论效力待定合同,论效力待定合同及其种类

('论效力待定合同摘要：从《合同法》诞生并实施，对社会主义经济秩序起到了重要的维护作用，本文将重点介绍效力待定合同。效力待定合同顾名思义，是指合同虽成立，但欠缺生效的构成要件，需有补救措施方可有效。本文第一部分结合司法解释阐述效力待定合同的概述，以及与其他合同的区别。第二部分重点分析限制行为能力人订立的合同概述、限制行为能力人的法定代理人追认权与相对人的撤销、催告权。第三部分主要介绍无权代理订立的合同概述，无权代理订立合同的效力以及狭义无权代理与表见代理区别。第四部分探讨无权处分订立合同的概述以及合同的效力，无权处分订立的买卖合同不影响合同效力的区分原则。加强对合同效力待定问题的研究，不但具有极为重要的理论意义，还有很强的现实意义。关键词：效力待定无权处分限制行为能力无权代理Ontheeffectiveness-pendingcontractAbstract：Implementationofthecontractlawfromitsbirthandplayedanimportantroleinmaintainingthesocialisteconomicorder,thisarticlefocusesoncontractwithpendingvaliditycontractwithpendingvalidity,asthenameimplies,isreferstothecontractisestablished,butlackofeffectiveconstitutiverequirements,shouldberemedialmeasurescaneffectivelyThefirstpartofthisarticlecombinedwiththesummaryofjudicialinterpretationofcontractwithpendingvalidity,andthedifferencewithothercontractsThesecondpartfocusesonanalyzingpersonwithlimitedcapacityoverviewlimitedcapacityrequireratificationbyhislegalagentrightandcancellationoftheotherparty.Thethirdpartmainlyintroducestheunauthorizedagencyoverviewofthecontract,shallnotbeentitledtothevalidityoftheagencycontractandnarrowunauthorizedagencyandagencybyestoppelOverviewofthefourthpartdiscussestherighttodisposeofthecontractandtheeffectivenessofthecontract,havetherighttodisposeofbuyingandsellingcontractdoesnotaffectthedistinctionbetweencontracteffectivenessprinciple.Tostrengthentheresearchofcontractwithpendingvalidityproblem,notonlyhasveryimportanttheoreticalsignificance,andtheverystrongpracticalsignificance.Keywords：ndecidedvaliditycontractineffectivecontractsunauthorizeddispositionrestrictionsoncapacity目录引言.........................................................................................................................................1第1章效力待定合同之概述.............................................................................................11.1效力待定合同的含义.......................................................................................................11.2与无效合同合同区别.......................................................................................................21.3与可撤销合同区别...........................................................................................................3第2章限制民事行为能力人订立的合同......................................................................42.1限制民事行为能力人可以独立订立的合同...................................................................42.2限制民事行为能力人订立的需其法定代理人追认的合同...........................................4第3章无权代理订立的合同.............