劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别

('劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别（姜颖）劳动合同与劳务合同、雇佣合同是具有很大的相似性又有区别的三种不同的合同。但在理论上还缺少对这三种不同合同的界定和认识,立法只在劳动法中对劳动合同进行了规定,而对劳务合同和雇佣合同却没有任何法律加以规定,导致实践中三种合同的混淆。因此,正确认识三种合同的不同特点及其本质,对于厘清理论上的认识和指导实践都有重要的意义。(一)劳动合同与劳务合同的区别劳动合同,我们前面已有论述,作为一种特殊的合同规定在劳动法中。对于劳务合同及其定义,目前我国很少有教科书和著作述及,立法中也没有规定,但在实践中劳务合同的运用及争议却十分普遍。由于在立法中没有对劳动合同、劳动关系的特性作明确的界定,导致实践中劳动合同和劳务合同的界限难以划分，出现很多劳动合同纠纷却按照劳务合同处理的现象,使适用的法律、处理的程序以及处理的结果都有很大的不同。因此,明确两种合同的界限并加以区别,是非常必要和紧迫的问题。劳务合同属于民事合同的一种,是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而达成的明确相互间权利义务的协议。根据给付的标的,合同可以分为三大类:一类是以财产为给付标的的合同，如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以劳务给付为标的的合同,如承揽合同、委托合同、保管合同;第三类是以共同从事一定工作为目的合同，如合伙合同。根据上述合同的分类,第二类以劳动为标的合同类型为劳务合同,具体包括：承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。①劳动合同与劳务合同的相似之处在于,劳动合同和劳务合同都是以劳动体现合同的内容,接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付劳动报酬。但这两种在很多方面仍存在诸多的不同,主要表现在：1.法律关系不同。劳动合同建立的是劳动关系,劳务合同建立的是民事关系。劳动关系与民事关系在性质、适用法律、调整模式以及立法宗旨等方面都有很大的区别。2.当事人及其关系不同。劳动合同的当事人是特定的，一方是劳动者,即符合劳动法规定的条件，具有劳动权利能力和行为能力的自然人。根据我国劳动法规定，年满16周岁具有劳动行为能力的公民可以成为劳动者。另一方是用人单位,包括企业、个体经济组织、企业化管理的事业单位以及机关、事业单位和社会团体。在劳动关系中,劳动者必须加入到用人单位中成为其成员并接受用人单位的领导和管理，双方当事人之间是隶属和从属关系,"反映的一种生产要素劳动力与生产资料相结合的关系"。②劳务合同的当事人则没有上述限制。劳务提供方既可以是自然人,也可以是法人或其他组织。劳务接受方一般是法人或其他组织,但范围不限于劳动合同的用人单位,要宽于劳动合同的范围。劳务合同的当事人之间是平等的民事关系,劳务提供者不是劳务接受方的内部成员。双方之间不存在隶属关系,也不存在管理与被管理的关系,反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。3.合同目的不同。劳动合同以实现劳动过程,取得非物化的劳动成果为目的。劳动过程是一个创造价值的过程,但劳动合同订立后劳动者实现劳动过程的形式多样,有的形式可以直接或间接地创造价值,而有的形式并不创造价值,如劳动者被派往国外学习;女职工在产假期对用人单位并没有提供劳动,没有创造价值,但在这一特定阶段,女职工的待遇仍与其未脱离劳动岗位一样,在产假期视其履行了劳动义务。而劳务合同则不同,它不关注劳务提供方的劳动过程,而是最大限度地追求约定的劳动成果之取得。4.当事人的权利义务不同。劳动合同的劳动者和用人单位建立劳动关系后,劳动者必须亲自履行劳动义务,遵守用人单位的劳动纪律和规章制度,并且享有社会保险和福利等劳动权利和待遇;用人单位在劳动过程中不仅要提供相应的劳动工具、防护用品和相应的工作条件,并且要遵守劳动法的规定,在工资、工时、社会保险等方面承担义务。