前期物业服务合同之定性及效力辨析--以一起物业服务合同纠纷案件为例

('前期物业服务合同之定性及效力辨析--以一起物业服务合同纠纷案件为例马玮玮【期刊名称】《山东审判》【年(卷),期】2016(032)001【总页数】5页(P60-64)【作者】马玮玮【作者单位】山东法官培训学院【正文语种】中文目前较多住宅小区均未成立业主委员会，且小区业主已入住多年，在广大业主不知情的情形下，建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同是否成立？若合同中确定的物业收费标准未严格按照程序制定，是否会影响到前期物业服务合同的效力？笔者谨以一起物业服务合同纠纷案件为例，谈一谈对前期物业服务合同的定性及效力的看法。涉案小区共有两栋楼房，自2002年6月开盘销售，至2003年6月销售完毕，2005年已全部入住。至今小区未成立业主委员会。2005年7月19日，原告某房地产开发有限公司物业管理分公司与被告邱某签订《小区物业管理合同书》，约定由房地产开发有限公司物业管理分公司为包括邱某在内的XXXX小区全体业主提供物业管理服务，按照每平方米每月0.74元收取物业费，并约定合同有效期为一年，期满后根据政府有关收费标准变动的情况和物业管理的实际情况再行调整，如政府对有关收费标准没有变化，本合同将自动顺延。后经协商，上述合同中约定的提供物业服务的主体由某房地产开发有限公司物业管理分公司变更为XX物业公司。2013年1月1日，经房地产开发有限公司选聘，XX物业公司继续为涉案小区提供物业服务。房地产开发有限公司与XX物业公司双方签订了《XXXX小区前期物业服务合同》，该合同约定收费标准为每平方米每月1.30元，并在合同的第25条约定了违约金条款（如逾期交纳物业费按照应交数额的0.3%每天向XX物业公司支付违约金）。按该合同约定，邱某的房屋面积为116.21平方米，自2013年1月1日至2014年5月底欠费17个月，按每月每平方米1.30元计算，共欠物业费2568.24元，物业公司主张2567元。物业公司主张按合同约定的违约责任，邱某还应向物业公司支付逾期交纳物业费的违约金3927.51元，物业公司自行将违约金调整为2000元。被告邱某认为物业公司虽具有物业管理二级资质但提供的服务未达到二级资质的服务标准，不应按此标准收费；被告以对前期物业服务合同不知情，原告涨价程序违法为由，拒绝交纳2013年1月1日至2014年5月底的物业费2567元，双方遂形成纠纷。本案的争议焦点是2013年1月房地产开发有限公司与物业公司签订的合同是否属于前期物业服务合同，且效力如何认定，对涉案小区全体业主是否具有约束力。如果前期物业服务合同成立且有效，则对涉案小区全体业主均具有约束力，被告邱某以对合同不知情、原告存在擅自提价并未予公示等为由拒绝履行交纳物业费的义务无法律依据，法院不予支持。且关于邱某诉请的原告不应按二级资质的服务标准收取物业费的问题，由于本案中物业收费实行的是政府指导价而非市场调节价，根据发改价格【2003】1864号《物业服务收费管理办法》第7条之规定，“物业服务收费实行政府指导价的，有定价权限的人民政府价格主管部门应当会同房地产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定”。因此笔者认为如果前期物业合同确定的物业费在政府相关部门公布的基准价及浮动幅度的区间内，若被告要求降低物业费至二级资质标准以下的，法院应不予支持。如果前期物业服务合同不成立或虽成立但无效，则对涉案小区全体业主就不具有约束力，法院应驳回原告物业公司请求法院判令被告邱某交纳物业费及违约金的诉讼请求。关于2013年1月房地产开发有限公司与物业公司签订的前期物业服务合同的定性及效力认定问题，有以下两种不同观点：观点一：从前期物业合同的涵义及订立合同的目的来看，本案中房地产开发有限公司与物业公司签订的合同不属于前期物业服务合同，对涉案小区全体业主不具有约束力。签订前期物业服务合同是因为楼盘的销售及业主的入住是一个渐进的过程，在大多数业主还未入住之前，要求三分之二以上投票权的业主投票形成业主大会决定是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必需的。因此，为了避免在业主大会选聘物业服务企业之前出现物业管理的真空，建设单位有必要选聘物业服务企业，与之签订前期物业服务合同，在物业管理区域内对物业实施管理服务。因此前期物业服务合同从时间上来讲，是在物业公司与业主签订物业服务合同之前签订的，具有过渡性，仅存在于业主、业主大会选聘物业服务企业之前的过渡期间内。原告物业公司提供的《XXXX小区前期物业服务合同》中亦规定：“在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。”而本案中，物业公司与被告邱某已于2005年7月19日签订了《小区物业管理合同书》，在2013年1月又与建设单位签订了前期物业服务合同，即前期物业服务合同订立时间在后，这在逻辑上不合情理。最高法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，……，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”上述司法解释的本意系适用于建筑物最初向业主交付时，在业主未与物业公司签订物业合同之时，由建设单位为业主选聘物业服务单位。