签定了抵押合同抵押有效吗

('签定了抵押合同，抵押有效吗？“我这抵押合同是律师起草的还会有错？”、“我这抵押合同是经过国家公证机关依法公证的，怎么没效？”没有得到法院支持的一些当事人经常这样问法官。在接待咨询和司法实践中，我们经常会遇到这个看似简单，又好像很多人都没弄明白的问题，甚至有很多法律人，包括有些律师和公证员，都没能很好地指导一些法律事务的当事人，如何正确地办理抵押权。抵押合同和抵押权是两个既有联系，又截然不同的法律概念，内涵和外延都完全不同。当事人之间签订抵押合同是为了设立抵押权，而设立抵押权一般要通过订立抵押合同的方式来进行。但是，抵押合同属于债权的范畴，由民法典来调整；而抵押权则属于物权的范畴，由物权法来调整。判断抵押合同是否有效，要依据民法典的规定。《中华人民共和国民法典》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一般来说，一个齐备民法典规定的实质要件和形式要件的抵押合同，签订之后就立即生效。而判断是否取得抵押权，则要根据物权法的规定。根据物权法定原则，抵押权的取得，必须符合法律规定。《中华人民共和国物1/6权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产（生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具）或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产（企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品）抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条规定的抵押权的取得，自登记时设立；第一百八十八条和第一百八十九条规定的抵押权的取得，自抵押合同生效时设立。《中华人民共和国民法典》第四十四条规定中的办理批准、登记等手续，针对的是合同，意思是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，需办理批准、登记等手续，合同才能生效。而《中华人民共和国物权法》第一百八十七条至第一百八十九条规定中的登记，针对的是抵押权，意思是以建筑物和其他土地附着物、2/6建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立；以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器，以及企业、个体工商户、农业生产经营者现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。自抵押合同生效时设立抵押权的情况，法律也鼓励登记，未经登记，不得对抗善意第三人。我国法律对抵押制度的规定，也是经历了债权物权混淆到分立的一个过程。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》中只规定了抵押合同生效的要件。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。按照该法规定，不动产和车船、航空器等特殊动产作为抵押物的时候，抵押物的登记，3/6是抵押合同的生效要件，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，抵押合同自签订之日起生效。担保法并没有对抵押权何时设立作出规定。结合上下条文词义，抵押合同生效就是抵押权的设立，而且在条文用词上，取得抵押权及抵押合同生效混用。例如该法第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”抵押权属于物权的范畴，合同属于债权的范畴，用合同生效来表述抵押权设立，是明显债权物权不分的表现。2007年3月颁布的《中华人民共和国物权法》，不再对合同效力作出规定，只对设立抵押权的程序和取得作出规定。该法第一百八十五条规定了设立抵押权的程序，即设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。同时列举了抵押合同一般应包括的条款。该法第一百八十七条到第一百八十九条对可以抵押的不同财产何时取得抵押权作出了规定。一种情况是登记取得。即建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。另一种情况是合同取得。即4/6以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器，以及企业、个体工商户、农业生产经营者现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。一般人不容易理解的主要是登记设立的抵押权。其实，登记取得抵押权，同不动产买卖一样，只有通过登记才能取得所有权是一个道理。一栋房屋的买卖，签订了买卖合同，合同即使生效，未经过户登记，买方不能取得房屋所有权；合同签订后，只有经过户登记，买方才能取得房屋所有权。抵押权人，实际上同买卖合同中的买方一样，签订了抵押合同，合同即使生效，未经抵押物登记，抵押权人不能取得抵押权；合同签订后，只有经抵押物登记，抵押权人才能取得抵押权。合同的效力和抵押权的设立分别由民法典和物权法作出规定，体现了我国立法体系的合理、规范和成熟。担保法中关于债权物权不分的规定因及后法，即后生效的物权法的有关规定相矛盾，按照法的效力的有关理论，后法代替了前法，及物权法相矛盾的担保法中的有关条款自然失效。综合以上内容，按照当前法律规定，我们可以得出这样的结论：1、设立抵押权应当采取书面形式订立抵押合同。5/62、抵押合同的效力根据民法典的有关规定来确定。3、可以抵押的不动产和土地承包经营权作抵押的，需办理抵押登记，抵押权自登记时设立。如果只签订了抵押合同，未办理抵押登记，一般情况下合同生效，当事人若不履行，应承担违约责任，但没有取得抵押权，不产生物权效力。4、可以抵押的动产作抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但是，未经登记，不得对抗善意第三人。6/6',)