劳务合同中,劳务提供者和劳务需求者之间是纯粹的财产关系,双方的权利义务可以自由约定,在无特别约定的情况下,劳务合同的订立者可以替代履行,而不必亲自履行。同时,劳务提供方大多利用的是自己的生产资料,可以自由支配劳动力,自行组织、安排劳务活动,不享有社会保险和福利等权利。5.劳动报酬的性质和给付方式不同。劳动合同的工资分配形式须遵循"按劳分配"的原则,应由用人单位向劳动者持续、定期支付,工资支付以劳动合同还在履行为条件；劳务合同的劳务报酬数额之确定须遵循商品交换规则,按照市场价格协商确定,其支付方式为一次性支付或分期支付。6.承担的劳动风险不同。劳动合同中的劳动由用人单位负责组织,享有劳动支配权,因而对在劳动过程中发生的劳动风险有义务承担,劳动者在劳动过程中出现伤亡事故,应被认定为工伤并享有工伤的待遇。劳务合同中,劳务提供者自行安排和组织劳动,因而由其自己承担劳动过程中发生的劳动风险。7.适用法律不同。劳动合同受劳动法律规范调整,劳动法属于社会法的范畴,其立法宗旨是保护劳动者弱者的合法权益。因此,在法律制度设计和安排上,突出对劳动者的保护,如劳动合同的订立、劳动合同的内容、劳动合同的履行、解除的条件和程序等均与民事合同有很大的不同。而劳务合同则受民事法律规范调整,民法属于私法范畴,对合同双方当事人的权益予以平等地保护,受此影响,劳动合同中的许多条款在劳务合同中不可能出现。8.处理争议的程序不同。由于劳动争议涉及劳动者的基本生活和社会稳定,为及时解决劳动争议,我国规定了处理劳动争议的特定程序,即调解、仲裁和诉讼。其中,对于调解双方当事人可以自愿选择,但劳动争议仲裁委员会的仲裁是解决劳动争议的前置程序,对仲裁裁决不服的,可以提起诉讼。对违反劳动合同的解决方式适用劳动争议的处理程序。而劳务合同的解决方式适用于民事争议的处理方式,当事人可以直接向法院提起民事诉讼。9.国家干预不同。劳动合同制度是劳动法中的重要组成部分,劳动法出于对劳动者的保护和调整劳动关系的需要,对劳动合同的内容、双方的权利义务及劳动合同的订立、解除等制度均有明确的规定,用人单位必须遵守和履行。如有违反,政府劳动行政部门可以给予用人单位警告、责令改正、罚款等行政处罚,体现了国家对劳动合同制度的干预。而劳务合同完全适用双方意思自治的原则,国家对此不加以干涉,当事人如违反合同,只采取私法救济之途径即可,不允许行政干预。以上是劳动合同与劳务合同的主要区别。在这些区别中,当事人之间是否存在隶属和管理与被管理的关系应当是界定两者之间区别的最重要的因素。是否具有管理关系,可以从劳动者是否成为用工组织中的成员、劳动者是否要遵守用工组织的劳动纪律、服从用工组织的指挥与调配、用工组织对劳动者有无处理和处罚权限等方面进行判断。总之,劳动合同与劳务合同有重大区别,由于两种合同体现的法律关系不同,合同的法律性质不同,最终的结果反映在对劳动者的保护程度不同。因此,从理论上阐明二者的关系,有利于在实践中辨别基于劳动合同产生的劳动关系和基于劳务合同产生的民事关系,有利于劳动行政部门、仲裁委员会和人民法院正确适用法律和处理争议,从而维护劳动者的合法权益。目前,劳务合同主要存在于建筑业、加工承揽等行业。近年来,各地出现了很多劳务派遣用工的方式,被认为是劳务合同的一种类型。因为劳务派遣涉及的问题比较复杂,我们在后面的章节中将专门进行探讨。(二)劳动合同与雇佣合同的区别雇佣(employment)的概念,从不同的学科出发,有不同的理解。经济学对雇佣的理解是"资本雇佣劳动的关系",民法学对雇佣的理解,往往将劳务关系与劳动关系混合称为"雇用"。①对雇佣的表述有以下几种:(1)"雇佣,谓当事人约定一方于一定或不定期间内,为他方服劳务,他方给付报酬之契约";②(2)"雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下,以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系";③(3)"所谓雇佣关系,就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动,无论劳动成果如何,对方均给付相应劳动报酬的社会经济关系"。④从以上的表述看,虽然对雇佣的表述有所不同但对雇佣的特性有着比较一致的认识,即雇佣是一方付出劳动,接受劳动的另一方给付劳动报酬形成的一种交换关系。