关于调岗及解除劳动合同之法律建议

('关于调岗及解除合同操作指导之法律建议一、法律规定《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。(1、新版本合同发布时注意)第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同【过错辞退】第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；【“第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”】（六）被依法追究刑事责任的。【无过错辞退】第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发[1994]479号)》第六条，在医疗期内，由劳动鉴定委员，被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012）第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”上海市高级人民法院《上海高院民一庭调研与参考》【2014】15号指出：“倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会第5次会议通过）第2条第2款第3项规定，“审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。”二、劳动合同变更概述定义：广义的劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同主体、客体、时间、地点内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。根据以上规定：（一劳动合同的变更，用人单位与员工最好签订书面的变更协议（就调岗来讲，员工本人确认的异动通知单、新岗位报到确认告知书等），只要有书面的变更合同的，且不存在胁迫、欺诈等情形的，则变动后的工作岗位、工资待遇等无论变高或调低，由于是双方协商一致的，均为有效。（二）如调整了员工的工作岗位，但未签订书面的变更合同的，则须看工作岗位的调整是否实际履行一个月以上，是否实际履行主要看该员工是否已在新岗位进行工作，接受考核按新岗位的薪资待遇领取劳动报酬等。且该调岗不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，也视为有效。如CDM案，涉及三期内女职工的降薪调岗，行为本身涉嫌违法，除非有书面证据证明协商一致或员工口头认可，否则，不会因为实际履行超过一个月而当然认为合法合理。（三）“调岗”概述理论上，调岗分为两种，一种是上面提到的情况被视为劳动合同的变更，另一种不视为劳动合同变更的调岗，此类调岗一般容易发生劳动纠纷，司法实践中也不尽相同，既是难点也是重点。A依法调岗在《劳动合同法》第40条第（一）、（二）项明确规定：1、员工“患病或非因工负伤的，医疗期满不能从事原来的工作岗位的”。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知精神，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇;其他情况的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，给予经济补偿，并根据病情严重情况，给予一定数额的医疗补助费，同时应提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资。2、员工“不能胜任原来的工作岗位的”；单位有权对员工调岗，员工应该服从。对于该种情况，首先要有明确的工作的标准以及不能胜任的足够证据（经员工确认的岗位说明书或岗位要求书、业务指标明细，管理类需要考绩不合格证明，业务类需要业务不达标证明工作错误证明、检讨书等），不能由管理人员根据个人喜欢随口而说。其次再对员工进行培训或者转岗，培训可以是广义的培训，如会议谈话给予工作指导，并由员工本人签字等形式。对于此类调岗，与员工的自身原因关系紧密，企业可以根据实际情况“薪随岗变”，适当的降低工资应合法。B按约定调岗按照劳动合同的约定变更工作地点。该约定必须合理、合法。比如对劳动地点的约定，S总公司及全国各地分公司，由于劳动地点遍布全国，协商变更该条可以作为一个依据，一旦发生诉讼，该条约定可能被认定为无效约定。