建设工程施工合同纠纷：本诉与反诉的民事代理陈述

('鄂尔多斯市A建筑有限责任公司与鄂尔多斯市B地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事代理词（含本诉、反诉）尊敬的审判长、审判员：鄂尔多斯市A建筑有限责任公司（本诉为原告、反诉为被反诉人，以下统称原告）与鄂尔多斯市B房地产开发有限责任公司（本诉为被告、反诉为反诉人，以下统称被告）建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯市中级人民法院已于2011年3月1日上午开庭审理完毕。由于本案证据较多，且兼有本诉和反诉，故法庭要求原、被告双方的代理人递交详尽的代理意见，以再次阐明诉讼请求、厘清案件事实、论证证据材料，并作为法庭笔录之补充。在此，原告代理人特将关于本案的代理意见呈上，以供合议庭合议时参考。一、关于对民事起诉状中相关内容的再次明确1、关于诉讼请求原告在立案时向贵院递交的民事起诉状中，共提出了9项诉讼请求，其中第6项诉讼请求为：请求被告支付涉案工程的设计变更、现场鉴证及2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元。在庭审过程中，原告对该项诉讼请求进行了变更，具体为：请求被告支付涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元，最终的工程造价以鉴定结论为准。同时，原告在宣读该项诉讼请求时明确提出进行相关工程造价鉴定的申请（见附件1）。2、关于事实和理由民事起诉状第2页倒数第6行有一处笔误，即需将该行中的“被告”修改为“原告”。原告对此在庭审中也予以了澄清。二、关于法庭归纳的争议焦点根据原、被告的诉讼请求、答辩意见及所依据的事实和理由，法庭总结了如下争议焦点：1、《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定是否有效；2、原告要求被告支付工程欠款及利息的依据；3、能否适用《内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知》（内建工［2008］319号）对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价进行鉴定；4、原告是否应对逾期施工承担违约责任。据此，原告代理人发表代理意见如下：三、针对焦点1—《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定无效1、事实依据：被告发布的《招标文件》未将甩项工程纳入招标范围，《建设工程施工合同》所约定的合同工程款自然不包含甩项工程款2006年9月，被告就伊丽达·景泰园住宅小区（后名称变更为丽达·世纪商住小区，下同）1#、2#楼的工程施工向包括原告在内的多家建筑公司发出了《投标邀请函》，原告按照《投标邀请函》的要求在指定时间领取了《招标文件》（招标编号：ZASG2006-195）。《招标文件》规定，招标工程名称为：伊丽达·景泰园住宅小区1#、2#楼；分为两个标段，1标段为1#楼，建筑面积约2200平方米，砖混结构，六层；招标范围为：图纸内的土建、暖卫、电气等工程施工，其中门窗、不锈钢栏杆、扶手、散热器、电梯不在招标范围内（见《招标文件》第3页的《投标须知》2.2）；投标报价为：按内蒙古现行建安工程预算及取费定额做出的工程造价后，投标人自主决定降低工程造价系数（______%）；施工预算为：承包人结合招标文件合同专用条款中明确的条件编制施工图预算，提交发包人审查，并经双方签字确认，然后按降造系数确定预算造价并签订合同价。原告根据《招标文件》的规定，对1标段1#楼的招标范围内的工程项目进行了施工预算，并以降低工程造价15%的系数进行了投标。经评审，被告向原告发出了《中标通知书》，原告被确定为中标人。在《中标通知书》的“中标工程范围”一栏，被告再次明确：招标文件和施工图纸范围内的建安工程施工，也就是说甩项工程不在中标范围内。2007年8月31日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，其中，第46页专用条款23.2.（1）约定了合同工程款为2，273，696.00元（平米价为828元，建筑面积为2746.01平方米，建筑面积以最终决算的建筑面积为准）；专用条款23.2.（3）约定了不包含在合同价款内的甩项工程项目及单价，包括散热器片55元/平方米（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米，无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料22元/平方米。综上，原告是按照被告发布的招标文件所确定的工程范围进行投标报价的。招标范围不包含甩项工程、投标报价自然也未将甩项工程纳入报价范围，双方签订的《建设工程施工合同》的合同工程款2，273，696.00元也必然不包含甩项工程的价款。