如何认定《合同法解释(二)》第十四条的“效力性强制性规定”

('案情简介：2006年11月5日，徐女士与贸易公司签下为期三年的房屋租赁合同,约定把自己位于某市某区的一套私宅租给贸易公司做职工宿舍.“合同一直很顺利地履行到了去年8月”，徐女士称此后贸易公司开始拖欠房租,并于去年11月提出退房要求。在双方协商无果的情况下，徐女士请求法院判令解除双方的房屋租赁合同，但贸易公司需支付所欠房租和违约金等费用。“这份合同从开始就是无效的。”在法庭上，贸易公司的代理律师翻开了《城市私有房屋管理条例》,表示该条例第二十二条明文规定机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用,须经县以上人民政府批准,“我们公司租用私宅的行为并没有经过政府批准,这份合同当然是无效的,那么解除合同时就不应该补交房租或支付违约金。"某区法院在审理中查明，贸易公司举作证据的《城市私有房屋管理条例》在去年8月1日被废止，但徐女士与贸易公司签订合同的行为是在此时间之前,因此受条例约束。那么贸易公司的抗辩理由成立吗？合同是不是因为违反了行政法规的强制性规定就导致当然无效呢？(武侯区法院在审理中查明,贸易公司举作证据的《城市私有房屋管理条例》在去年8月1日被废止，但徐女士与贸易公司签订合同的行为是在此时间之前，因此受条例约束。“根据相关法律理论，合同法中的强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，本案中引发争议的这一条款显然属于管理性强制性规定"，本案主审法官对四川新闻网记者解释说，我国民法学理论界和审判实践中均认可违反管理性强制性规定的合同仍然有效。法院据此支持了徐女士的诉讼请求，判令贸易公司腾退房屋、补交房屋租金并支付违约金。)一、根据我国现有法律规定进行分析我国《合同法》第52条规定了导致合同无效的五种情形，其中第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同的无效，依据本条规定,徐女士与贸易公司签订合同由于违反了《城市私有房屋管理条例》便产生无效的结果，如果简单的依据此规定就认定合同的无效有违《合同法》鼓励交易，创造财富的立法宗旨，也直接关系到市场交易的稳定、有序、安全和高效。此案违约方依据合同违反行政法规为由主张合同无效，此时如果法院以此判定合同无效，这无疑打击守约方的积极性，更不利于社会诚信的建立，损害了守约方的合理期待，也制约了市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定和安全。之所以会产生如此的后果就在于没有对强制性规范理解清楚，没有进行细化，如果只是违反了法律和行政法规就导致合同的无效，无疑使很多法律和行政法规中的强制性规定得以合法的通过《合同法》第52条的第（五）项这一“管道”进入有关基本民事生活和市场交易的司法领域，从而造成公法任意干涉私法的后果，有时造成公法对私法本旨的“强奸"，不利于私法效果的发挥。有学者比喻说，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身一变成为民事规范,私法资质的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整［1］.在这个意义上,如何适用第52条第(五)项的规定便成为协调公法和私法关系的重大问题。如果真的任意的允许强制性规定通过此条规定进入民事领域，来影响合同的效力,无疑会导致很多合同的无效，这样就偏离了《合同法》的鼓励交易的目的。因此，我们在严惩那些损害国家及公共利益的不法行为、限制不适当的民事行为时，也要防止不恰当地扩大无效合同的范围，干涉正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全，并防止一些人滥用“违反国家强制性规定”,恶意背信弃义的行为，保护诚信的市场交易主体的合法权利。《合同法解释（一）》虽然在《合同法》的基础上进一步明确地缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形,但是仍然没有对强制性规范进行了细化,导致在实务操作中仍然存在模糊现象，不能解决上述的问题。《合同法解释(二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五）项规定的“强制性规定",是指效力性强制性规定。"这是第一次对强制性规定的细化，可是何为效力性规定？二、效力性强制性规定的认定要认识何为效力性规定必须先清楚它的上位概念——强制性规范，我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖了二者，但是按照多数学者的理论观点，强制性规范与禁止性规范统称强行性规范，但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范,如合同法第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”.把强行性规范一概称为强制性规范，从而引起的一个后果是,在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识.对强制性规范作进一步的划分，就是要解决不同类型的强制性规范对民事行为效力的影响。强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于,强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即“什么应当怎么样”,而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式,即“什么不得怎么样”；二者背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度.应当说，违反强制性规范或者会对合同效力产生影响，不会导致合同绝对无效，或者根本不会对合同的效力产生影响。合同法第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务"的规定显然属于强制性规范，但如当事人违反了上述要求，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。那么，违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢?答案也是否定的.按照多数观点，禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范,其中，管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范.两者的根本区别在于对合同效力的影响，违反管理性禁止性规范的合同,并不当然导致合同绝对无效;而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。有学者认为在影响合同效力方面，禁止性规定可以分三类。第一类禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为，当事人不得为该合同行为,只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定的是市场准入的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任.第一类就是效力性的强制性规定，而后两者则为学者所称的管理性规定。[2]笔者认为，此种观点有失偏颇,对认为市场主体准入规定,不能一概认为是管理性规定，有些涉及到重点行业的市场准入旨在保护一些特别重要的公共利益,比如有关保险业、金融业的主体资格就是为了维护金融秩序的安全，违反相关规定从事保险业或吸储的就应当认定无效。当然，有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，则应当认定为其不属于效力性强制规定。比如《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚。笔者认为，对于如何认定效力性强制规定，应当采取正反两个标准。一、在肯定性识别上.首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制规定。其次,虽然没有直接规定导致合同的无效，但是却损害国家和社会公共利益的,也应当认定其为效力性强制性规定；二、在否定性识别上。如果法律、行政法规只是涉及当事人利益，或者只是为了行政管理或者纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定.具体而言，应当从两个方面考虑。首先，从强制性规定的目的来认定，如果强制性规定是为了实现管理的需要而设置，不是针对行为内容本身，则就可以认定为不是效力性强制性规定。比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订的书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定。其次，如果强制性规定针对的是主体的行为资格，不涉及到行为内容，则可以认定为效力性强制规定。如《公司法》第12条有关公司经营的规定。当然，上述认定的方法也不是全面的，在司法实践中还要参照其他因素，更对的从立法的目的和公共利益以及市场秩序来考量一个强制性规定的性质是不是效力性强制性规定。三、此案的解决通过上述的分析我们反观此案，《城市私有房屋管理条例》第二十二条明文规定“机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用,须经县以上人民政府批准。”此条规定应该是属于对主体资格的限制，应该是管理性强制性规定，不能影响合同的效力.被告以合同违反此条强制性规定请求法院认定合同无效不符合法理的要求（当时尚没有《合同法解释(二)》).应当认可合同有效,要求贸易公司承担违约责任。这样的判决结果才能符合合同法的立法目的，才符合诚信社会的要求。《合同法解释(二)》也正是在此目的下对强制性规范加以限制解释。四、本案的思考和启示关于效力性强制性规范就目前我国立法来看没有统一的规定和界定，在司法实践中只能依据法官的经验和学识加以判断，在我国目前法官水平参差不全的情况下，不能轻易的认定某一强制性规范是效力性规范或者管理性规范，在司法实践中如果无法确定时，应该提交上级法院加以认定，并且通过询问一些强制性规范的规定者立法的本意，进而认定强制性规范的性质.[1］苏永钦：“私法自治中的国家强制”,载《中外法学》2001年第1期.[2]王轶:“民法典的规范配置——以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》，载《阳台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第7期。',)