................................................................................53.1无权代理的概念和类型...................................................................................................53.1.1无权代理的概念......................................................................................................53.1.2两种典型的无权代理..............................................................................................63.2无权代理的法律效果与表见代理...................................................................................63.2.1无权代理法律效果..................................................................................................63.2.2狭义无权代理与表见代理的关系..........................................................................73.3无权代理人的法律责任...................................................................................................7第4章无权处分订立的合同.............................................................................................84.1无权处分的含义与分类...................................................................................................84.1.1无权处分的含义......................................................................................................94.1.2无权处分的类型......................................................................................................94.2无权处分的效力.............................................................................................................10结论.........................................................................................................................................11致谢..............................................................................................................................................13参考文献.....................................................................................................................................14引言效力待定的合同，历来是合同法领域一极为重要的研究内容。其本身的效用价值在于减少合同无效因素，极大的维护当事人合法权益，有利于交易安全。根据合同的不同结果，分为：有效、无效、待定、可变更与撤销。对于效力待定合同，学术界虽然进行了大量研究，却因分析中心主要集中在效力转换之上，仍然存在很多值得研究讨论的问题。如现行法对于三种待定合同规定是否合理？因这些问题存在，不但影响待定合同本身的制度体系的完善，同时造成了制度上的混乱，使其大打折扣。因此，笔者根据所学知识，对效力待定合同进行探讨、研究，充分实现其价值，提出观点。第1章效力待定合同之概述自《合同法》颁布实施后，出现了“效力待定合同”这一概念，实际上是我国学者在阅读国外各种法律相关资料总结出来也叫效力未定合同，对于现在的我们来说效力待定合同已不是一个陌生的说法。规定虽已明确，但在司法实践中，法律规定对实践指导的“或缺”仍让司法实践部门的工作人员感到无所适从，所以正确有效的去理解效力待定的合同，对于往后我们在司法实践活动中有着极为重要的意义。1.1效力待定合同的含义对于效力待定合同法律并没有明确采用这一概念，学者从不同角度予以定义。有学者认为，合同效力待定，指合同的效力并没确定，需由享有追认权，撤销权人依法行使权力，来决定合同的效力是否有效无效。也有学者认为效力待定合同是指合同成立后，是否已经发生效力尚不确定，需待于其他行为或者事实来确定合同。这种观点相对于前一观点更加强调了事实两字加入。