工作岗位要尽可能的宽泛，但又不可不明确。C因生产经营需要而调整岗位实践中，因为一些客观的原因需要对劳动者的工作岗位进行调整，如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。第一，要证明调岗的合法性在与员工签订的劳动合同中，把工作地点及工作岗位在合法前提下尽可能约定得宽泛一些如可以将工作地点约定在公司经营业务范围区域内；工作岗位约定为管理岗位或操作岗位等，以及岗位变动的约定条款，以便于在不违反双方劳动合同前堤下调动员工的工作岗位。第二，要证明调岗的合理性用人单位基于生产管理之需要，可以对于劳动者的工作地点或工作岗位在较小的范围内变更，同时，用人单位有没有对因此给劳动者造成的不便采取合理的措施予以弥补。比如，提供班车或者提供车贴，上下班的时间放宽半个小时，上班可以晚半个小时来，下班可以提前半小时走。用人单位要尽量使得变更对劳动者的不利因素降到最低，证明这种调整的合理性。如因企业经营效益差，对机构进行调整，该员工所在的部门撤销，有关人员分流，该员工从原来的人事部被安排到生产部，职位降低，且工资待遇也被降低，因此，该员工完全可以不同意单位的调岗。其核心实质在于单位的调岗损害了员工的合法利益，涉嫌违法。D客观情况发生重大变化的调岗依据《劳动合同法》第四十条（三）关于“客观情况发生重大变化”法律没有明确的界定，但这并不意味着没有一个认定标准一般是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。比如，员工原来的工作地点在上海，后来用人单位上海的分公司撤消了全部都到北京去，它会使订立劳动合同目的不能实现。因为工作地点也是签订劳动合同的一个重要要素，它属于劳动合同的必备条款之一。如果当事人就某一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化”认识不一致的应由劳动争议仲裁委员会或人民法院裁定。这种情况下，用人单位有合理的客观原因的，应该协商变更工作内容，协商不一致的情况下用人单位可以比照《劳动合同法》第四十条第三款的规定，提前三十天或额外支付一个月的工资之后可以解除劳动合同，但它需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。用人单位需要注意留存“客观情况发生重大变化”的相应材料以及与员工进行协商变更工作内容的材料，以免被认定违法解除的风险。三、调岗管理及实务指导1、调岗与劳动合同的变更；调岗可认定为不构成劳动合同变更的情形根据《劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”调岗会涉及到工作内容的变更，而工作内容属于劳动合同的必备条款。因此从表面上看，调岗属于劳动合同的变更，应当与劳动者协商一致方可进行，但实践中并不是所有的调岗行为都可简单地认定为劳动合同的变更。企业调岗没有对员工权利产生消极影响，所谓“消极影响”包括工作量增加、降低劳动报酬、减少休息时间、降低职级等具体情形。要考虑劳动者的胜任度，所谓胜任度，是指劳动者在新岗位胜任工作的能力。用人单位在调整劳动者岗位时，应当首要考虑的是劳动者是否胜任新的工作。根据企业人力资源管理经验，劳动者的专业背景、职业技能、工作经验、学习能力等因素均可作为胜任度的考量内容。“客观情况发生重大变化”后不具备履行条件，关于“客观情况发生重大变化”的定义，1994年原劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十六条对“客观情况发生重大变化”是这样定义的，即发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。司法实践中，客观情况发生重大变化主要是指：（1）订立劳动合同所依据的法律法规修订或废止；（2）用人单位适应市场变化的经营决策；（3）劳动者身体健康或劳动能力的变化；（4）其他偶发性的自然灾害、意外事故等客观情况。另外，调岗应该与员工进行有效的沟通。用人单位在与劳动者订立、变更、解除或者终止劳动关系过程中，特别是用人单位依据本身生产经营或客观情况发生重大变化需要调整劳动者的工作岗位时，应当严格履行程序性的义务。2、法律规定可单方调岗的情形；根据《劳动法》规定的原则精神，下列情况下，用人单位可以调整岗位：（1）劳动合同中明确定义了岗位类别，且可以根据需要调整工作岗位的，用人单位可以按劳动合同约定予以调整。