雇佣关系具有双务有偿性、诺成性和非要式性的特点,并且,雇佣关系不以劳动结果作为支付劳动报酬为条件,而是以劳动给付为要件,即只要一方付出劳动,不论结果如何,另一方就应该支付劳动报酬。这一点与劳务合同建立的劳务关系有明显的区别。1.对"雇佣关系"与"劳动关系"之关系的不同观点对雇佣关系与劳动关系两者之间的关系,理论界和实务界存在以下不同的观点:①(1)并列说。此种观点将雇佣关系与劳动关系互相并列,认为是两种不同性质的法律关系。雇佣关系与劳动关系虽然都是有关劳动形成的法律关系,但雇佣关系体现的是平等主体之间的权利义务关系，而劳动关系体现的是劳动者与用人单位这两个不平等主体之间在劳动过程中的权利义务关系。由于两种关系在性质上的不同,因此应分别由不同的法律调整,雇佣关系属于私法范畴,应由民事法律调整,而劳动关系属社会法范畴,应由劳动法调整。(2)包容说,即雇佣关系包容了劳动关系,劳动关系是雇佣关系中具有从属性质的雇佣关系。此种观点认为,雇佣关系是一方给付劳动,另一方给付报酬,劳动关系也是体现这一性质,只不过是雇佣中的一种特殊形式。因此,与劳动关系不是并列关系,雇佣关系包含了劳动关系。民法学者一般持有此观点,作为一种特殊雇佣关系,按照特别法优于普通法的原则,劳动法有规定的从劳动法规定,劳动法没有规定的,则适用民法的规定。(3)重合说,即认为雇佣关系与劳动关系在内涵和外延完全一致,劳动关系是雇佣关系社会化发展的结果。雇佣关系是劳动关系的原始状态,随着雇佣关系社会化发展的进程,雇佣关系将逐渐被劳动关系所取代。而对于雇佣合同，我国法律没有进行规定。在制定统一的合同法时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中,曾专设了雇佣合同一章，但是,在最终通过的合同法中却将这一章取消,没有雇佣合同的规定。但是，大陆法系国家和地区一般都对雇佣合同设有明确规定,例如《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区的"民法典",另外,英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。出于对雇佣关系与劳动关系之间关系的不同认识,各国在立法上的规定也不尽相同。根据劳动法的规定和实践的做法,我国基本采取的是并列说,将雇佣关系与劳动关系分别由民法和劳动法调整。劳动法第2条将劳动法的适用范围界定在"企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者"之间,排除了建立在民事关系中的雇佣关系,如原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条就明确将家庭保姆排除在劳动法的适用范围之外。国外的立法对雇佣关系与劳动关系采取重合说的较多。例如1804年《法国民法典》第1711条规定:"雇佣,是指劳动与服务的租赁",第1710条规定:"劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务,为他人完成某种事务并由该方向其支付经双方约定之报酬的契约。"《瑞典债法典》第319条规定:"雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务,雇主应当依照时间(计时工资)或者完成的工作(计件工资)支付工作的合同。"从国外的立法规定看,雇佣关系即包括我们说的劳动关系,也包括除劳动关系之外的其他雇佣关系。笔者认为,对雇佣有广义和狭义的理解。广义的雇佣关系指所有建立在一方给付劳动,另一方支付劳动报酬基础上形成的关系,包括劳动者与用人单位之间的劳动关系,也包括不特定主体之间的雇佣关系。劳动关系实质上也是一种雇佣关系。狭义的雇佣关系仅指后一种关系,即不特定主体之间的雇佣关系。我国对雇佣关系的认识还有一个较特殊的背景。受历史和政治因素的影响,我国对雇佣一词一直持比较排斥的态度。雇佣关系的性质,长期以来被认为是一种剥削关系。随着市场经济的发展,虽然对雇佣关系不再予以政治上的排斥,但认识仍受到一定的局限。因此,对雇佣关系需要从客观及本质上加以判断。2.雇佣合同和劳动合同的区别与联系从我国现行的规定看,对雇佣合同是从狭义上认识的。持狭义观点的人认为劳动合同与雇佣合同存在以下不同点：(1)当事人及当事人之间的关系不同。