2、法律依据：扣除甩项工程款的约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定由于原告在投标报价时未将甩项工程纳入报价范围，所以在签订《建设工程施工合同》时，原告根本没有注意到专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定；在涉案工程于2008年10月20日竣工验收完毕后，原告在向被告请求支付工程欠款时，才得知被告以该约定将部分甩项工程款从合同工程款中扣除。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”被告将《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的行为，属于典型地没有按照自身发布的招标文件与原告“订立书面合同”，触犯了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，应属无效。3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见在庭审中，被告发表了如下质证、辩论意见：1）、《建设工程施工合同》是原告与被告自愿签订的，不存在违法事由；2）、《建设工程施工合同》已在建委备案，原、被告不存在违反“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形；3）、《建设工程施工合同》已经履行完毕，被告已经支付了大部分工程款。针对以上质证、辩论意见，原告代理人逐一发表代理意见如下：1）、关于合同效力的认定合同确系当事人合意之产物，但合同之效力却不完全由当事人双方所决定，合同是否有效应以《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规的规定作为认定的依据。2）、关于本案合同效力的判断建委对《建设工程施工合同》的备案要求只是行政管理之所需，而不是合同生效的要件，因此，不能以《建设工程施工合同》已在建委备案来证明合同已经合法有效；同样，不能把发、承包双方在经备案的《建设工程施工合同》之外订立的协议一律认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的实质性内容是：建设工程施工合同的双方当事人不得订立违反招、投文件实质性内容的协议。结合本案，不能以《建设工程施工合同》已在建委备案就认定合同合法有效，该合同中的专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定而无效。3）、关于本案合同的履行截止今日，被告尚欠原告合同工程款、甩项工程款、散热器彩片的人工和辅料费用共计1，075，262.34元，工程质保金40000元也尚未支付，欠款数额如此之大，何谈合同已经履行完毕？4、关于对被告扣除部分甩项工程款的违法行为进行的具体阐明《建设工程施工合同》第46页专用条款23.2.（3）的全部内容为：本合同甲方从合同价中所甩项目为：散热器片55元/平方米（建筑面积）（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米、无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料22元/平方米。以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单价后的总价从承包总价中直接扣除。以上甩项工程在实际施工过程中，由被告施工的项目为：散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手；由原告施工的项目为：外墙涂料、塑钢窗、塑钢门、无框玻璃门、无框玻璃窗，同时原告支付了散热器彩片的安装费和辅料费。按照被告的答辩意见，被告将散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手的价款203，151.2元从合同工程款2，273，696.00元中扣除，同时又认为，由原告施工的甩项工程价款已包含在合同价款中，不需要另行支付。原告代理人认为：1）、将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定无效，被告应支付由原告施工的甩项工程款，而对自己施工的甩项工程款应自行承担。2）、如果被告认为其已支付了由原告施工的甩项工程款，那么证据又在哪里呢？在庭审时原告要求被告出示相关的证据，被告辩解说工程款是一并支付的，没有明细。原告代理人认为：对已完工程造价进行核对是支付工程款的前提，也符合《建设工程施工合同》的约定（见《建设工程施工合同》第45页专用条款第6条“合同价款与支付”：工程开工后，地上二层主体完工时，甲方付给乙方已完工程造价的70%；后序工程按月进度付已完工程造价的70%；竣工验收后，工程款付到总造价的80%）。被告不能出示已经支付给由原告施工的甩项工程款的证据，因此，原告代理人认为有必要调取涉案施工图纸，根据图纸核算已完工程造价，以证明合同工程款不包含甩项工程款(见附件2)。