干货-解除劳动合同相关法律知识要点

('文档干货解除劳动合同相关法律知识要点（上）前些时间，有做人事的朋友咨询我，和员工解除劳动合同有哪些需要注意的地方，应当怎样规避法律风险。想到同样的问题肯定有很多朋友都处于疑惑中，当然，这不仅仅是在人事岗位上的朋友才会关心的，一般的劳动员工也应该会有这样的不解，今天就给大家整理了解除劳动合同的19大方法和要点，供大家收藏参考。一、【由用人单位提出协商解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2.实务操作要点：1）由用人单位提出，双方就解除劳动合同事项充分协商后达成一致意见，无需履行提前30日通知义务；2）双方签订协商解除劳动合同协议；3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；4）用人单位在劳动者办理好工作交接后支付经济补偿以及在3个工作日内支付正常工作时间工资报酬（某某规定）；5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）协商解除不受《劳动合同法》第42条约束性条款的限制，双方协商一致，属于双方行使各自的民事权利，应当承担民事义务，协议签订即具有法律效力，2）除非存在行为人对行为内容存在以下情形，可以变更或撤销：2.1违反法律、行政法规的强制性规定的；2.2存在欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的；2.3存在重大误解或显失公平情形的；二、【由劳动者提出协商解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2.实务操作要点：1）由劳动者提出，双方就解除劳动合同事项达成一致意见，无需履行提前30日通知义务；2）劳动者填写辞职申请书或者双方签订协商解除劳动合同协议；3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；4）劳动者离职后3个工作日内，用人单位支付劳动者工资报酬（某某规定），无需支付经济补偿；5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿;2）签订协议时用人单位应注意措辞的严谨性;3）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位不同意时需及时转向预告解除方式。1/7文档三、【由劳动者单方预告解除劳动合同】1、法律依据:《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、实务操作要点:1）劳动者辞职无需说明理由；2）劳动者需履行告知义务即试用期满后以书面形式提前30日通知用人单位或者试用期内提前3日通知用人单位；3）用人单位对于劳动者提出的辞职做出回应；4）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续；5）用人单位在劳动者离职后3个工作日内发放劳动者工资报酬（某某规定）；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项1）辞职通知书一定要送达用人单位，并保留相应的证据。如果劳动者将辞职通知交给用人单位但未签收，到时发生争议时用人单位会反过来说劳动者未通知即擅自离职，属旷工行为，这样将对劳动者非常不利。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递辞职通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除合同通知书”或“辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务。参考：员工辞职要单位批准吗？2）在离职前按照双方约定进行离职前的工作交接、返还用人单位所有的财物等，以免被用人单位倒打一耙说侵占用人单位财产不退还。3）辞职后用人单位不发工资怎么办？辞职后如果用人单位不支付工资，可以先投诉到当地劳动执法监察大队，他们会依据《劳动保障监察条例》进行监督检查，并责令纠正;如果还不行可以直接到劳动行政部门申请劳动仲裁。4.相关法律规定:《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号）某某省劳动厅：你厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的请示》（浙劳政[1995]192号）收悉。经研究，答复如下：《关于贯彻执行<中华人民某某国劳动法>若干问题的意见》（劳动部[1995]309号）第32条的规定，是对《劳动法》第三十一条的具体解释。按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者某某解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。四、【以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合2/7文档同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.实务操作要点：1）用人单位存在未提供劳动保护或劳动条件的事实；2）劳动者有证据证明用人单位存在这个事实；3）劳动者可以单方面解除劳动合同，履行告知义务且以书面形式通知用人单位，说明解除事由；4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、片帮、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些，都会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地(即工作地点)、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。（劳动条件也包括劳动合同中应当约定的工作地点、工作内容与职责、岗位调整、劳动报酬薪资结构及标准、薪资调整时机与幅度等X畴）2）劳动者单方面解除劳动合同履行告知时极容易出现用人单位拒收的情况，为了举证的需要，建议使用书面方式通知。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递“被迫辞职”通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除劳动合同通知书”或“被迫辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，劳动者亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务，系用人单位拒签。注意：不宜使用民营快递公司快递文件，建议使用EMS，这不是为EMS做广告。参考：一言不合就辞职？来看看怎样的辞职才有经济补偿！五、【劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；2.实务操作要点：1）用人单位存在未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬的事实；2）劳动者有证据证明这个事实的存在；3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解3/7文档除事由；4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；5）用人单位未及时支付劳动报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）用人单位只要满足未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬中的一个条件，劳动者即可单方面解除劳动合同；2）对于“未足额支付”的认定：笔者认为用人单位需存在主观恶意，劳动者才可以解除劳动合同；确因客观标准计算不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。