劳动合同的当事人是劳动法规定的劳动者和用人单位,雇佣合同当事人的范围是指除劳动法规定的特定主体之外的受雇人和雇佣人。劳动合同的当事人之间是隶属和从属关系,用人单位对劳动者有指挥、管理权,劳动者应当服从用人单位的管理。双方在人身、财产和组织上都具有从属性。雇佣合同一般被认为是平等民事主体之间订立的合同,双方地位平等,彼此之间不具有隶属性。(2)劳动的属性不同。劳动关系中的劳动是指劳动者加入到用人单位中从事集体性的社会劳动,其具有组织从属性。劳动关系实质是雇佣劳动社会化的结果。雇佣关系中的劳动一般属私人劳动,如家庭保姆、小时工等,不具有组织性和社会化是雇佣合同中劳动的特点。社会劳动通常具有以下四个特点：①利他性。用人单位和劳动者组织、参加社会劳动,制造产品、提供服务,都是为了满足他人的需求或社会的需求,而不是为了满足自身的需要。②有偿性。有偿性体现了劳动者参加社会劳动的目的,在社会劳动中,劳动者为他人提供劳动是为了获得劳动力使用者给予的相应的利益回报。这种利益回报通常为以一定金额的货币形式表现的劳动报酬,但有偿性并非必须以现金劳动报酬的支付为必要。例如,劳动者一方为清偿自身或家庭债务或为了获得其他利益而为劳动力使用者提供劳动,也不妨视为社会劳动。当然，如果这种劳动关系要获得法律的保护，劳动与债务或其他利益的折抵方法就必须公平、合理。但这本质上属于劳动关系的合法性问题,即使其不合法，也不能就此否认其社会劳动的性质。作为社会劳动，总是以劳动与一定的其他利益对流为成立条件,完全无偿的劳动不属于社会劳动。如,公民为履行植树义务而进行的劳动,朋友之间互相帮助而彼此提供的劳动,父母抚养子女而进行的劳动等等,皆不属于社会劳动的范围。③目的的社会性。现代社会劳动的另一个比较普遍的属性是其目的的社会性。劳动力使用者在通常情况下不是为了满足个人的生活需要,而是为了向社会提供产品或服务。在古代社会就已经普遍存在着某人利用他人劳动的现象,但是,这种劳动的利用通常是为劳动力使用者或其家庭提供各种生产和服务。也许正因为如此,在许多国家的立法中,将这种劳动力使用关系归人家庭关系的范畴。不少学者认为,现代劳动法产生于家庭法或亲属法,其依据也在于此。然而,现代劳动力的更为普遍的使用形式已经不再是这种家庭劳动,而更多的是为了社会需要而进行的劳动,劳动力使用者使用劳动在通常情况下是为了向社会提供商品或服务。尽管劳动者和劳动力使用者在具体劳动关系中都有自身的利益追求,但是,在客观上,都以社会或一般的社会成员为对象而进行生产或提供其他服务。当然,在现代社会中仍然较为普遍地存在着劳动者为个人或家庭生活而提供劳动的现象,但以此目的而进行的劳动力使用已经不再是劳动力使用的主流形式。至于这种劳动过程中产生的社会关系是否属于劳动关系的范围,理论上和实务上均有不同的见解。我们并不否认这种关系的劳动关系性质,但在现代社会,只能将它作为一种特殊的劳动关系对待,立法者也应考虑其特殊性,对其做出特别的规范。④实现方式的社会性。在社会劳动中,劳动过程是以用人单位或个人提供的生产资料、其他生产条件与劳动者提供的劳动力相结合而实现的。在通常情况下,社会劳动的内容根据劳动力使用者单方的意志而决定,主要的生产资料和生产条件均由劳动力使用者一方提供。如果一方既提供劳动力,同时又提供主要的生产资料或其他劳动条件,那么,这种关系便可能不是一种劳动关系,而可能是承揽性质的服务提供关系。例如,建筑工程承包人与工程发包人之间的关系、承运人与托运人及旅客之间的关系等等,虽然一方也为他方提供劳动,但这种劳动是在自我控制下,以自己的生产资料为他人提供劳动的,因此,不具有典型劳动关系的性质。(3)法律关系的性质及适用的法律不同。由于两种合同所规范的劳动属性不同,法律关系的性质也就不同。劳动合同属劳动关系,受劳动法调整,国家干预程度较高,以保护劳动者权益为立法宗旨。雇佣合同属于平等主体之间的民事关系,受民法的调整,国家基本不加以干预,法律平等保护双方当事人的权益。(4)当事人的权利义务不同。国家为保护劳动关系中处于弱者地位的劳动者,通过劳动法确定了用人单位很多法定义务,如最低工资、社会保险等,用人单位必须履行这些法定义务,不允许通过劳动合同予以免除或变更。雇佣合同当事人的权利义务可由双方约定,国家未对当事人的权利义务,特别是对雇主的义务进行规范,雇主没有义务为雇员缴纳各种社会保险费用。(5)争议处理的程序不同。