺经纪合同均属无效。而依据我国《营业性演出管理条例》及二○○八年一月一日实施的《演出经纪资格认定办法》，欲从事演出经纪的自然人须经中国演出家协会培训、考核，考试合格者由中国演出家协会颁发《演出经纪人员资格证》；获得《演出经纪人资格证》的自然人可以个8体工商户的名义在工商管理部门注册登记，领取个体演出经纪人营业执照，并在取得执照之日起20日内向所在地县级文化管理部门备案，方可从事个体演出经纪业务。（2）由于演艺经纪合同有别于其他有名合同，无论是理论界还是实务界对其性质争议较大，它们和大量没有名称合同一样，具有不确定性，法院难以做到有法可依，从而造成判决结果不一致。鉴于演艺经纪合同普遍存在的争议，一条可行的途径就是将演艺经纪合同有名化，对演艺经纪合同进行立法规范，以法的形式对演艺经纪合同的部分内容作出强制性规定：合同最长期限条款、经纪费用支付方式、佣金抽取的最高比例、艺人最低生活保障、违约责任、纠纷解决方式等等，以充分保护合同双方当事人的权益。（3）完善关于演艺经纪合同的保全措施。我国民事诉讼法中仅规定了财产保全措施,未明确规定类似美国的"禁令"的行为保全措施。我国近年修改的《专利法》、《商标法》、《著作权法》有关诉前保全制度中，允许知识产权权利人或利害关系人就正在实施或即将实施的侵权行为向人民法院申请采取责令停止侵权行为或证据保全措施。目前在演艺经纪合同纠纷中为阻止被告的继续违约行为，尚不能适用我国有关知识产权侵权纠纷的诉前禁令的规定。立足于演艺行业的长远发展，为促进我国演艺市场的繁荣，完善我国现有相关法律，并借鉴外国成功的法律经验，形成我国演艺行业的法律体系，对我国演艺行业的发展至关重要。通过法律对演艺经纪合同的相关法律问题进行规范和指引，和其他相关配套措施的的完善，我国艺人与经纪公司将会共同发展并促进我国文化市场的繁荣。参考文献：[1]仇玉平《明星与经纪公司谁为奴婢》《法制与新闻》2009年第八期第10页。[2]朱雅清《尚雯婕律师抨击合约不公》京华时报2007年5月11日A27版。[3]高建刚、赵玉江《演艺经纪合同法律分析》上海德勤律师事务所。[4]周俊武《演艺经纪合同相关法律实务问题》金诚律师事务所。[5]彭彩虹《浅析演艺经纪合同解除纠纷的司法处理》《商场现代化》2009年5月（上旬刊）总第574期。910',)