违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析

('违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析郭超【摘要】关于违约方是否可以解除合同的问题,我国法律没有明确具体的规定.正反两方面观点争锋相对,反对者以合同严守原则为理据,突出秩序维护,支持者则从经济利益出发,追求效率至上.笔者认为,赋予违约方合同解除权与合同严守原则并不矛盾,反而能更好的实现合同法自由、公平、秩序、效率价值在个案上的有机统一.但赋予违约方合同解除权绝不是无条件的、任意的,相反是严格的、谨慎的,应从适用条件、行使方式、违约责任承担、守约方利益保护等方面加以严格规范.当违约方请求解除合同,守约方主张继续履行合同时,人民法院应在判定违约方主观形态,审查合同履行客观条件基础上,综合考虑合同目的、履行意愿、社会成本、利益衡量、损失填补等因素,在继续履行与解除合同并赔偿损失之间作出判断,依法裁判合同是否解除.【期刊名称】《天津法学》【年(卷),期】2017(033)002【总页数】7页(P92-98)【关键词】违约方;合同解除权;继续履行;损害赔偿【作者】郭超【作者单位】天津市河西区人民法院研究室,天津300204【正文语种】中文【中图分类】D913.6违约方请求解除合同，守约方主张继续履行合同，当合同在事实上已不存在继续履行的基础，合同目的已不能实现时，为平衡双方当事人利益，促进经济关系尽快确定，对于违约方请求解除合同的主张人民法院应当予以支持。2014年5月22日，原告赵某向法院提起诉讼，以被告何某未支付剩余房款，构成违约为由，请求解除原、被告之间签订的《房屋买卖合同》。被告辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，被告随时可以将房款一次性付清，是原告自身原因不能办理诉争房的过户手续，原告系违约方，无权解除合同，合同应当继续履行。法院经审理查明：2010年5月7日，原告与被告签订《房屋买卖合同》，约定：被告向原告购买坐落于某地的房屋一套，总价款250万元，被告于签订合同之日支付原告定金10万元，剩余房款在房屋过户时付清；原、被告均知晓该合同是在原告名下的房产证尚未办理完毕的情况下签署，原告保证对房屋享有完整所有权，因房屋产生的产权、债务、租赁等问题应在买卖完成前处理完毕，否则由原告承担违约责任，赔偿被告由此产生的一切损失。合同签订后，被告向原告支付定金10万元，原告将房屋交付被告占有使用。诉争房屋现登记在案外人刘某名下，尚有贷款未还清，抵押权人为兴业银行股份有限公司天津分行，抵押期限自2005年6月17日至2020年6月17日。2013年8月28日，诉争房被天津市第一中级人民法院查封。另查，2006年1月，刘某之夫沈某代表甲公司与乙公司签订《抵房协议》，约定甲公司自愿以享有所有权的诉争房屋抵账给乙公司，冲抵甲公司欠乙公司的180万元债务，甲公司负责将诉争房屋产权办理到乙公司名下。2008年5月28日，乙公司与丙公司签订《抵账协议》，约定乙公司以210万元的价值将诉争房屋抵账给丙公司，乙公司负责于2009年2月前将诉争房屋产权办理到丙公司名下。2010年4月18日，丙公司以210万元的价格将诉争房屋转让给本案原告，原告向其支付了全部房款。前述几次抵债及转让过程均完成了房屋交接手续，但均未办理房屋所有权转移登记手续。再查，2011年12月30日，本案原告曾起诉刘某、沈某，甲公司、乙公司、丙公司，兴业银行股份有限公司天津分行，请求确认诉争房屋归原告所有，刘某、沈某配合原告办理房屋清贷手续。天津市河西区人民法院作出（2012）西民一初第××号民事判决书，判决诉争房归原告所有，刘某偿还剩余贷款，刘某、沈某、甲公司、乙公司、丙公司，配合原告办理诉争房屋所有权转移登记手续。宣判后，刘某、沈某不服判决，提出上诉，天津市第二中级人民法院以原审事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回天津市河西区人民法院重审。重审过程中，本案原告变更诉讼请求，请求丙公司返还原告已支付房款210万元，赔偿经济损失140万元，刘某、沈某、甲公司、乙公司承担连带赔偿责任。后天津市河西区人民法院以“原告已将诉争房卖予并交付给案外人何某，原告对诉争房不再享有占有、使用、收益、处分的权利”为由，裁定驳回原告起诉。原告不服裁定，提起上诉，天津市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。在上述案件诉讼过程中，房屋所有权人刘某，均未对以房抵债及转让房屋的行为予以追认，且刘某、沈某均主张沈某行为系无权处分（见图1）。