（2）劳动者被证明不符合试用条件，经与员工协商，可以调整岗位;（3）劳动者患病或者非因工负伤，规定的医疗期满后，不能从事原工作的;（4）劳动者不能胜任原工作，可以调整工作岗位。对是否胜认原工作，由用人单位承担证明责任。3、裁判机关支持的单方调岗类型在法定情形外，用人单位出于经营管理的需要，单方调整劳动者的工作岗位，是否得到支持，因为没有法律明文规定，实践中需要用人单位证明单方调岗的合理合法性，由各地司法机关根据其内部指导意见自由裁量。根据各地的审判实践，具体可以从以下几个方面判断：（1）是否有劳动合同的明确约定。生产经营需要自由调整员工工作岗位且薪随岗变的目的，在劳动合同中将劳动者的工作性质或岗位订得很宽泛，或者明确约定，“用人单位可以根据经营需要及劳动者的工作表现适当调整员工岗位”，即实际上赋予了用人单位单方调岗、调薪的权利，并且通过在劳动合同中列明的方式，使得用人单位这种权利符合法律上”协商一致“的规定要求，这样的约定是否有效，争议较大。因上海、江苏各地存在支持该约定的判例，因此，对于该约定建议保留。（2）调岗的合理性与合法性。详见上文劳动合同变更概述之（三）调岗C因生产经营需要而调整岗位（3）不具有侮辱性和惩罚性。结合劳动者调岗前后人格是否收到侮辱、可否存在社会评价是否降低、是否存在处罚的事实进行综合认定评价。4、公司单方调岗后降薪的操作建议根据司法实践，裁判机关对调岗后薪资水平的合理性审查通常考察以下四个方面：（1）新岗位工资待遇应符合用人单位的岗位职级与薪资标准的对应体系；（2）薪资幅度是否明显不合理地降低。通常认为升职、加薪或维持原有待遇具有合理性，降职、降薪则需要劳动者存在违法违纪、不胜任工作等理由。薪资大幅降低，属于对员工明显不利的变更，需要有充分的依据；（3）若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不应由用人单位单方确定；（4）应当与员工书面确定新的岗位与报酬标准。在制度透明、绩效确认的前提下，依法降薪的原则：主要是依据国家相关法律的规定，吃透法律法规的内容。在降薪操作过程中除了双方协商一致变更的方法之外，法律赋予了用人单位单方变更工资的权利。根据《劳动合同法》第40条及相关规定，单方变更主要通过以下途径来实现：A:劳动者由于不能胜任工作而被用人单位单方调整工作岗位。这一条是基于“以岗位调整合法为前提，岗变薪变”的原则。此处的“不胜任工作”包括身体原因和工作能力原因两个方面。《劳动合同法》第40条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的：也就是说用人单位在上述条件下可以单方调整劳动者的工作岗位，当劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，单位可以另行安排其它工作，劳动者不能胜任工作，单位可以调整其工作岗位，调整工作岗位后工资也得到相应地调整。B:劳动者由于违反用人单位规章制定，依据规章制度给予降职降薪处罚的。这条首先要求用人单位必须存在明确及合法的规章制度，并明确列举按照降职降薪处理的具体情形。C:企业可采取结构性浮动工资的管理机制，在约定范围内进行调整：用人单位可以在劳动合同中约定工资构成由固定工资和浮动工资组成。固定工资包括基本工资、岗位工资、职位（职务）工资、技能工资等；浮动工资包括绩效工资、奖金以及提成等。既然是浮动工资，在劳动合同约定范围内就可以进行调整。D:其它情况的单方变更：在企业管理实践中，一些地方解释及司法判例支持用人单位和劳动合同中特别约定用人单位单方调岗调薪权。5、规章制度规定以调岗作为员工存在违纪或失职行为的处罚的注意事项（1）以有效的处罚管理制度为依据。（2）要有具体的项目、条件和程序。参考附件网络文件《内部降职降薪管理制度》（3）规章制度的制定耍符合法定程序，除此以外，单位的规章制度要对劳动者进行解释说明和公示。在依据规章制度处罚员工时，还要有充分的证据证明劳动者存在违纪行为。6、不能胜任工作调岗的认定标准；劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键依据了——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。如果员工的劳动合同里没有写明工作职责，并且用人单位也没有设定任何的绩效考核标准那么用人单位组织的绩效考核很有可能被认定为是主观和武断的，从而无法作为评价员工是否胜任的依据。因此需避免单方性、自主性和随意性。同时，即便是同岗位降级也应该进行培训，那么以不能胜任工作为由的调岗也应该适当进行培训。