认为，对于合同效力确定的原因，除了追认、撤销权等权利行使法律行为之外，另有一些事情仍可导致合同效力确定。比如无权处分人取得处分权直接导致这一合同确定有效。更多学者是讲二者结合起来，认为：效力待定合同是指其成立时是否有效无效处于不确定状态，需有形成权的第三人同意还是拒绝的意思表示来确定效力的合同①。这定义也是学者界通说。关于该类合同实质。有学者认为该类合同实质在于本身是既不成立也不生效，但由PAGE\\MERGEFORMAT14于该类合同“不是指合同内容违反法律行政法规强制性规定或违反社会公共利益，而是仅指合同主体资格缺失”，所以有“挽回”的余地，在“挽回”后有效②，追认后既是成立又有效。当然有其他学者认为该合同已成立，却因缺乏处分权或行为能力导致效力不齐备，但该合同本身并没违反强行法规定和公序良俗，所以法律对这种合同并不实行国家干预，使其无效，反而是把选择合同是否有无的权利赋予给行为人和真正权利人。可以看到，这二种观点都是从该类合同不违反强行法和公共利益出发，即使结论有所不同，但都具备一定的合理性。从实质认定，自己对于效力待定合同的理解，具有下列特征：1、其本身因缺乏生效要件，所以是一个虽成立但无效合同。其无效是确定无效而不是不确定。一方面，该合同符合成立实质要件和形式要件，所以当然成立，另外一面，该合同虽已成立，却缺乏主体资格，并不产生法律效力，因此无效。2、权利人追认，实际上是对要约的新的承诺。基于此，认为应在规定做调整。比如：限制民事行为能力人订立的与其智力、年龄、精神状况不相适应的合同为无效合同，但相对人意思表达真实，法律推定继续有效。经其法定代理人承诺，为新合同。当然，法定代理人在得知这一要约时，应当一个月内作出承诺，不然视为拒绝。最后本人认为叫其“可转换合同”应当更合理一些。只要一方当事人达成交易真实的意思表示，所以可转化为新的要约合同。该类合同在于，意思表示要真实，并对另外一方主体资格缺乏认识上并无过错。1.2与无效合同合同区别1、所谓无效合同是指违反法律和行政法规的强行性规定或损害国家利益和社会公共利益，因此自始、确定、当然的绝对无效合同。2、效力待定合同与无效合同区别主要表现在：（1）欠缺有效要件的性质不同。无效合同欠缺的是合同的根本有效要件（即合同内容的合法性），它往往涉及到国家利益，社会公共利益；效力待定合同欠缺的是合同的非根本有效要件，即合同当事人权利能力和行为能力方面的欠缺，一般不涉及国家利益和社会公共利益。（2）效力状态不同。效力待定合同的效力处于待定的相对无效状态，有效与无效取决于第三人的追认或善意相对人的撤销，而无效合同处于自始、确定、当然的绝对无效状态，所谓确定无效是指无效状态不可改变，无法补救，所谓自始无效是指合同一经成PAGE\\MERGEFORMAT14立就无效，所谓自始无效是指无须任何人主张，也无须法院和仲裁机关宣告就无效。（3）有权主张并影响效力变化的当事人不同。效力待定合同应由法定的第三人追认或拒绝追认及善意相对人的撤销，使得合同有效或无效；而无效合同自始无效，无须当事人主张就本来无效，且当事人和利害关系人都可向法院或仲裁机关请求确认合同无效的事实，法院和仲裁机关还可主动确认合同无效的事实。（4）受时间限制不同。效力待定合同，法定第三人的追认或拒绝追认应在法定的催告期间（1个月）内行使；而无效合同的确认不受时间限制，只要合同存在无效的情形。（5）其现实意义为：从鼓励交易、保证交易安全的原则点出发，对于一些合同不能随便宣布无效，而应当注意保护善意相对人的权利和被代理人的追认权，采取补救的办法，尽量使其成就生效的条件，有利于促进交易达成。1.3与可撤销合同区别1、所谓可撤销合同是指已成立的合同，因合同当事人意思表示不真实，允许合同当事人撤销该合同，使已成立生效的合同溯及既往地归于无效的合同。效力待定合同与可撤销合同都属于相对无效合同，它们在合同效力方面的欠缺要件往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益，一般不涉及国家利益和公共利益。2、两者主要区别在于：（1）合同有效要件欠缺的性质不同。可撤销的合同一般只是欠缺“意思表示真实”的合同生效要件或严重违反公平原则如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等。而效力待定合同欠缺的是合同当事人主体能力方面的合同有效要件，如无行为能力，无代理权、无处分权等。（2）效力状态不同。效力待定合同处于效力待定状态，既非无效，也非有效。其有效还是无效取决于第三人或善意合同相对人的是否追认或撤销。而可撤销合同在合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效之前，仍是有效合同；但当合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效后，为自始无效合同③。（3）有权主张并影响效力变化的当事人不同。效力待定合同可由法定的第三人追认或拒绝追认，或由合同善意的相对人撤销，此追认或撤销直接向合同当事人进行，无须向法院或仲裁机关请求；而可撤销合同的撤销权人是行为人本人。（4）受时间限制不同。效力待定合同，第三人应在法律规定的催告追认期间内作出追认或拒绝追认的意思表示；而可撤销合同，当事人须自知道或应当知道撤销事由之日PAGE\\MERGEFORMAT14起1年内行使撤销权，否则该权利消灭。相比较来说，效力待定比较于可撤销对于保护第三人利益更加有利。第2章限制民事行为能力人订立的合同2.1限制民事行为能力人可以独立订立的合同我国《合同法》第47条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”可以看出限制民事行为能力人可以独立订立纯获利益的合同。所谓纯获利益，是指不需负担法律上的义务，又不会丧失权利，而是可以获取利益。