“以物抵债协议”是诺成性合同还是实践性合同

('“以物抵债协议”是诺成性合同还是实践性合同房地产行业中，建设单位通常会与承包单位协商通过以物抵债的形式支付工程款。目前司法实践中对于“以物抵债协议”是诺成性合同还是实践性合同有不同意见，本文通过最高人民法院与山东省高院的相关判例对“以物抵债协议”生效条件进行分析。一、司法实践观点观点一：“以物抵债协议”为诺成性合同【裁判要旨】“以物抵债协议”为诺成性合同，以物抵债行为具有实践性但不能否认以物抵债协议的效力【案号】（2017）最高法民再411号【裁判观点】当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定。本案二审判决关于以房抵债属于实践性法律行为，在抵款的房屋物权尚未转移之前，以房抵款协议尚不成立之认定，有失妥当。【案号】（2016）最高法民终484号【裁判观点】首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。观点二：“以物抵债协议”为实践性合同【裁判要旨】以物抵债协议为实践性合同【案号】（2016）最高法民终15号【裁判观点】而以房抵债协议系实践性合同，在涉诉房产办理完毕产权过户登记手续前，以房抵债协议虽成立，但尚未生效，一审法院对此不予认定。【案号】（2016）鲁民终110号【裁判观点】昊海公司既未将涉案房屋所有权转移至十四局名下，也未提交十四局指示交付的证据，故一审认定涉案代物清偿协议未实际履行正确。关于昊海公司主张的曾于2011年3月17日以现金形式向十四局支付100万元的问题，虽然十四局岚山项目部出具了收据，但结合双方以往款项的交付习惯，在昊海公司未提交其他证据佐证的情况下，一审对此未予认定，并无不当。综上，昊海公司未交付涉案房屋，代物清偿协议未生效，双方应当继续履行原债务。一审根据本案查明的事实，认定工程造价为21998420.96元，昊海公司已付工程款为13778099.97元，扣除质保金246609.63元，尚欠工程款7973711.36元，认定事实正确，本院予以维持。二、笔者认为“以物抵债协议”应为诺成性合同。1.意思自治原则为民商事纠纷领域的基础原则，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。2.现行法律中明确规定的实践性合同类型仅有如下几种：（1）《中华人民共和国担保法》第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”（2）《中华人民共和国合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”（3）《中华人民共和国合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”合同一般自双方签字、盖章之日起生效，既然尚未有明确的法律规定“以物抵债协议”为实践性合同，那么“以物抵债协议”自双方签字、盖章、捺印之日起生效就不存在法律的限制。3.以物抵债协议签订的根本目的系为了解决工程款事宜。若认定以物抵债协议为实践性合同，那么在合理期限内，以物抵债协议尚未实际履行的情况下，用以抵顶工程款的“物”遭遇升值或贬值，受益方便可依据以物抵债行为尚未履行，以房抵债协议尚未生效，故恶意撕毁以物抵债协议进而获取利益。这种方式无疑违反了诚实信用原则，也破坏了合同稳定性，加剧双方矛盾。同时，以物抵债协议仅仅产生债权效力，不直接产生物权变动情况。并且，以物抵债协议通常仅为增加了支付工程款的一种方式，不直接产生工程款债务灭失的后果。在双方以物抵债协议履行过程中存在争议的，双方可以继续依照原债权债务主张权利。因此，将以物抵债协议认定为实践性合同，并不具有现实必要性。4.还需强调一点，笔者认为虽然“以物抵债协议”本身应当为诺成性合同，但“以物抵债协议”仅仅是债权合同，不直接产生物权或者直接产生抵扣工程款的效力。在无特别约定的情况下，“以物抵债协议”往往仅仅是增加了清偿工程款的一种途径，需双方实际履行以物抵债行为后，才产生相关抵扣效力。5.《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》中，最高院民二庭认为：“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”综上，以物抵债协议应当为诺成性合同，不应以物抵债协议是否实际履行为生效条件。',)