（一）天津市河西区人民法院经审理后认为原告赵某与被告何某签订《房屋买卖合同》的行为，属于负担行为，其有效不以出卖方具有所有权或处分权为必要，上述合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，纵然原告赵某非诉争房的所有权人，也不影响合同本身的效力。依合同约定，原告赵某对被告何某负有交付诉争房并移转所有权的义务，但由于原告赵某未取得诉争房处分权，转让房屋的行为亦未获权利人追认，故其不能履行买卖合同，而至今未能为被告何某办理所有权转移登记手续，已构成违约。此外，现诉争房既有抵押又有查封，使过户更无可能，被告何某在诉争房内居住四年有余却无法获得所有权，令人遗憾，其要求原告继续履行合同，基于上述原因不能实现，对原告要求解除与被告签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求，本院予以支持。综上，一审法院判决解除原告与被告于2010年5月7日签订的《房屋买卖合同》。（二）天津市第二中级人民法院经审理后认为关于双方当事人之间的房屋买卖合同是否应当解除的问题，诉争房登记在案外人刘某名下，原告对该房屋不具有处分权，且刘某对原告的处分行为亦未追认，导致原告无法配合被告办理诉争房的过户手续，双方当事人签订房屋买卖合同的根本目的是为了使被告取得诉争房的所有权，而该合同目的现无法实现，因此原审法院判令解除双方当事人签订的房屋买卖合同并无不妥。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。（一）观点分歧本案的争议焦点在于双方当事人之间的房屋买卖合同是否应当解除的问题。依合同约定，原告对被告负有交付诉争房并移转所有权的义务，但由于原告未取得诉争房处分权，转让房屋的行为亦未获权利人追认，故其不能履行买卖合同，而至今未能为被告办理所有权转移登记手续，已构成违约。那么，作为违约方的原告能否主张解除合同呢？关于违约方是否享有合同解除权的问题，我国现行法律并没有直接明确的规定，亦具有一定的争议性。第一种观点认为，合同神圣及合同严守原则是合同法的基本原则。一个有效合同，非因法定撤销或解除事由，或经双方当事人约定变更或解除，原则上不得擅自变更或解除[1]。我国合同法规定的解除类型主要包括三种，即第93条第1款规定的合意解除，第93条第2款规定的约定解除①，第94条规定的法定解除②。而第94条第2项至第4项规定的三种法定解除的情形，是赋予守约方的合同解除权，违约方无权行使法定解除权。故原告作为违约方无权主张解除合同。第二种观点认为，原告作为违约方，虽然不能依据《合同法》第94条的规定行使法定解除权，但当合同已不存在继续履行的基础时，可以依据合同法第110条关于合同继续履行的除外规定③，以承担违约责任的方式替代合同义务的履行，从而主张解除合同。（二）违约方享有合同解除权的正当性证成笔者赞同上述第二种观点，认为特定条件下违约方可以享有合同解除权，主要理据如下：1.避免继续履行的瑕疵弊端尽管继续履行相较于采取补救措施、赔偿损失等其他违约责任的承担方式而言，更有利于满足合同预期、实现合同目的，是我国违约救济体系中首选的救济方法[2]。但不可忽视是，继续履行绝非治愈违约的“万能良药”，也并非适用于违约的所有情形。当合同在事实上已经不具备继续的条件时；当合同当事人之间已经丧失信任忠诚、变得矛盾对立时，当合同被牵强维系的长久过程，已经使交易机会转瞬即逝时，如果仍然强调“死守”合同，甚至通过法院的强制力加以强行干涉，想必最终结果也只能是劳神费力，得不偿失。2.对效率违约理论的有益借鉴效率违约,又称有效率的违约,是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益；或者指当履行的成本超过各方所获得利益时，违约比履行更有效[3]。正如波斯纳所言：“大部分违约不是机会主义的，许多违约是非故意的（未能预料的突发事件导致），即以合理成本无法履约。还有一些是故意的，但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。……在许多情况下，一旦己经违约，再要求履行契约则是不经济的”[4]。由此理论，违约不一定就是不道德的，而是可以在考虑社会成本的基础上，对履行合同或不履行合同但赔偿损害之间进行一种合理的选择，以最大限度的实现交易成本的最小化、经济效益的最大化，资源配置的最优化。这一理论的产生，无疑为违约方享有合同解除权提供了最为重要、直接的的智慧源泉。3.符合合同解除制度的设计初衷一个合同有效成立后，有时会因为各种各样主客观因素的变化，使合同履行出现问题、障碍，以至于成为不必要、不可能，合同目的也无法实现，此时，如果还要让合同当事人一直受到合同约束，则对个人和社会都无益处。