培训应该保留好书面证据，比如会议中可以穿插对该员工的指导和建议以作为培训记录，其他形式的培训等（以谈话的方式让员工确认培训也是一种方法。四、严重违反规章制度解除劳动合同的要点指导1、公司如何操作才能保证规章制度符合民主程序要求？《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。各代表要均衡反应所代表的职工部门或范围，不得随意选派。2、规章制度如何公示才能被裁判机关认可？原则要有效的通知到员工本人。一般来讲，有以下几种：电子邮件通知；员工手册发放签收；单位网站公布；公告栏通知；规章制度培训、传阅和考试并记录书面证据。针对我公司企业微信公告的特殊情况，因发生劳动纠纷时，证据难以保存和提取（劳动者本人一般不会主动提供证据）因此，建议在入职时合同中设定随时关注学习企业微信公众号中实时更新的各项规章制度。另外，在网上公布最新的规章制度时，应该由各部门行政干事向本部门所有员工转发邮件通知，以保留书面证据。如果邮件会定期删除，则建议新制度发布后制定一张制度传阅表让各部门员工签字确认知晓。3、认定严重违反规章制度的注意事项《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对何种情形下可认定劳动者严重违反用人单位规章制度的行为并未作出规定。这使得在现实中对严重违反用人单位规章制度的行为无法进行准确的界定。首先是规章要有可操作性、量化、明确。企业可以参考原来的《企业职工奖惩条例》的部分内容，并结合企业自身的特点来制定具体内容。举个例子来说，规定“员工一个月内连续迟到3次，一个季度累计迟到10次视为严重违反企业规章制度”就是明确的、可操作的。如果规定“员工连续多次迟到或多次旷工的为严重违反规章制度”就不明确、无可操作性，适用时仍然会发生争议。其次，应当注意规定的合理性问题，即不能出现明显不合理的规定。也就是不要超出一般人的认识标准，不能过于苛刻。至于什么样的规定才算合理，主要还是根据企业的行业特点、工作场所、岗位性质来判断。例如石油公司规定加油站的员工吸烟属于严重违反规章制度就是合理的，如果规定石油公司本部的管理人员吸烟属于严重违反规章制度就过于苛刻，是不合理的。明显不合理的规定在产生争议时也得不到仲裁庭或法院的支持。最后，企业在制定规则的时候，要经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并经过公示或告知劳动者，才具备相应法律效力（2、职代会程序检讨）用人单位需要举证员工存在严重违反公司规章制度的情形。例如员工的检讨书、录音资料、视频资料等。4、规章制度中一般认定为严重违纪的情况。（1）涉嫌违反治安处罚法及构成犯罪的行为。盗窃单位同仁及单位财产（包括知识产权）；对同仁施以暴力敲诈勒索或有重大侮辱威胁行为；聚众闹事妨害正常工作秩序；在单位内聚众赌博；故意毁坏财物、金额较大者；在单位内部有伤风败俗行为者；利用职权受贿或以不正当手段谋取私立者；严重违反各种安全制度，造成重大人身或财产损失者伪造公章；被公检法部门采取强制措施者。（2）违反单位考勤制度的行为。一般为故意、多次违反。（3）违反公司日常行为规范及工作纪律的行为。一般为多次故意违反，或上班时间长时间从事非工作范围内活动，被发现经批评仍不悔改达3次者。（4）违反员工管理制度的行为。拒不服从工作调动；员工不服从领导指挥、目无领导、顶撞上级而影响指导系统的正常运作，情节严重者；造谣生事，捏造事实，导致其他员工降薪、降职或受处分者；散布虚假信息，分裂员工关系，扰乱公司正常管理秩序，破坏公司安定团结者；5、员工不同意公司调岗，公司解除劳动合同应注意公司调岗的法律依据以及证据是否充足。另外，需注意因员工不能胜任工作的情况下不同意调岗公司解除劳动合同是不能对抗《劳动合同法》第42条关于老、病、残、孕员工，如确实存在老员工不配合领导安排等情况，建议参照严重违反公司制度来解除此类员工的劳动合同，但前提是公司需存在有效的规章制度，且留有书面证据。五、无过失性辞退实务指导（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；经济补偿金：用人单位与医疗期满的劳动者解除劳动合同的，应当依法给予经济补偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条、《劳动合同法》第46条对此都作了明确的规定。补偿的标准是根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给一个月的工资作为补偿。