比如无条件的赠与可以限制民事行为能力人纯获利益，但附条件的赠与则不能认为是纯获利益。另外，限制民事行为能力人接受的报酬、奖励往往在完成一定的工作付出一定的劳动之后，并没有任何法律上的不利，自然而然法定代理人无同意与否必要。再一点就是与其年龄、智力、精神状况相适应的合同。如理发、买文具、买图书等。我国《民通意见》第3、4条规定吗，可以从行为与本人生活息息相关的程度、本人智力精神能否理解，遇见相应的后果、行为标的数额方面认定。但尽管如此，实践中认定起来仍然有一定难度。即便未成年人当时不能支付，权利义务关系也有效成立，所以未成年人也可以成为债务人。所以对于那些合同属于日常生活所必须，不能一概而论。有学者认为，“但与不违反限制行为能力制度目的之范围内，可以从宽解释，使其扩大合理生活范围，以谋取个性之发展”。①笔者亦赞同此观点，从经济社会的发展以及限制民事行为能力人人身体素质大幅提高，认定该合同效力时，在注重保护限制民事行为能力人利益下，应做从宽解释，以避免不当限制其行为的自由，造成生活不便。2.2限制民事行为能力人订立的需其法定代理人追认的合同限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定代理人的追认。这种合同一旦经过法定代理人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认是指法定代理人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无需合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定代理人的追认应当以明示PAGE\\MERGEFORMAT14的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。①根据《合同法》第47条第2款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定代理人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定代理人逾期不作表示的，则视为法定代理人拒绝追认。②设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而也可以维护相对人的利益，但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时，对于相对人催告中一般要定一个期限，合同法规定以一个月为限，超过这个期限，法定代理人不作答复的，视为拒绝追认。相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定代理人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定代理人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定代理人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动的依赖法定代理人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤销权是为了使相对人与法定代理人能有相同机会来处理效力待定合同效力，但是还需满足：一，撤销的意思表示必须在法定代理人追认前做出，对于法定代理人已经追认的合同是不能撤销。二，只有善意的相对人才能做出撤销合同行为。三，相对人作出撤销的意思表示，应当用通知的方式做出，任何默示方式都不构成对该类合同的撤销。③第3章无权代理订立的合同《合同法》第48条规定第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。《民法通则》第66条第一款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从民法理论上看，无权代理有广义、狭义之分。广义上，“无权代理者无代理权之代理也。”①狭义上，即为排除表见代理后无权代理情形。从《合同法》49条规定，表见代理订立的合同有效，并非效力待定。3.1无权代理的概念和类型PAGE\\MERGEFORMAT143.1.1无权代理的概念无权代理是指行为人无代理权，而作为代理人以被代理人的名义实施民事行为，理论上，根据无权代理的原因及效力，将无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和其他无权代理，狭义无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。3.1.2两种典型的无权代理在无权代理中，如果第三人有理由相信代理人有代理权，我们就认定为表见代理，否则就是狭义的无权代理。1.表见代理，就是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与之为法律行为，则该法律行为的后果直接由被代理人承担。2.狭义的无权代理，所谓的狭义无权代理是指行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权外观的代理。3.2无权代理的法律效果与表见代理3.2.1无权代理法律效果狭义无权代理的法律效果取决于本人对无权代理行为的态度，因此，狭义的无权代理处于效力待定状态。之所以把无权代理规定为效力待定民事行为，主要是因为无权代理下的被代理人的利益并非总是受到损害的，不排除存在无权代理行为给本人带来利益的情况存在。因此，一概否认其效力不能最大限度保护本人利益。这种不确定状态主要表现为三种可能性：一是被代理人行使追认权，无权代理产生如同有权代理的效果。被代理人行使追认权，有明示和默示两种方式。