3）、被告的答辩意见存在以下逻辑悖论：第一，专用条款23.2.（3）的表述为：“以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单价后的总价从承包总价中直接扣除。”该表述所涉及的内容是全部的甩项工程，那么为什么被告只扣除自己施工的甩项工程款，而不扣除原告施工的甩项工程款呢？第二，如果从合同工程款2，273，696.00元中扣除由被告施工的甩项工程款203，151.2元，那么平米单价则变为754元（2，273，696.00元减去203，151.2元，再除以合同建筑面积2746.01平方米），与合同平米价828元不符。四、针对焦点二—被告应支付工程欠款1，075，262.34元及相应的利息1、关于欠款数额的构成及计算方式1）、关于合同工程款涉案工程的最终建筑面积为2813.46平方米，超出合同约定的建筑面积（即2746.01平方米），所以涉案工程的合同工程款应为2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米单价828元）（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数1至3行和第15页倒数5至7行）。2）、关于被告已支付的合同工程款截止提起诉讼之日，被告共向原告支付合同工程款共计1，798，920.94元，该数额为扣除税金、维修费等得出的数额（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数4至5行和第16页倒数第9行）。3）、关于甩项工程款被告将甩项工程中的外墙涂料（施工面积为1679平方米）、塑钢窗（施工面积为435.43平方米）、塑钢门（施工面积为69.76平方米）、无框玻璃门、无框玻璃窗（施工面积为194.51平方米）交由原告施工，结合《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中约定的甩项工程单价，甩项工程款共计257，590.4元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第15页倒数1至4行和第16页正数1至4行）。4）、关于散热器彩片的人工和辅料费用甩项工程中的散热器彩片的人工和辅料费用是由原告支付的，费用共计287，048.00元（见原告提供的《明细表》、《收据》）。5）、关于欠付工程款的计算方式综上，被告欠付工程款的计算方式为：合同工程款2，329，544.88元减去被告已付合同工程款1，798，920.94元得出欠付的合同工程款530，623.94元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第20页第一项仲裁裁决），再加上甩项工程款257，590.4元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第20页第二项仲裁裁决）和散热器彩片的人工和辅料费用287，048.00元，累计共欠工程款1，075，262.34元。2、关于欠付工程款的利息1）、关于利息的计算方法截至涉案工程竣工验收合格之日（即2008年10月20日，见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第17页正数第10至13行），被告欠付原告合同工程款530，623.94元、甩项工程款257，590.4元、散热器彩片的人工和辅料费用287，048.00元，三者之和共计1，075，262.34元。因此，被告应支付上述款项自2008年10月21日起至2011年1月10日止（2011年1月10日为原告提起诉讼之日）的利息139，937.29元（其中本金1，075，262.34元，天数为812天，年利率5.85%）；自2011年1月11日起至实际完全偿还工程欠款之日止的利息计算方法同上。2）、关于利息计算的法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见在庭审中，被告不认可《商品房初测报告书》载明的涉案工程建筑面积2813.46平方米。原告认为，涉案工程的建筑面积应以权威的第三方做出的测绘结果为准，既然被告不认可测绘部门认定的建筑面积2813.46平方米，则原告将向法庭递交对涉案工程建筑面积的鉴定申请，以查明案件事实（见附件3）。五、焦点三—应适用《内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知》（内建工［2008］319号，简称319号文）对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价进行鉴定1、关于319号文的出台背景和适用涉案工程的施工期间涉及2007年和2008年两个年度，而且大部分工程是在2008年度完成的，在此期间受中国经济形势发展和各种市场因素的影响，建筑市场中的人工、材料价格发生了非常大的变化，出现了“人工费价格上涨过快，建筑安装施工中，人工费出现亏损；签订固定价格合同的工程，由于钢材、水泥等主要建筑材料价格市场波动幅度大，出现施工合同无法继续履行的问题”（见319号文）。