因而，需要一种制度，合法有序的让合同提前终止，并妥善处理终止后的权利义务关系。为此，法律上创设了合同解除制度[5]。由此可见，合同解除制度的根本目的在于，使受到合同枷锁的当事人，从毫无意义、没有存在必要的“死亡”合同中解放出来，尽快结束一场没有价值的交易。值得思考的是，解开合同枷锁的“金钥匙”应由谁来掌管？是否应具有唯一性呢？试想，如果只把合同的解除权局限于合同守约方一方，当守约方因某种原因，有意不打开枷锁时，则会使合同解除制度的根本目的彻底落空，使当事人永久处于合同束缚的状态。因此，只有守约方才能享有合同解除权的观点，既不能真正平等公平地对待每一个交易主体，也不能促进经济效率，推动商业社会发展，应予检讨。4.参照司法实践的一般做法实际上，早在2006年，《最高人民法院公报》刊登的由南京市中级人民法院审理的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案二审判决书，就“旗帜鲜明”的支持了违约方解除合同的诉讼请求。其裁判要旨中也明确指出，“当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行”[6]。尽管该案并非指导性案例，但能够收录于《最高人民法院公报》之中，已经表明了最高人民法院对该案件裁判结果和理由的认可，在一定程度上起到了很大的示范作用。以此为开端和借鉴，司法实践中也出现了越来越多肯定违约方可以解除合同的案例，其裁判理由主要包括：不具备履行条件；合同目的不能实现；避免社会资源浪费；平衡双方当事人利益；损失能够得到填补；公平原则；履行费用过高；维护经济秩序、法律关系稳定；平等、自愿原则，合作基础丧失；发挥整体功能，维护社会利益等等。这些具有代表性的鲜活案件，为研究探讨违约方合同解除权提供了丰富的“一手资料”，也为论证赋予违约方合同解除权的正当性提供了最好的例证④。5.基于《合同法》第110条的解释学分析我国合同法目前确无关于违约方享有合同解除权的直接规定，但现行法律也没有明确排除，也就是说违约方享有合同解除权在我国法律框架内依然存在可能的空间。况且《合同法》第110条关于继续履行除外情形的规定，亦为违约方享有合同解除权提供了一定的法律依据[7]。尽管有人认为，该法律条文规定于违约责任一章，而非合同的权利义务终止一章，因此只能是在守约方请求继续履行合同时，违约方行使抗辩权的基础法律规范，而不能据此主动提出解除合同。但笔者认为，法律条文之间从来都不是孤立存在的，而是上下联系，一脉相承的，是具有体系性的。因此，理解这一条文，不能仅仅机械的从字面加以理解，而是要从体系解释的角度，与合同解除权的条文联系起来。从逻辑与立法目的的角度上看，一个合同要么处于履行状态，要么处于终止（包括解除）状态，两者之间既不履行，又不解除，左右不是，飘忽不定的真空、尴尬局面，显然非立法本意。因此，违约方既然能够据此主张免除合同义务的履行，理应也能据此主张解除合同[8]。（三）本案中的具体适用1.要求原告履行合同已无可能在原告与被告的房屋买卖合同中，原告虽负有移转房屋所有权的义务，但由于其至今未取得诉争房处分权，转让房屋的行为亦未获权利人追认，纵使其主观上希望履行义务，也实属无能为力，且诉争房现既有抵押又有查封，更让合同履行难上加难。双方当事人签订房屋买卖合同的根本目的是为了使被告取得诉争房的所有权，但事实上，该合同已不具备履行条件，合同目的已无法实现，故在此情况下，如果仍然要求原告继续履行合同，实属天马行空，非理性之举。2.基于己方利益考虑，被告不会主动要求解除合同本案如果换作是作为守约方的被告主张解除合同，相信会得到法院支持，也不会有很大争议。那么守约一方、亦是受损一方的被告为何不主动要求解除合同，主张赔偿损失呢？从双方合同的签订及履行情况看，不难发现端倪，被告在签订合同时明确知晓诉争房屋产权尚未在原告名下，被告仅支付了不到总房款4%的费用，却已实际占有诉争房长达四年之久，试想如果被告已支付全部房款、亦或是房屋还未交付，恐怕其早已不会是今时的稳如泰山。而反观原告，其前几手的买卖行为均已实现了抵债或取得购房款的目的，而其本人一方面已向前手支付全部房款，一方面又未取得后手被告的购房款，且已实际丧失对诉争房占有、使用、收益的权能，可以说，原告在整个环节中，是承受风险最大的“苦命人”。况且，如果双方的合同一直不解除，随着时间的推移，原告将可能面临承担越来越高额乃至无限扩大的违约责任,而被告无限期的占有房屋，似乎基于存在有效合同，又是有权占有，合情合理。