而本案中，原被告双方于2005年7月19日即签订了《小区物业管理合同书》，之后原告也一直为被告提供物业服务，被告也一直按每平方米每月0.74元的标准支付物业管理费。此时建设单位已无权再为包括被告在内的全体小区业主选聘物业服务企业，而应由业主或业主大会选聘物业服务企业，因此本案不适用上述司法解释。故应认定此合同不属于前期物业服务合同，对业主不具有约束力。观点二：《XXXX小区前期物业服务合同》实际上是《小区物业管理合同书》的延续，两者都属于前期物业服务合同，并且对小区全体业主具有约束力。根据《物业管理条例》第21条之规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，只要是小区未成立业主委员会，未召开业主大会选聘物业服务企业，物业服务企业与建设单位就可以签订前期物业服务合同。而且依据最高法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，前期物业服务合同对小区业主均具有约束力。本案中，由于小区一直未成立业主委员会，因此物业公司与被告邱某于2005年7月19日签订的《小区物业管理合同书》实际上也属于前期物业服务合同，按照合同约定，合同有效期为一年，期满后根据政府有关收费标准变动的情况和物业管理的实际情况再行调整，如政府对有关收费标准没有变化，本合同将自动顺延。2012年济南市物价局和济南市住房保障和房产管理局制定了《济南市普通住宅物业服务等级标准》及普通住宅物业服务收费基准价格，并发布了济价费字〔2012〕76号《关于公布我市普通住宅物业服务等级标准及物业服务收费基准价格的通知》（以下简称《通知》）。由于政府有关收费标准发生了变动，物业公司继续受聘于某房地产开发有限公司，双方于2013年1月1日签订了《XXXX小区前期物业服务合同》，那么2005年7月19日签订的《小区物业管理合同书》于2013年1月1日终止。因此，《XXXX小区前期物业服务合同》仍属于前期物业服务合同，并且对小区全体业主具有约束力。笔者认为，以上两种观点均有失偏颇，应结合前期物业合同的特征、涉案小区的实际情况、程序上的缺失对合同效力的影响等方面进行综合辨析，从而对合同的定性及效力加以认定。（一）两个合同的性质前期物业合同的特征：1.缔约主体特定：前期物业合同签订的双方是建设单位与其选聘的物业服务企业。2.要式合同：前期物业合同必须以书面的形式签订。3.时间上具有过渡性：不论前期物业合同是否约定了期限以及期限是否届满，只要业主、业主大会与新选聘的物业服务企业签订了物业服务合同并生效，前期物业合同即自行终止。4.需登记备案：建设单位需将前期物业服务合同报物业主管部门进行备案。笔者认为，想认定《XXXX小区前期物业服务合同》是否属于前期物业服务合同，需先认定物业公司与被告邱某签订的《小区物业管理合同书》是何性质？《小区物业管理合同书》从形式上看不符合前期物业合同的缔约主体特征，但小区没有成立业主委员会，物业公司是建设单位选聘的物业公司，应视为对前期物业服务合同的确认。虽然从订立前期物业合同的目的来看，是适用于建筑物最初向业主交付时，但由于该小区一直未成立业主委员会，也没有选聘物业服务企业，此种情形下应当认定为仍处于前期物业状态。因此，《XXXX小区前期物业服务合同》应认定为《小区物业管理合同书》的延续，仍然属于前期物业服务合同。（二）程序上的缺失对合同效力的影响通过以上分析可知，《XXXX小区前期物业服务合同》的性质是前期物业服务合同，但是否合法有效，对小区全体业主均具有约束力呢？笔者认为还应当从程序正义的法治理念进行分析。1.前期物业服务合同的订立是否遵循了法定程序与正当程序（1）业主的知情权是否得以实现涉案小区业主在最初购买此处楼盘时，误以为入住时物业服务企业与每户业主签订的合同就是物业服务合同，对于《XXXX小区前期物业服务合同》不知情，如果没有这场诉讼，小区业主根本不知道还有这份合同的存在。物业公司是非常不尊重广大业主的知情权的，这也是导致此次纠纷的一个重要因素。《山东省物业管理条例》和《济南市物业管理办法》均把前期物业服务合同约定的内容纳入房屋买卖合同中，以减少物业纠纷问题的发生。《山东省物业管理条例》第23条规定：“建设单位在申请办理商品房预售许可证或者商品房现售备案前，应当将前期物业服务合同、临时管理规约、住宅小区配套建筑和设施设备的清单及其产权归属等资料报物业主管部门备案，并在商品房销售时将上述资料作为商品房买卖合同约定的内容”；《济南市物业管理办法》第10条规定：“房地产开发企业在销售物业时，应当将前期物业服务合同作为商品房销售合同约定的内容。”因此，前期物业服务合同的缔约双方虽然是建设单位与物业服务企业，但业主是利害关系人，享有知情权是其应有的权利。（2）关于物业费涨价的程序是否合法与正当《山东省物业管理条例》第69条规定：“实行政府指导价的，价格主管部门应当会同物业主管部门，根据住宅物业种类、服务内容、服务等级和物价指数变动情况等，制定相应的基准价和浮动幅度，并每年向社会公布。具体收费标准由业主与物业服务企业根据基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。”可见，小区业主对于《XXXX小区前期物业服务合同》不仅享有知情权，而且对于合同中物业费的收取标准，物业公司与业主需协商一致才可确定。