内蒙古自治区建设厅于2008年9月25日发布了319号文，鄂尔多斯市建设委员会于2008年11月2日予以转发，并“请各有关单位严格按照要求贯彻执行”。319号文规定：“截止到2008年9月30日，凡未结算的工程，在2008年1月1日以后施工的部分，均按本通知进行调整”（见319号文第3页第三条第1款），同时规定：“采用固定价格的工程，施工合同中未约定施工单位应承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度的，建设、施工单位应进行协商，签订补充协议，解决材料和人工差价问题。”（见319号文第3页正数2至4行）本案所涉工程的计价方式是固定平米单价，工程发、承包双方既未在《建设工程施工合同》中约定由原告“承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度”，也未在施工过程中对材料价格和人工单价波动问题另行协商，更未对工程进行结算，所以应适用319号文的规定进行调差。因此，被告应对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元予以支付。原告暂按每平米调差400元，再乘以2813.46平方米进行计算，最终的数额以鉴定结论为准。2、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见被告在庭审中提出：在《建设工程施工合同》中已经有关于变更、措施费不做调整的约定，故不能适用319号文进行调差。原告代理人认为，关于变更、措施费不做调整的约定不能等同于由原告“承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度”，被告对319号文的理解存在偏差。六、焦点四—原告不对逾期施工承担违约责任被告在反诉中以从建委调取的《建设工程竣工报告》、《建设工程质量监督报告》来证明涉案工程的竣工验收日是2009年7月7日，并向原告主张200万元的违约金。原告代理人认为：1、被告没有正确理解竣工验收的法律概念，涉案工程的竣工日期为2008年10月20日“竣工验收”是指参加建设工程施工活动的各方当事人，包括建设单位、施工单位、监理单位、设计单位按照国家工程竣工验收的有关规定对工程是否合格进行的一种审查，验收合格后，建设单位再将相关材料送交建设工程质量监督机构，请求该机构进行审查、备案。因此，“竣工验收”是建设工程施工合同各方的私法行为，而向建设工程质量监督机构申请验收备案是作为建设单位的被告与建委的公法行为。涉案工程的竣工日期只能是2008年10月20日，依据如下：1）、事实依据2008年10月20日，经被告组织，原告、监理单位鄂尔多斯市天宝建设监理有限责任公司、设计单位深圳市华纳国际建筑设计有限公司参加，四方共同对涉案工程进行了验收，综合验收结论为：经对本工程综合验收，各分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格（见《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》）中“竣工日期”一栏和“综合验收结论”一栏）。原告在庭审中向被告提供了《施工日志》，根据该证据的记载，原告已于2008年9月25日完成了全部施工活动（见《施工日志》）。另有一点需要特别说明：因竣工验收之所需，原告于2008年10月20日之前将《施工日志》以及施工案卷的原件统一交给被告，由被告进行竣工验收和向建委申请验收审查备案使用，故原告所掌握的《施工日志》以及施工案卷均为复印件。鉴于竣工验收资料均由相关机构存档，原告在庭审中向法庭提出了调取《施工日志》以及施工案卷的请求（见附件2）。2）、合同依据《建设工程施工合同》通用条款第九条“竣工验收与结算”对竣工验收做了明确的规定（见《建设工程施工合同》第30页）。其中32.1规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告。”；32.2规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”；32.4规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”3）、法律依据《建设工程质量管理条例》（国务院第279号）第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因此，涉案工程的竣工验收日期只能以《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的日期即2008年10月20日为准，至于被告在竣工验收之后何时向建设工程质量监督机构申请审查备案，则完全由其自主决定，原告只是应被告的请求予以配合而已。