如此状态的延续，无疑使原告陷于被动状态，而被告处于优势地位，造成双方当事人利益的严重失衡，亦与减轻损失规则相冲突，故被告此种一意坚持履行合同的任性行为，不应得到法律的支持和鼓励。3.如不解除合同，原告将无其他救济途径在本案之前，原告曾起诉确权之诉，虽然一审胜诉，但二审被发回，重审过程中改向前手转让人主张解除合同并要求赔偿损失，却因已经将诉争房交付被告，不能返还给前手而未果。那么，如何才能理顺围绕诉争房产生的多个法律关系，以尽快确定各方权利义务呢？当然，理想的途径是解铃还须系铃人，所有权人刘某能够积极配合，从源头上解决问题，但事与愿违，其本人远在国外避而不见，亦在之前的诉讼中拒绝追认，且因其他经济纠纷，使诉争房既有抵押又有查封，可以说被告即使一直占有诉争房，最终取得所有权也是几无可能。而被告作为最后一手买受人，如能主张解除合同，并向原告返还诉争房，原告便可基于合同向前手主张权利，根据合同相对性，以此类推，问题似乎也能迎刃而解，但遗憾的是，基于利益考虑，被告也不会首当其冲。如此一来，如果本案不支持原告的诉请，解除合同，恐怕原告则再无其他救济途径。亦会使争议的合同关系在很长一段时间处于既不履行又不解除的尴尬境地，各方的权利义务关系也将在遥遥无期中始终处于不确定的状态，使得各方都陷入诉讼的深渊，违背了合同法追求效率、促进经济流转的作用。综上所述，当合同在事实上已不存在继续履行的条件，合同目的已不能实现时，应当赋予违约方合同解除权，原告请求解除房屋买卖合同的主张应当予以支持。（四）由本案引发的思考1.对守约方利益的保护赋予违约方解除合同的可能性，并不意味着这种“解除”是无条件的、无序的。相反应是严格的、谨慎的。否则将可能使这一突破成为鼓励违约方以违约获利、有意破坏合同效力的托词。因此，应在违约方主观形态、解除程序、违约责任承担等方面予以规范，以兼顾对守约方利益的保护。（1）对违约方主观形态的限定。法律和道德的不同在于法律调整人们的外部关系，而道德则管理他们的内心生活[9]。尽管效率违约理论，不再对违约方的违约行为加以道德谴责，使法律与道德相分离，具有进步意义。但同时，任何事物都不是绝对的，一概将所有“违约行为”去“道德化”，并不科学。尤其是在我国，德治具有悠久历史和内心认同，对引导人们的行为发挥着重要作用，完全割裂合同法与道德的联系并不实际，随意抛弃道德对于合同履行行为的评价与规制也并不明智。因此，要具体问题具体分析，根据违约方的主观形态不同区分处理，如果是一种恶意的主动违约，违约方为牟取己方利益，损害他方利益，有意破坏合同效力的行为，则不应享有合同解除权。只有违约方是主观并非恶意的被动违约，是因某种特殊原因无法履行合同，或是继续履行合同将遭受重大损失且没有其他有效降低损失的方法，不得已违约，才可以有权解除合同[10]。（2）对解除程序的限制。就我国目前合同法规定看来，合同解除权，不论法定解除权亦或是约定解除权，性质上均是一种形成权[11]。守约方因对方违约行使解除权，只须向对方当事人作出解除的意思表示，不必请求法院作出宣告解除的判决。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除的效力。而对于违约方解除合同，则有必要同守约方相区别，在解除程序上进行必要的限制，即违约方如欲解除合同，只能通过请求法院裁判解除的方式实现。以采取“职权主义”的方式，审慎判断、权衡利弊，在维护交易安全、经济秩序的同时，实现个案公正。（3）承担相应的违约责任。违约方解除合同的实质就是以违约方承担违约责任的方式换取一定条件下主动解除合同的权利。但现实诉讼中，当作为原告的违约方要求解除合同时，作为守约方的被告出于某种原因或是策略考量往往不同意解除合同，也就不会主动提出要求违约方承担违约责任。此时，人民法院可以主动行使释明权，当然，如果守约方坚持不在此案中主张违约责任，亦可在今后待合同状态明确后，另行主张违约责任。同时人民法院还应当在裁判过程中，充分发挥损害赔偿的作用，填补损失，以最大限度平衡守约方与违约方的利益。2.违约方请求解除合同案件的审理思路第一步：固定诉讼请求。在具体案件中，违约方行使合同解除权主要有三种类型，一是违约方作为原告起诉，要求解除合同。二是守约方作为原告起诉，要求继续履行合同，违约方作为被告（反诉原告）反诉，要求解除合同。三是守约方作为原告起诉，要求继续履行合同，违约方作为被告仅提出合同应当解除的抗辩，并未提起反诉。前两种类型，其权利请求的本质相同，仅是诉的合并与否不同。但第三种类型，具有反驳与反诉作用上的差别。尽管对违约方合同解除权的性质有所分歧，但毫无疑问的是其不属于抗辩权的范畴，不是为了单纯阻止原告请求权的行使，而是要改变相应的法律关系。因此，在第三种类型下，法官应当明确违约方主张的确切含义，以准确固定诉讼请求。第二步：识别抗辩内容。