所谓明示的方式，指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式，是指被代理人虽没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力，但以特定的行为，如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认;或是被代理人明知他人以自己名义实施民事法律行为，但不作否认表示。二是被代理人行驶撤回权或者催告权。撤回权是指善意第三人有权在本人承认之前撤回其与代理人所为意思表示。善意第三人一旦撤回意思表示，本人就不得再行承认。行使撤回行为必须符合以下要件：(1)第三人只有在善意的情况下才能行使撤回权，法律不保护恶意的第三人，在相对人恶意的情况下是不可以行使撤回权。(2)撤回权行使的时间期限应该界定在本人没有承认之前。在本人已经作出了承认意思表示的情况下，则无权代理行为已经发生了有权代理的效力，撤回权的行使就失去了法律效力。在这里值得注意的是，PAGE\\MERGEFORMAT14在善意第三人行使撤回权时，如果撤回的意思表示还没有到达本人而本人的追认通知就到达第三人的情况下，撤回权也不得行使。(3)撤回权行使的具体行为方式应当与其实施民事行为的方式保持一致，并且其行使应当通过明示做出。催告权是指第三人告知被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在一定期限内就是否行使追认权与以明确答复的权利。根据其他国家的立法例，大多都对催告权规定了一定的期限。逾期没有行使追认权的即应视为拒绝追认。催告权是一种形成权，其结果要么是得到被代理人的追认，要么是被代理人拒绝追认，但是无论催告得到何种结果，狭义无权代理的后果归属不确定的状态都将破灭。行使催告权可以有效保护市场的效率和通畅，有助于维持较稳定的权利和义务，保护善意第三人的合法权益。然而通过强制性的法律规定设立一定的催告期间，这样的做法就等于排斥了当事人自由约定的权利。而现实生活中往往存在各种各样的具体情况，强制性的期限限定可能不符合具体情况的需要，因此普遍认为法律应该赋予当事人以自由约定期限的权利，从而满足当事人之间的特殊要求。三是被代理人未追认，且第三人也不作撤销其与无权代理人所谓行为的意思表示，则该无权代理行为不对被代理人发生效力，而是由无权代理的行为人自行承担责任。根据我国传统民法，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保障善意第三人的合法权益都是不利的。①所以，传统民法对此也有了新的发展，根据《合同法》中的有关规定，为加强保护善意第三人的利益，维护交易的安全，提出以下观点，对行为人、相对人的责任关系做出处理。无权代理人定约而未获追认的，形式上为被代理人与相对人的合同关系，应以实质关系认定，即视为行为人自己与相对人定约。3.2.2狭义无权代理与表见代理的关系表见代理与狭义无权代理均属广义上的无权代理，这两种代理有许多共同特征，如就构成要件讲，行为人具有完全的行为能力，行为人无代理权，行为人以本人的名义从事活动，行为人所为的行为是民事行为等要件；就其效力而言，两者都应属效力未定的民事行为，并都应赋予本人以追认权，相对人以撤销权等。有学者认为，无权代理对三人的责任来说，无权代理行为需要符合表见代理为必要。①笔者赞同这种观点。表见代理，相对人可以适用有权代理，负被代理之责。但是表见代理设置的目的，出于保护善意第三人，并非是保护代理人或者本人。所以，相对人不主张权利，应使表见代理人或者本人不得为此为托。②因此，构成表见代理的情况下，表见代理对本人产生有权代理效力，PAGE\\MERGEFORMAT14当然，本人不得以无权代理为由抗辩拒绝承受表见代理产生的法律后果。③因此司法实践中在认定是构成无权代理还是表见代理要根据相对人的主张而定。3.3无权代理人的法律责任无权代理人承担责任应要具备如下几个构成要件：（1）代理人不具备代理权，这一要件是代理人承担其责任的首要要件。（2）相对人主观上必须是善意的，这一要件是对第三人的限制条件。无权代理人之所以承担责任的目的就是保护善意第三人的正当信赖利益，保护交易的安全。（3）本人没有在合法期限内追认行为，或者做出了拒绝承认的意思表示。如果被代理人做出了追认行为，那么无权代理人与第三人之契约则自始有效。（4）第三人没有行使撤销权，如果第三人行使了撤销权那么双方的契约便视为自始无效，无权代理人也就不需要承担责任了。无权代理订立的合同，经被代理人追认后，合同自始有效，被代理人对相对人承担合同责任；而在相对人于被代理人追认前行使撤销权时，合同则会因为被撤回而确定不发生效力。在这两种情况下，都不存在无权代理人对相对人的责任承担问题。根据我国法律规定，合同因被代理人拒绝追认归于无效情况下，则产生无权代理人对相对人责任承担问题。对于责任承担的根据，学术界有不同的主张，观点：一，侵权责任说。认为无权代理人对于相对人的无权代理行为，属于侵权行为，所以对相对人应承担侵权责任。二，合同责任说。认为当被代理人拒绝追认，由无权代理人自己作为合同当事人，承担违约责任。①三，默示担保契约说。认为，默示契约是从契约，无权代理人因违反了该契约承担责任。②四，无过错责任。该学说为台湾地区通说。笔者认为无过错责任说更合理。根据无过错责任说，无论无权代理人是否存在过错，都应依法律规定对相对人承担责任。更有利于保护善意相对人利益，维护交易安全。无权代理人对本人的责任不是合同责任，而是侵权责任。因为本人拒绝追认代理权，则无权代理人与本人之间不存在实质上的代理关系，也无合同关系或合同上的责任，因此为侵权责任。如果仅为无权代理人的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成本人损失的，行为人与第三人对本人负连带责任。