因劳动合同发生的争议属于劳动争议,按照我国劳动争议处理程序,当事人可以申请用人单位劳动争议调解委员会调解,也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,但仲裁是处理劳动争议的必经程序,对仲裁不服的,可以向人民法院起诉。而因雇佣合同发生的争议属于民事争议,因此适用民事争议的处理程序,当事人可以直接向人民法院提起诉讼。基于上述对雇佣关系的认识,我国实务界目前一般将家庭雇佣的保姆、退休后被其他单位聘用的退休职工、无营业执照单位雇佣的劳动者与用工者建立的关系认定为雇佣关系,他们签订的合同为雇佣合同。但上述区别是从狭义上认识雇佣关系的。实质上劳动合同与雇佣合同反映的劳动关系与雇佣关系又有很多相同点和联系。主要体现在以下方面:(1)劳动关系符合雇佣的本质。雇佣的本质是以劳动为交换,劳动者给付劳动,接受劳动一方支付劳动报酬;劳动合同的标的是劳动者的劳动行为,劳动者参加劳动是以获得劳动报酬,用人单位按照劳动者的劳动支付劳动报酬,这一特征符合雇佣的本质,即使在公有制企业中,实质上也反映了雇佣以劳动为交换的特征。同时,劳动合同与雇佣合同一样,均以劳动为目的,而不以劳动结果为目的。只要劳动者付出劳动,不论劳动成果如何,用人单位和雇主均应支付劳动者劳动报酬。因此,劳动合同与雇佣合同一样,是一种继续性、诺成性合同。基于上述的认识,笔者认为劳动关系和雇佣关系在本质上是一致的。(2)从法律特征上说,两者均体现了劳动的从属性。劳动的从属性主要体现在劳动者和用工者之间在人身、经济以及组织上的从属关系。通常我们认为劳动合同中的双方当事人存在劳动从属关系。因为在组织上,劳动者须加入到用人单位中成为其中的一员;在人身属性上,劳动者须接受用人单位的指挥、管理,须遵守用人单位的劳动纪律和规章制度;在经济上,劳动者付出劳动,由用人单位支付劳动报酬以维持生活。但实际上,雇佣合同同样具有劳动从属性的特点。例如家庭保姆的劳动,在人身和经济上同样体现出依附的关系,保姆要接受雇主的指挥、管理,需靠雇主支付报酬以维持基本生活,只是在组织上不存在生产组织的问题,但这是由其劳动的特点决定的,事实上家庭保姆的劳动是参与到家庭之中的,不能以此判断双方之间是平等主体,而否定劳动从属的特点。因此,无论劳动关系还是雇佣关系,都具有劳动从属性的特点。(3)从历史看,劳动关系是雇佣关系的发展和进化。从历史的角度观察,"劳动关系的前身就是雇佣关系,雇佣关系只不过是进化到以社会为出发点而对劳动关系调整的原形"。①在19世纪,雇佣合同被视为"全然自由的对等的人格者间之契约关系"②受民法的调整,严格按照契约自由、平等协商及等价有偿的民法原则。但随着社会的发展,特别是工业革命带来的经济的迅速发展,使这种观念受到动摇和挑战。资本家占据着资本与经济绝对强势地位,劳动者则处于完全的弱势地位,两者的地位差距越来越大。资本家为获得更多的利益,以其占据的强势地位压迫劳动者，劳动者为生存的需要只能不得已、被动地接受资本家单方制定的不合理的合同条款,基本没有能力与资本家讨价还价,雇佣合同已由原来意义的平等性转变为由资本家控制的附和化合同。而旨在保护平等主体之间的民法显然难以调整资本家和劳动者之间实质不平等的关系。在工人运动的压力下,西方国家陆续颁布了一些保护劳动者利益的劳动法规,以协调两者之间不平等的关系,劳动法便应运而生。而受劳动法调整的这部分雇佣关系,被称为劳动关系。因此,劳动关系是由雇佣关系发展和演变而来，两者在性质上是同质的关系。据此,笔者认为,雇佣关系与劳动关系之间的关系，似以重合说的观点认识比较妥当即应将雇佣合同作广义的理解,扩大劳动关系的范围,这也是雇佣关系社会化和劳动法发展的必然趋势。由于雇佣关系社会化发展是一个渐进的过程,将全部雇佣关系都纳入到劳动法调整还有一定的困难,因此,我国目前还是将部分雇佣关系适用民法调整。但应当看到,实践中通常按照雇佣关系处理的家庭雇工(保姆、小时工)、下岗、退休后被聘用者以及被非法用工单位聘用者等,其与雇主或单位的关系均符合劳动从属性的特点,只不过与我国劳动法规定的劳动关系有一些区别,将其定格在民事关系范围中适用于民法调整,既不符合其劳动从属性的特征,更不利于对劳动者的保护。而纳入到劳动法的范围进行统一规范,则能解决这些问题,使劳动者都能在统一立法下享有社会法的公平保护。因此,雇佣关系的社会化将是一条必由之路。',)