2、被告所述的原告逾期交工的违约行为没有事实和法律依据，逾期交工完全是由被告所致，原告不承担任何责任1）、被告没有依约支付工程款，导致工程不能如期进行《建设工程施工合同》第45页第六条“合同价款与支付”约定：“工程开工后，地上二层主体完工时，甲方付给乙方已完工程造价的70%；后序工程按月进度付已完工程造价的70%，竣工验收后，工程款付到总造价的80%”。截止提起诉讼之日，被告共向原告支付合同工程款共计1，798，920.94元，而该工程款是于2008年10月20日竣工验收完毕日前后陆陆续续支付到位的（见15万元付款单一笔），即便按竣工验收日收到1，798，920.94元计算，该已收款项占应付合同工程款2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米单价828元）的比例只为77.2%，根本不符合“竣工验收后，工程款付到总造价的80%”的约定（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第17页倒数4至5行）。而在事实上，被告应向原告支付的工程款应为合同工程款2，329，544.88元加甩项工程款257，590.4元再加散热器彩片的人工和辅料费用287，048.00元，共计2，874，183.28元，已付工程款占其比例仅为62%。上述事实充分证明正是由于被告没有如期支付工程款而导致工期延误的，因此，原告不承担逾期交工的违约责任。2）、部分甩项工程由原告完成，被告没有延长相应的工期《建设工程施工合同》所约定的工期是不包含甩项工程的施工时限的，而在实际施工中，被告将大部分甩项工程交由原告进行施工，导致原告的施工内容增加，这必然导致工期不能按照合同的约定进行。因此，原告不应对因施工内容增加而导致的工期延长承担违约责任。3）、材料、人工价格上涨导致涉案工程的施工进度无法如期进行涉案工程在施工期间，正值人工费、材料费等价格上涨较大，内蒙古自治区建设厅于2008年9月25日发布了319号文，鄂尔多斯市建设委员会于2008年11月2日予以转发，并“请各有关单位严格按照要求贯彻执行”。涉案工程同样遇到了施工成本大幅上涨的问题，尤其是涉案工程的一层属于钢架架构，需要耗用大量的钢材；再加之被告未能如期支付工程款，导致工程施工在一段时间内举步维艰。原告多次要求被告予以解决，而被告多次请求原告垫资施工，并承诺在工程完工后一定予以补偿。在原告垫资施工的前提下，涉案工程才于2008年10月20日竣工验收完毕。因此，原告请求法院对涉案工程在施工期间发生的人工、材料价格上涨导致工期不能客观进行的情况予以充分考量，该情况属于合同法所规定的不可抗力，对于不可抗力导致的工期延误，原告不应承担违约责任。4）、其他客观情况也导致工程不能如期竣工涉案工程在施工活动中遭遇到雨、雪等恶劣天气，以及设计变更、停水、停电等不可抗因素，这些都是涉案工程不能如期竣工的客观因素（见《施工日志》）。七、其他重要问题1、被告应返还工程质量保证金40，000.00元及利息截止提起诉讼之日，被告尚有质量保证金40，000.00元未予返还。根据《建设工程施工合同》专用条款第六条的约定，被告应在工程竣工验收完毕后返还全部的质量保证金，但被告在涉案工程于2008年10月20日竣工验收完毕后一直没有返还剩余的质保金40，000.00元，故被告应支付剩余保证金自2008年10月21日起至2011年1月10日止的利息5205.70元（其中本金40，000.00元，天数为812天，年利率5.85%）；自2011年1月11日起至实际完全偿还工程欠款之日止的利息计算方法同上。2、被告在反诉状中提出的原告“因质量不合格又进行了多次整改”的事实不能成立原告认为，被告没有向法庭提交相关的证据，相关的事实不能成立；同时，原告认为，任何工程不可能是完美无缺的，即使涉案工程出现了质量问题而由原告进行修缮，也属于工程交工之后的质保问题，而不涉及工期拖延的问题。3、《建设工程施工合同》约定的对原告“总工期若超一天罚款10000元”的违约金过高，且不符合公平原则原告认为，《建设工程施工合同》约定的对承包人“总工期若超一天罚款10000元”的违约金过高，而对被告逾期支付工程款则只以“通用条款”规定的银行利率计息，两者之间的违约责任严重不对等。自本案所涉工程竣工验收之日起，原告一直向被告索要欠付工程款及质量保证金，也多次要求被告履行其在工程开工前后所做的因材料及人工涨价等问题而对原告进行补偿的承诺，但被告一直拖延与原告进行结算，故原告只得依据《建设工程施工合同》中关于仲裁管辖的约定向鄂尔多斯仲裁委员会提起仲裁，仲裁委做出裁决后，贵院依被告撤销裁决之申请进行了开庭审理，并以甩项条款不属于仲裁管辖范围、仲裁委无权仲裁甩项工程而违反法定程序为由撤销了仲裁裁决。原告只得提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益！此致鄂尔多斯市中级人民法院原告特别授权代理人北京群科律师事务所：刘泽政律师2011年月日附件：附件1、工程造价鉴定申请书附件2、调取涉案工程施工日志、施工案卷、施工图纸申请书附件3、对涉案工程进行建筑面积鉴定的申请',)