对于无权代理人实施的民事行为,如果被代理人拒绝追认断而又不能证明自己有代理权时,则必须对自己的行为承担民事资任。无权代理制度是我国代理制度中的一项重中之重，并且在实务中也是频繁发生的，对于无权代理各种制度的研究在我国意义重大。PAGE\\MERGEFORMAT14第4章无权处分订立的合同4.1无权处分的含义与分类4.1.1无权处分的含义无权处分中的“处分”应指处分行为，而“处分行为”非为普通生活上之意义，而是民法上一个重要的基本概念，是法律行为的一种。它与负担行为相对而存在，是指某特定权利直接发生得失变更的行为，其可以分为物权行为和准物权行为；而负担行为又称债权行为，是指发生债权债务的行为。但依照我国大陆学者的通说，当然《合同法》第51条之处分还包括对债权、知识产权的处分。依我国大陆学界之通说，《合同法》第130条关于买卖合同的定义，是对负担行为与处分行为一体把握的，也即将处分行为包含在债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。这也是《合同法》第51条被表述为“合同有效”而非“处分行为有效”的原因。这也是《合同法》第51条被表述为“合同有效”而非“处分行为有效”的原因。从另一个角度，行为人违反了《合同法》第132条之规定，即可认为其构成无权处分。综上，我们可以认为，所谓无权处分，即是指非为财产所有权人或者未取得权利人授权，却以自己的名义对该项财产进行法律上的处分，并与相对人订立财产转让合同，从而实施的债权合同行为。一般而言，无权处分行为包括以下几种情形：1、行为人无所有权，亦无处分权；2、行为人有所有权，但无处分权。如所有人对于法院查封下的即便本人财产也无处分权；3、行为人有所有权，但处分权受到一定的限制。①除此之外，对于共有人之一未经其他共有人的同意而将共有物转移于第三人的行为是否构成无权处分，梁彗星先生认为不构成无权处分。但笔者认为，这种情况亦应属于无权处分。因为无权处分从本质上看，即是无处分权人强制地用自己的意志代替了权利人的意志，而对标的物行使了处分权。至于该项财产是完全属于他人，还是部分属于他人，则不是研究无权处分所应关注的焦点，关键是对财产的处分应当能在自己的意志支配下行使。应当注意的是，在不同的物权变动模式下，处分行为所指也有所不同，故而无权处分的含义也相应地有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的PAGE\\MERGEFORMAT14物的物权变动为目的的无权行为。②4.1.2无权处分的类型常见出租他人之物、出卖他人之物、以他人产物设定抵押和其他权利负担①。共同所有人未经其他共有人同意处分财产吗，是否适用《合同法》第51条规定，法律没有明确规定，学者大多数认为共有人擅自处分财产，构成无权处分。笔者认为，如果共有人之一擅自处分共有物，属于无权代理行为，应根据买受人的状况判断是否成立表见代理，在法律上按《合同法》第48、49条处理。假如共有人擅自以自己的名义处分共有物，定性为无权处分。一般具有如下特点：1、行为人处分财产没有处分权。该处分权是指处分能力乃至履行能力，所以我们不能把处分权一律解释为物权一种全能。处分能力，权利人对财产处置能力、资格，在一些特定的买卖场所表现为处分具体全能，表现处分能力。在未来物、种类物买卖场合，在合同订立时表现为出卖人对财产具有处分能力。②处分权是所有权能之一，财产只能对其享有处分权人进行处分。所有人应该有处分权，法定代理人亦有处分权。无处分权人对他人财物进行处分是对人所有权的侵害。所谓无处分权，是指行为人对处分的财物即使享有所有权，但其处分权能受到限制。③比如根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条，以协议转让形式出售国有小型企业出售该合同须经地方人民政府或者其授权的职能部门审批，不然将构成无权处分。2、以自己的名义处分他人财物。由于行为人以自己名义处分他人财物，所以因无权处分订立的合同的当事人是相对人和行为人。当然权利人事后追认无权处分行为，也不会发生主体的变化，向相对人履行合同的主体依然是处分人。④4.2无权处分的效力对于无权处分行为，当事人之间的债权合同有效，而物权合同效力待定。以买卖合同为例，认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依第51条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为，物权变动的原因行为完全可能有效。2012年6月6日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从该条文义可得知最高法院的司法态度是无论权利人是否追认，买卖合同都属有效，笔者认为这在一定程度上是对51条的校正，肯定了债权行为（负担行为）的有效性。如此一来，尽管我国并未采用物权行为理论，却吸收了其合理内核，将一体性的法律行为中负担行为和处分行为作出了区分，使负担行为的PAGE\\MERGEFORMAT14效力不受处分行为效力的影响。这不仅是事物发展的时间顺序逻辑，也符合实践的需要，有利于我们解决现实中的问题。首先，能够与权利瑕疵担保制度相协调，无权处分人不能取得处分权时，应当承担违约责任。其次，能够缓和无权处分与善意取得制度的冲突。一则，善意取得制度的价值是保护善意第三人动态交易安全，而《合同法》第51条规定的追认制度则是为了保障权利人的利益，追求静态安全。肯定债权行为有效、物权行为效力待定后，相对人能够通过多种途径，如请求无权处分人转移物之所有权，或者主张债务不履行的违约责任等主动维护自己的权益，这样能在一定程度上促进动态交易安全。