法官在审查被告的答辩时，应清楚识别其对合同是否解除的真实意愿，如被告同意解除合同，则视为当事人协商一致，解除合同。如被告不同意解除合同，坚持要求继续履行合同，则需进一步围绕违约方是否享有合同解除权进行审理。第三步：排除特别约定。在对违约方是否享有合同解除权进行司法职权审查之前，应当审查双方当事人在订立合同时有无对违约方能否解除合同以及解除权行使的条件进行特别约定。如有此约定，则该约定并不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。根据约定，如违约方解除合同的条件成就时，违约方可以解除合同。如无约定，则需要综合考虑违约的主客观情况，对违约方能否解除合同予以判断。第四步：判定主观形态。主要是从违约的主观动机角度进行评判，如果违约方违约是为了追求超额的经济利益，或者损人利己的恶意违约，则不能解除合同，逃避债务。如违约方只是为了避免承受更大损失而迫不得已违约，才有可能获得合同解除权。第五步：审查客观条件。围绕合同法第110条的除外规定，从法律上或者事实上能否履行，债务的标的是否适于强制履行，履行费用是否过高，债权人在合理期限内是否要求履行等方面审查合同是否能够继续履行。第六步：完成价值判断。司法权是一种裁判权、判断权，选择就意味着取舍，必然离不开价值判断[12]。法官应在判定违约方主观形态、审查合同履行客观条件基础上，综合考虑自由、秩序、效率，个人利益与社会利益、社会成本等综合因素，在继续履行与解除合同并赔偿损失之间做出选择，完成是否解除合同的价值评判。第七步：确定损害赔偿。在确定违约方可以解除合同的情况下，法官应当着重注意对守约方利益的保护，根据合同约定和合同法关于损害赔偿的规定，结合可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等，合理确定损害赔偿数额。第八步：依法作出判决。在上述七个步骤的基础上，依法作出违约方是否可以解除合同的判决（见图2）。自由、正义、公平、秩序、效率均属于法律所追求的价值，但“呆板的公平是最大的不公平”，“对公平正义的追求，不能无视代价”，在赋予违约方合同解除权的同时，对其适用条件予以严格规范，一“松”一“紧”，张弛有度，方能更好的实现个案公正与社会公正的统一，更好的实现法的价值的兼顾与统一[13]。注释：①《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。②《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。③《合同法》第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。④笔者于2016年9月27日，通过“中国裁判文书网”，以“违约方解除合同”“合同纠纷”“民事”等为关键词，检索并排除争议与本文无关的案件后，得到42件适宜案件作为分析样本。经统计，法院判决支持违约方解除合同的共有31件，占74%。【相关文献】[1]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.43.[2]李卫国.“继续履行”违约责任承担方式的逻辑和具体适用[J].法律适用，2015，（4）：117-121.[3]霍政欣.效率违约的比较法研究[J].比较法研究，2011,（1）:55-70.[4]（美）理查德.波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：法律出版社，2012.168.[5]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社,2010.315.[6]刘德权.最高人民法院司法观点集成（第二版）民事卷[M].北京：人民法院出版社，2014.1067.[7]王俐智.违约方合同解除权研究[D].吉林大学硕士学位论文.2016.23-34.[8]王利明.民法分则合同编立法研究[J].中国法学，2017，（2）：41-43.[9]（美）博登海默.博登海默法理学[M].潘汉典译.北京：法律出版社，2015.63.[10]杨静.论违约方的合同解除权[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.1-35.[11]朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2015.505.[12]杨汉平.裁判中的价值兼顾与权衡[N].人民法院报，2016-10-24（02）.[13]熊秉元.正义的效益——一场法律与经济学的思辨之旅[M].北京：东方出版社，2016.67.',)