预约合同的法律性质,代销合同的法律性质

('浅谈预约合同的法律性质摘要：我国目前并没有预约合同的立法，但在社会交往和市场经济活动中，出现了大量的类似于预约合同的合同，因此研究预约的含义，明确预约的权利义务及法律责任，成为一种现实的必要。本文在对预约合同概念分析的基础上，分析了预约合同兴起的主要原因，并根据合同的思想，着重论述了预约合同的法律性质，以方便现实中对此类合同纠纷问题的解决。关键词：合同；预约合同；债权一、预约合同的概念预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。我国目前并没有预约合同的立法，但在社会交往和市场经济活动中，出现了大量的类似于预约合同的合同，如订购书、意向书、预购协议等，特别是在商品房交易中，订购协议更是一种普遍使用的形式。一般认为预约合同，是以订立本合同为目的的合同。王利明教授认为，所谓预约，是指当预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约预约合同是与本合同是相对应的。预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，又称为预约、预备性契约、合同预约、预备合同。本合同，是指将来应当订立的合同，又称为本约、本契约、本约合同。二、预约合同兴起的原因分析预约合同渐渐兴起，与市场经济的发展是分不开的。市场经济的发展，一方面，提供了更多的机会、机遇和选择；另一方面，也有了更多竞争和风险。市场情况瞬息万变，许多商业机会稍纵即逝。及时订立合同，明确双方权利义务，是保护商业利益的有利手段。但在不少情况下，存在一些订立合同的法律或事实障碍。如合同自由与法人格的确立、私的所有权的绝对性相并列是近代私法的基本原理。在现代社会，随着社会经济生活的重大变化，合同自由原则遇到新的挑战，在交涉能力不平等的场合，在各国民事立法中，以违反法律规定来否认合同的效力成为通例。无法直接订立交易合同的另一个原因是存在事实障碍。在谈判时，存在交易合同的标的本身尚未完全确定等情形，如果不继续进行磋商，合同权利义务无从最终确定，也无法通过合同解释等方式进行补充。由于这些障碍的存在，无法订立交易合同，那么，此前的一系列的磋商、谈判将无法达成。于是，市场主体创造性地发明了预约这一合同形式，就将来订立合同达成合意，接受这种合意的约束，来固定谈判成果和交易机会，从而保障交易的最终实现。三、预约合同的法律性质合同在现代法上居于优越地位。合同法上的合同，与契约并非完全是同一概念，但预约合同作为一种合同，自然体现平等、自由、合意等合同的一般特征，同时还具有以下属性。1.预约合同是合同。预约合同作为一种合同类型，该合同具有合同的一般特征，理所当然应当受合同法的调整。因为：（1）预约合同是当事人达成预约的合思。合同是当事人之间设立！变更！终止民事关系的协议。由于合同是合意的结果，因此，各方当事人的意思表示经过协商！交互，达成一致，得以成立合同。在因存在障碍而无法订立本合同时，当事人经过协商，就将来继续磋商订立本合同达成合意，而成立预约合同。同时，这个合意，还应当对将来订立的本合同的基本内容达成一致。（2）预约合同的内容应具有确定性。合同的目的和宗旨，在于设立变更或者终止民事权利义务关系，合同条款因固定了当事人的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容，权利义务明确，履行才有标准，才能实现当事人订立合同的初衷。预约合同应当含有未来本合同的基本条款和基本内容，否则，其只是一个合同意向，不能认定为预约合同。（3）当事人有受预约合同约束的意思表示。合同当事人愿意接受这种合意的约束，其含义应当包括两个方面：首先，双方订立预约合同后，应当依据预约合同约定的方式、条件、时间等内容，诚实信用地为订立本合同进行磋商。再次，在预约合同中包含着的未来本合同的条款和内容，应当对双方当事人有约束力。违反预约合同，或者消极拖延不进行协商，或者肆意改变标的、价款等恶意进行磋商，或者人为设置磋商障碍，致使本合同不能订立，交易不能最终实现，应承担相应的责任。2.预约合同是诺成合同。预约合同是处在本合同缔约过程中的合同，是为订立本合同做准备的。签订预约合同时，本合同尚未订立，不存在本合同的履行，也就无从交付标的物。预约合同自当事人意见表示一致合同即告成立，除合意之外，不应受其他条件的约束，因此，预约合同是诺成合同，而不是实践合同。3.预约合同是以当事人为将来订立本合同而谈判为标的债权合同。首先，预约合同是债权合同。预约合同以债权债务为内容，不直接涉及物权变动，因而属于债权合同。其次，预约合同的标的是当事人为将来订立本合同而谈判/债权的客体既不是物，也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务，是债务人依照当事人的约定或者法律规定应为或不应为的特定行为。4.预约合同是独立合同。预约合同是独立的合同，而非从合同。因为，预约合同井不以本合同的存在为前提。预约合同虽然是以最终订立本合同为目的，但其并不依附于本合同。预约合同有其独立的价值及责任。预约合同签订于本合同成立之前，其目的在于对双方交易事实初步确认，并对交易机会予以提前固定。为实现此目的，当事人可以在预约合同中约定本合同的基本内容，约定磋商本合同的条件、方式，同时，为促进双方积极就签订本合同进行磋商，当事人还可以约定违反预约合同的责任（如约定定金！违约金等）。5.预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约合同是为将来缔结本合同而成立的，发生在成立本合同之前的磋商过程中，本合同己达成者自然没有再缔结预约合同的必要。预约合同成立并生效之后，在当事人之间设立了将来签订本合同的权利和义务；本合同成立后，预约合同即完成其使命而履行完毕6.预约合同应当具备书面形式。预约合同应当具备书面形式，因为书面本身既构成预约合同发生法律效力的一种事实，又构成当事人实施了其表意行为的最后证据。预约合同应当是书面方式。预约合同如果无书面形式时，如果当事人违反诚实信用义务，一般当以追究对方的缔约过失责任来对自己进行救济。因此，预约合同的订立，应当采取合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。参考文献：[1]王建东.杨国锋.预约合同的效力及判定——以商品房买卖预约合同为例[j].浙江学刊，2011（01）.[2]陈川生.王倩.李显冬.中标通知书法律效力研究——预约合同的成立和生效.中国政府采购[j]，2011（01）.[3]王平.商品房买卖预约合同解除后的定金处理[j].人民司法，2008（09）.',)