医疗补助费：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条除了规定经济补偿金外，还规定了医疗补助费，发放标准是不低于六个月的工资，对于患重病和绝症的劳动者还应当分别加付50%和100%。同时，《劳动部办公厅关于对劳部发[1996]354号文件有关问题的解释的通知》第二条对“医疗补助费”作了进一步的解释，对于被鉴定为五至十级的劳动者，用人单位应当支付不低于六个月工资作为医疗补助费;对于被鉴定为一至四级的劳动者，则应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。医疗期满后，如果员工采取“泡病假”的方式继续向单位提交病假条，对于这种情况用人单位可以向员工发出《调岗通知书》，写明“因您医疗期满未到原工作岗位报到，公司视为您不能从事原工作，考虑到您自身的身体状况，单位另行安排工作岗位XX，限您在X日内报到上班，否则将视为您不能从事由用人单位另行安排的工作”等内容，并注意留存向员工送达的证据。如果员工仍然没有按照用人单位的要求按时返岗工作，则用人单位有权按照《劳动合同法》第四十条第一项的规定，以提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资的方式解除与劳动者签订的劳动合同。综上所述，医疗期满后，公司要解除或终止劳动合同，需满足五个条件：①属于患病或者非因工负伤；②医疗期满；③不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；④提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资；⑤须支付经济补偿金和医疗补助费。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；1、初次证明不能胜任工作：首先对员工进行业绩考核，并保留相应的考核书面证明材料，考核尽量做到公开公正，以证明劳动者初次不能胜任工作。不能胜任的具体标准应当在规章制度中做出明确的界定，既有客观可衡量的考核指标，又有主观的。2、再次证明调岗或培训：对于考核成绩不合格的员工，人力资源部与其他部门领导协商其岗位调整意见，或对员工进行在岗或脱岗培训。用人单位将考核成绩不合格的员工进行岗位调整前，可对其进行书面通知，包括考核成绩、岗位调整意见的书面通知。员工岗位调整后，可给予其一定的岗位培训。若岗位调整前后的工作内容相差不大，也可不培训。用人单位选择对不胜任员工进行培训的，培训内容和方式由单位确定，但应保留培训记录和档案。培训内容：与员工工作业务、岗位职责有关；培训形式：上岗培训、在岗培训、离岗培训；培训档案：员工签字的培训参加记录、员工撰写的培训总结。3、最后证明不能胜任工作对初次不胜任员工进行培训或调岗后，需要对员工进行业绩和工作能力考核。考核成绩合格，员工则留任新岗位；考核成绩不合格，应当书面则进入辞退程序。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，依据《关于<劳动法>若干条文的说明》，“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。从该条款可知，客观情况并未排除企业因主观原因所导致的客观情况变化。但是，发生变化的客观情况其重大程度应至少等同于企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并致使劳动合同不能履行。若用人单位仅是为了精简人员，提高效率，而作出撤销部分岗位决定的，其重大程度达不到法律所规定的标准，如公司依据客观情况发生重大变化解除劳动关系，则构成违法解除的可能性较大。另需注意，即使构成客观情况发生重大变化，用人单位仍应与劳动者就变更劳动合同进行协商，协商方案与协商过程也是构成合法解除的核心环节。仅在双方无法达成一致的情况下，用人单位方能单方解除劳动合同。六、总结劳动法律法规是一个具体而庞大的系统，而司法实践中加入法官自由裁量，即便是对同一法律规定的解释也不尽相同，以上仅从法律条文和司法解释的一般倾向来做实务指导，并不能排除个案特殊情况。建议在遇到有关调岗和解除合同的具体情况时，仍应谨慎对待，在符合法律法规规定的前提下，保留好证据，在合法的范围内尽可能的维护公司的利益。从经济角度来讲，因不合法的操作给公司造成损失有时并不比保守处理更为有效。所以，切不可盲目调岗或解除合同。参考附件：《内部降职降薪管理制度》法务组：SFF(版权所有，转载必究)',)