4.个别地区特殊规定（某某）：按照《某某市员工工资支付条例》的规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第7日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的1个月，工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的6个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。企业因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长5日（7日+5日=12日）；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者劳动者本人书面同意，但最长不得超过15日（7日+15日=22日）。六、【劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；2.实务操作要点：1）用人单位存在未依法缴纳社会保险费情况，包括未参保、未足额缴纳（某某地区）、未按照法定险种参保等；2）劳动者发现用人单位未依法缴纳社会保险费后，依法要求用人单位缴纳，用人单位在一个月内未依法缴纳的（某某地区）；3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由；4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）由于社会保险的复杂性与历史性问题，各地对于未依法缴纳社会保险费会有一定的差异，如果严格按照依法缴纳社会保险费的标准来判定，那么对于延迟缴纳、未足额缴纳少缴纳险种都会满足未依法缴纳社会保险费的要求，因此各地司法实践会有所放宽；2）劳动者据此解除劳动合同时一定要注重各地的司法实践。4.个别地区特殊规定（某某）：4/7文档4.1《某某经济特区和谐劳动关系促进条例》（施行日期：2008年11月1日）第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。4.2《某某市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。4.3某某市中级人民法院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明【实施日期：2015.09.02】25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，某某省高级人民法院和某某省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《某某经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《某某经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴X围内的社会保险费。所以某某地区以未缴纳社保解除劳动合同，必须是劳动者发现用人单位未依法缴纳后先行书面要求用人单位缴纳，在一个月内用人单位仍不缴纳或者不依法缴纳的（包括未足额缴纳与未按照法定险种缴纳情形）就可以单方面解除劳动合同（需保留证据）。七、【劳动者以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；2.实务操作要点：1）用人单位的规章制度违反了法律、法规规定，并且实质上确实损害了劳动者的权益；2）劳动者有证据证明这个事实的存在；3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由；4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿；5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿的，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。5/7文档3.注意事项：1）需同时满足两个条件：一是用人单位的规章制度违反了法律法规的规定，即存在不合法的情形，二是这种情形实质上损害了劳动者的切身利益。2）劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。八、【劳动者以用人单位存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。2.实务操作要点：1）用人单位有存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形;2）劳动者有证据证明这个事实;3）劳动者履行告知义务，以书面形式通知用人单位单方面解除劳动合同;4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。2）“胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。3）“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。4）《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此违反以上任一原则订立劳动合同，是被法律所禁止的。5）需要注重举证责任，保留证据。九、【劳动者以用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单6/7文档位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。2.实务操作要点：1）用人单位存在这个事实;2）劳动者有证据证明这个事实的存在;3）劳动者可以直接单方面解除劳动合同，无需事先告知用人单位;4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁；6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为;2）“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段;3）“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的行为。十、【用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由解除劳动合同】1.法律依据：《中华人民某某国劳动合同法》【2012年修正】第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；2.实务操作要点：1）用人单位有具体、合理的录用条件；2）有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件；3）有证据证明劳动者不符合录用条件；4）用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出；5）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见；6）将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务；7）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.注意事项：1）用人单位需要制定科学合理的录用条件并且让劳动者本人签收确认；2）对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明；3）用人单位应当在自用工之日起一个月内签订劳动合同，若是未签订劳动合同，则会被认定不存在试用期；4）试用期的期限不能超过法定期限，需特别注意；5）对于试用期的次数问题各地有一定差异，需注意。7/7',)