二则，善意取得制度的适用应以合同有效为前提，因为善意取得制度是为了保障交易的安全而设立的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要，肯定债权行为有效后，善意取得制度适用的前提也得到了保证。最后，债权行为有效、物权行为效力待定制度可以法律关于善意第三人的规定实现很好的融合，互相配合而达到更优。当买受人不知道出卖人没有处分权时，推定其为善意，无权处分行为不受影响而可能有效，保护善意第三人的交易安全的价值优先于原权利人的静态安全价值，此时，物权行为有效，而债券行为原本就有效，有利于保护善意第三人；买受人知道出卖人没有处分权的，推定其为非善意，而无权处分人亦为非善意，衡量三方利害关系人的关系，原权利人更值得保护，法律应当赋予其更多的选择权，经其追认则无权处分行为有效，反之则无效。①就是说在此情况下，无论债权行为有效，但权利人依据物权行为的效力待定来保其利益，对抗恶意相对人。另外，应当类推适用《合同法》第48条、第49条关于相对人撤销权及催告权的规定，使其相对人能够主动结束不确定的状态，同时，由于权利人的追认权是形成权，因此，也可以类推适用《合同法》第55条关于除斥期间的规定，在权利人逾期1年行使追认权时，认定追认权消灭，无权处分行为无效。②结论我更愿将此类合同称为“效力隐藏可变”合同。即合同自成立后，合同效力处于确定且隐藏的状态，一定的法律事实或行为可进行明确从而使其取消隐藏，明确后的效力状态，或同于成立时之状态，或为变更后之新状态。法律在于表达主权者的意志，主权者不是政府，不是掌权者，而政府、掌权者只是主权者赋予的。维护善意第三人的利益PAGE\\MERGEFORMAT14和社会经济秩序的安全与稳定即是主权者意志的一种体现。合同是伴随着法制的发展而产生并不断完善的产物，更是法律尊重主权者的基本权利、尊重“意思自治”的缩影。所以合同的效力关系着当事人各方的权利义务是否能够实现的问题，是合同当中的重中之重。由于“效力隐藏可变”合同性质的特殊性，所以在审理该类合同纠纷案件中，对合同效力的正确认定，是案件能否得以正确处理的关键。只有在对合同效力作出正确评判的基础上，才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务（责任）。自《合同法》施行以来，以鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，扩大了效力待定合同的范围。这一立法上的重大变化，对人民法院如何认定合同的效力产生了很大的影响。限制民事行为能力人、无处分权人、无权代理人与第三人订立合同是在充分尊重真正权利人权利和合同法立法所表达的保护善意第三人利益、鼓励交易、维护交易安全宗旨的基础上，在个人利益与社会利益中进行平衡，继而作出的一种舍弃性选择，即放弃个人利益，保护社会利益，从法律的社会属性上看是相对公平的，符合公平正义这一原则，同时从中间行为人失职的角度对真正权利人的个人利益加以保护。效力隐藏可变合同的意义正体现于此。PAGE\\MERGEFORMAT14致谢PAGE\\MERGEFORMAT14注释：①魏振瀛《民法》。北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第116页；崔建远，《合同法》，北京：法律出版社，2003年版第80页②谢怀栻等，《合同法原理》，北京：法律出版社，2000年版，第97-98页。陈小军，《合同法学》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第54页洪欣逊《中国民法总则》，台湾1992年版，第282页。转引自张谷《略论合同行为效力兼评合同法第三章》，载《中外法学》2000年第2期①王利明《合同法新问题研究》第235页，中国社会科学出版社，2003年版②《合同法疑难案例与法理研究》作者：孔祥俊人民法院出版社2000.年版160页③《合同法疑难案例与法理研究》作者：孔祥俊人民法院出版社2000.年版160页①郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2003年版，第67页。①王利明：《合同法新问题研究》，社会科学出版社2003年版，第250页。②施天涛：《无权代理的概念及法律后果》载《法律科学》1991年第1期。①参见蔡立东：《无权处分行为法律效力新诠》，《吉林大学社会科学学报》2002年第3期，第89页②参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第195页①参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第252页。②参见崔建远著：《无权处分辩》，载《法学研究》2003年第1期。③参见朱建农著：《无权处分与买卖他人之物的效力探讨》，载《政治与法律》1999年第6期。④参见王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第589页。①王利民《论无权处分》，《中国法学》2001年3月②李红军《无权处分合同效力分析--兼对（合同法）第51条的检讨》，中顾法律网，2010年7月10日。参考文献：[1]王利明著.《合同法研究》（第一卷）,中国人民大学出版社2002年版.[2]韩世远著.《合同法总论》，法律出版社2004年版.[3]王泽鉴著.《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版.[4]李永军著.《民法总论》,法律出版社2006年版.[5]陈小军著.《合同法学》,北京法律出版社2002年版.[6]郑玉波著.《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版.PAGE\\MERGEFORMAT14',)