本案中原告出示了涨价征询意见表，证明物业费由每平方米每月0.74元调整至每平方米每月1.30元，经过了全体业主三分之二以上的同意。但笔者认为仅有此征询意见表是不够的，首先，经调查，该征询意见表没有公开唱票，结果未进行公示，违反了公开、公平、公正的原则；其次，被告也出示证据证明征询意见表中部分业主的签字不真实，系物业公司伪造。并且指出目前小区很多房屋已出租，租户签字并不能代表业主的真实意思表示。由此可见，仅采用征询意见表的形式确定物业费标准无疑会存在弊端、引发矛盾，确定物业费收取标准还需遵循科学、规范的程序。《通知》中即规定了确定物业收费标准的程序：“物业服务合同约定期限的，在合同期内，物业服务与其收费标准仍按合同约定执行；物业服务合同未约定固定期限或前期物业服务合同已经到期的，符合业主大会成立条件的，由物业所在地街道办事处按照《山东省物业管理条例》有关规定负责组织、指导成立业主大会，并由业主大会确定物业服务及其收费标准；暂未成立业主大会的，应由物业所在地街道办事处组织业主代表、前期物业服务企业和开发建设单位召开联席会议，拟定物业服务收费标准调整方案，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，物业服务及其收费标准等方可按照《济南市住宅物业服务收费管理实施办法》执行。”本案即属于上述第三种情形。有观点认为，《通知》属于济南市物价局和济南市住房保障和房产管理局发布的其他规范性文件，层级低，效力低，物业公司没必要参照适用《通知》规定的程序确定物业收费标准。对此笔者持不同观点：首先，《通知》是依据《山东省住宅物业服务收费管理办法》和《济南市住宅物业服务收费管理实施办法》的文件精神，结合我市各区物业管理的实际制定的，即与上位法的精神是相一致的，并且根据目前济南市的实际情况规定了不同情况下物业服务企业的收费标准及实施程序，可操作性强，因此应参照适用；其次，原告制定的每平方米每月1.30元的收费标准即是依据此《通知》的收费标准制定的。既然物业费的收费标准按照此文件执行，那么收费标准的实施程序亦应按照此文件执行。2.程序违法或轻微瑕疵对前期物业服务合同效力的影响程序违法或轻微瑕疵不是民法通则与合同法规定的无效合同的法定情形，但笔者认为，在崇尚程序正义的当今法治社会，程序违法或轻微瑕疵对合同的效力应当产生影响，但影响的程度究竟有多大？学理上有效力性强制性规定与管理性强制性规定之说，所谓效力性强制规定，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。①耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2006年版，第61页。所谓管理性强制规定，是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。②崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第283页。《合同法》第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该项中的“强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条已明确指出系“效力性强制性规定”。最高人民法院于2009年7月7日通过的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条再次强调：人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。但如何判断、区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，该司法解释并未予以明确，理论界分歧很大。笔者认为，可以根据程序违法的严重程度来作为判断合同效力的一个重要方面。如果程序严重违法，可考虑认定合同无效，如果认定它有效，实际上是放纵了人们去违反法律规定，毁坏程序正义之法治制度。如果程序存在轻微瑕疵，则应当进行利益衡量，若承认合同的效力，不至于对市场秩序造成混乱，而且对个案本身又没有造成负面影响，这种情况下可以考虑认定合同有效。反之，若承认合同的效力，扰乱了市场秩序，以牺牲市场秩序为代价，这样会增加维持社会秩序的成本，而且在更大程度上破坏了程序正义之法治制度，这种情况下不宜认定合同的有效力。本案中，前期物业服务合同是在小区全体业主毫不知情的情况下订立的，其中确立的每平方米每月1.30元的收费标准亦没有依照《通知》中规定的程序严格、规范地进行制定，若承认此合同的效力，无疑会对济南市大部分住宅小区物业收费标准的制定造成混乱，因为济南市大部分住宅小区目前均未成立业主委员会，如果物业公司都把业主置于不顾，而仅仅以签订前期物业服务合同的形式来确立新的收费标准，那么对于广大业主是不公平的，定会加大业主与物业公司之间的矛盾，不利于遵循物业收费与服务水平相适应的原则，不利于督促物业公司提高服务水平。综上，笔者认为本案的前期物业服务合同虽然成立，但由于业主的知情权没能得到实现，同时在确定物业收费标准的程序上存在明显瑕疵，对市场秩序会造成混乱，在一定程度上会破坏程序正义之法治制度，因此不宜认定此合同的效力。',)