论劳务合同、雇佣合同、承揽合同和劳动合同的辨析

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn论劳务合同、雇佣合同、承揽合同和劳动合同的辨析作者：刘春德来源：《法制与社会》2014年第32期摘要劳务合同与雇佣、承揽、劳动合同是属与种的关系，而后三者属于并列关系，因此有必要着重把雇佣合同、承揽合同和劳动合同三者明确区分开。虽然，从字面上看，后三者较为相似，尤其是雇佣合同和劳动合同在司法实践中往往容易被混淆，但是，深析之，三者的差“”别还是挺明显的。本文最后提出四看的思路来具体判定属于哪种合同关系。关键词劳务合同雇佣合同承揽合同劳动合同作者简介：刘春德，天津市北辰区人民检察院司法警察大队，研究方向：刑法及刑事诉讼法。中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）11-276-02张某是一个体工商户的送水工，截止到2013年11月底已经持续为该水站工作近一年，未签订任何书面协议，当初双方口头约定：张某须最迟8：30到水站，全天在水站盯着送水，中午提供午餐，下午如果没有送水的工作，可以自由安排时间回家；如果需要送水的，必须在送完水后，才可以回家。报酬按照送水的件数来提成（一桶水记为一件），每件一元。2013年12月2日，张某在送水途中电动三轮车忽然没电了，无奈之下，张某打电话给水站老板李某，李某让其将水先运回水站再处理。于是，张某在路边找了个机动三轮车（车主刘某）来拖车，两辆车之间用一钢丝绳连接，在行驶至一拐弯处，机动三轮车发生侧翻，同时也将后面的被托的电动车也带翻，两车主均不同程度受伤。试问：1.张某与水站，张某与刘某，水站与刘某建立的分别是什么性质的关系？2.两车主的损害赔偿由谁来承担？一、劳务合同、雇佣合同、承揽合同以及劳动合同的概念1.劳务合同，是双方当事人在协商一致基础上，就提供劳动力服务、劳动成果等所达成的协议，一般以活劳动形态来表现，属于民事合同范畴。学术界对劳务合同有广义和狭义之分。广义的劳务合同包括《合同法》中以提供劳务为标的的各种有名合同，如承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同及居间合同等；而狭义的劳务合同是指雇佣合同。2.雇佣合同，是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。我国民法目前没有正式定义雇佣合同的概念。大陆法系国家一般都有关于雇佣合同的明确规定，英美法系国家中的英国也对雇佣合同设有明确规定。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn3.承揽合同，根据我国《合同法》规定，承揽合同是指承揽人与定作人双方平等协商，承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人支付报酬的协议。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。4.劳动合同，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。用人单位通常是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，特殊情况下包括国家机关、事业单位、社会团体等。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中规定了劳动关系成立的要件：用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、四种合同的具体辨析1.劳务合同、雇佣合同、承揽合同、劳动合同四者之间的关系。有学者认为，劳动合同是在17世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基础上发展起来的，所以，雇佣合同与劳动合同是属与种的关系；还有的学者认为，劳务合同包括一切以提供劳务、劳动力为标的的各种合同，如承揽合同、运输合同、委托合同、雇佣合同等，因劳动合同关系由《劳动法》调整和规范，应排除在外。笔者认为，从我国《民法通则》、《合同法》等法律和司法实践中来看，当事人之间交易的标的物主要分为三大类：财物、劳动力或者劳务、信誉等无形资产等，而劳务合同从定义上分析，其是以劳动力或者劳务为标的物进行交易的一种协议，属于第二大类的合同，而雇佣合同、承揽合同、劳动合同等均是以具体的劳动力或者劳务形态为标的物的，其与劳务合同是种与属的关系，不同的是劳动合同基于特殊的保护地位受专门的劳动法律法规规范。雇佣合同、承揽合同、劳动合同三者之间属于并列关系，具有明显的差别。2.雇佣合同与劳动合同之间的区别。首先，用工主体资格要求不同。雇佣合同中法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人。而劳动合同中用人单位通常是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，特殊情况下包括国家机关、事业单位、社会团体等，既包括具有合法资质的经济组织或者单位，也包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。这里需要说明的是，在《工伤保险条例》颁布之前，在司法实践中，办案部门通常根据用人单位是否具有合法的资质来判定劳动关系和雇佣关系，如果用人单位具有合法的营业执照或者办理了其他合法手续，则认定为劳动关系，否则，认定为雇佣关系。《工伤保险条例》实施以后，不再根据用人单位的主体资质来做区分，则根据案件事实情况来判定。其次，合同形式要求不同，劳动合同必须采用书面形式签订，而雇佣合同对此没有强制性要求，口头和书面均可。再次，双方地位不同，雇佣合同双方当事人处于平等地位，受雇者不必遵守雇佣方的内部管理规定，而在劳动合同关系中，双方处于一种隶属或者从属关系，劳动者必须遵守用人单位的各种规章制度，如若违反规定，将受到用人单位的内部惩罚。第四，国家强制性干预程度不同，雇佣合同只要不违反公序良俗、国家、法律的强制性规定，合同内容双方自行约定，而劳动合同的内容虽然法律法规也允许双方自行约定，但是劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文最低限度的规定，双方约定的内容中，不得低于相关规定的下限。最后，纠纷处理法律程序不同，劳动合同纠纷采用劳动仲裁前置程序，而雇佣合同没有强制性程序要求。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn3.雇佣合同与承揽合同的区别。第一，标的物不同，雇佣合同以提供劳务为标的物，而承揽合同是以完成工作成果为标的物，提供的劳务仅仅是完成工作的手段；第二，风险承担不同，雇佣合同中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中致他人损害或者自身遭受人身损害的，由雇主承担赔偿责任。而承揽合同中，根据《合同法》的规定，承揽人在完成工作中的风险责任自行承担，与定作人无关，但定作人对定作、指示或者选任有过失的除外。第三，完成工作的独立性不同，雇佣合同一定程度上会受到雇佣人的安排、指挥，而承揽合同中承揽人在完成工作中具有较强的独立性。至于承揽合同和劳动合同的区别基本上和雇佣合同与劳动合同之间的区别相同，笔者认为，多出的一点区别是，风险责任承担不同，也就是上述雇佣合同与承揽合同的区别中描述的，这里不再赘述。三、具体判定标准“”综合前述的分析，笔者针对雇佣合同、承揽合同、劳动合同三者提出以下四看判断思路：首先看用工主体，若为单位，三者皆有可能，若为自然人，那么劳动合同排除在外；其次看双方当事人地位，若劳动者必须遵守用工单位的规章制度，双方处于从属地位，则应当认定为劳动合同关系；第三看合同标的物，单纯以提供劳务为标的物，则为雇佣合同，以必须交付或者完成一定的工作成果为标的物，则认定为承揽合同。第四看提供劳务者在完成工作中的独立性，若具有较强的独立性，基本不受用工方的安排和支配，则应认定为承揽合同。针对文章开头提到的案例，具体分析如下：首先，确定三方之间的关系。（1）张某与水站之间，由于张某必须遵守水站的作息时间，并且须全天呆在水站盯着送水，人身自由相对受限，双方处于一种从属关系，即使没有书面合同和社保等方面待遇，但是，双方的事实劳动关系不可否认。（2）张某与刘某之间，首先排除劳动合同关系，再看合同标的物，刘某的义务是负责将张某的电动车拖拽到指定地点，很明显合同标的物是提供劳务，应当认定为雇佣合同。（3）水站与刘某之间不存在合同关系。其次，确定损害赔偿责任承担主体。（1）张某属于因工作原因受伤的工伤情形，按照《工伤保险条例》的规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故，由用人单位支付工伤保险待遇。（2）刘某因与张某之间属于雇佣合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，当然该案中雇员刘某明知自身不具备拖车的资格仍从事该行为，本身存在一定的过错，应当自行承担一定的责任。注释：董保华.劳动关系调整的法律机制.上海交通大学出版社.2000年版.史尚宽.债法各论.中国政法大学出版社.2000年版.注：笔者认为，劳务合同是雇佣合同、承揽合同和劳动合同的属概念，在具体认定时，只应当对种概念进行辨别.',)